Sentencia Penal Nº 101/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 62/2019 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000062/2019

NIG: 3802841220160000650

Resolución:Sentencia 000101/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000344/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Hernan; Abogado: Isaac Tanausu Martin Hormiga; Procurador: Emilio Jesus Casanova Ruiz

Encausado: Manuel; Abogado: Manuel Ruiz Afonso; Procurador: Adriana Hernandez Diaz

Encausado: Maximo; Abogado: Miguel Angel Gonzalez Hidalgo; Procurador: Jaime Modesto Comas Diaz

Interviniente: Rollo De Sala 35/2019

Acusador particular: Porfirio; Abogado: Carlos Miguel Pimienta Ponce; Procurador: Maria Yurena Sicilia Socas

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Carlos de Millán Hernández

Ilmos./as Sres/.as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. María Vega Álvarez

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de marzo de 2020

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 62/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 344/2018, seguido por sendos DELITOS DE LESIONES contra D. Maximo, nacido en Puerto de la Cruz el día NUM000/1990, hijo de Jose Carlos y Brigida, y con DNI n.º NUM001, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Modesto Comas Díaz y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel González Hidalgo; D. Manuel, nacido en Caracas el día NUM002/1984, hijo de Luis Carlos y de Angelica y con DNI n.º NUM003, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adriana Hernández Díaz y defendido por el Letrado D. Manuel Ruiz Afonso; y, D. Hernan, nacido en La Orotava el día NUM004/1980, hijo de Carlos María y de Catalina y con DNI n.º NUM005, representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Jesús Casanova Ruiz y defendido por el Letrado D. Isaac Tanausu Martín Hormiga; siendo parte como Acusación Particular D. Porfirio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Yurena Sicilia Socas y defendido por el Letrado D. Carlos Miguel Pimienta Ponce; y, el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. D. José Miguel Castellón Arjona.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial n.º NUM006 del Cuerpo Nacional de Policía de Puerto de la Cruz que dieron lugar a las diligencias previas número 179/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Puerto de la Cruz donde fueron practicadas todas aquellas diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó la apertura de juicio oral, evacuando el oportuno escrito de conclusiones provisionales, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife que por Auto de 18 de julio de 2019 se declaró incompetente para el enjuiciamiento de la causa y lo remitió a esta Audiencia Provincial, celebrándose el acto de la vista con asistencia de todas las partes los días 2 y 3 de marzo de 2020.

En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, en el acto del juicio oral, los hechos como constitutivos de: A) un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 del CP, estimando autores del mismo a los acusados D. Maximo y D. Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, B) un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del CP, estimando autor del mismo al acusado D. Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil, interesaba que los acusados debían indemnizar, conjunta y solidariamente, a D. Porfirio en la cantidad de 10.000€ .

Además, el acusado D. Manuel debía indemnizar a D. Leopoldo en la cantidad de 1.350€ por las dolencias causadas.

Igualmente, retiró la acusación por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 y 4 del CP del que se acusaba a D. Maximo y D. Manuel, por lesiones causadas a D. Joaquín.

La Acusación Particular, en igual trámite, confirmó su retirada de acusación por la tentativa del delito de homicidio tal como se había anticipado por la Sala en el trámite de alegaciones previas; y calificó los hechos como un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 y 2 del CP, estimando autores del mismo a los acusados D. Maximo y D. Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, la acusación particular se adhirió a la cuantía de 10.000€ interesada por el Ministerio Fiscal si bien interesó para ejecución de sentencia la inclusión de las cantidades que pudieran derivar de la justificación de la factura de las lesiones de la dentadura y otras reparaciones.

Igualmente, retiró la acusación por el delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 y 2 del CP del que se acusaba a D. Hernan.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados negaron los hechos imputados y pidieron que se dictara sentencia absolutoria.

Sobre las 05:00 horas, del día 3 de abril de 2016, el acusado D. Manuel (DNI NUM003), mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba junto a otros amigos en la Discoteca La Mansión, sita en la Calle Iriarte de Puerto de la Cruz.

Así los hechos, y, en un momento determinado, se produjo una riña en la planta superior del local, durante el curso de la cual y con ánimo de atentar contra la integridad física de las personas, el acusado, D. Manuel, se dirigió a D. Joaquín que se encontraba en compañía de D. Leopoldo, y tras empujar a D. Joaquín propinó un puñetazo en la cara al Sr. Leopoldo, comenzando a golpearle en la cabeza.

Una vez que D. Leopoldo y D. Joaquín, lograron salir del local, el acusado, D. Manuel, agarró por la cazadora que vestía a D. Porfirio, y se la colocó por encima de la cabeza,comenzando a propinarle golpes y puñetazos en cabeza, espalda, costado y boca, lo que provocó su caída al suelo en estado semiinconsciente.

Como consecuencia de estos hechos:

D. Porfirio, sufrió una contusión en el pabellón auditivo derecho con perforación timpánica, fractura de huesos propios de la nariz, fractura del seno maxilar izquierdo, contusión bucal con fractura completa del incisivo central superior izquierdo y avulsión de incisivo central superior izquierdo, dos heridas inciso contusas en la región parietal y occipital del cuero cabelludo, erosiones y excoriaciones múltiples en la región facial y trastorno adaptativo, dolencias que requirieron, objetivamente, para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y/o quirúrgico, consistente en sutura de las heridas del cuero cabelludo, rinoseptoplastia de la fractura nasal practicada el 26 de junio de 2017 con el fin de reparar desviación del tabique nasal (secundario a la fractura de huesos propios sufrida el 3 de abril de 2016) y tratamiento psicofarmacológico, y que tardaron en curar 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, no precisando hospitalización y derivándose como secuela, la pérdida traumática de dos piezas dentales y dos cicatrices de 3 centímetros en el cuero cabelludo que le ocasionan un perjuicio estético de grado ligero.

De otro lado, D. Leopoldo sufrió lesiones consistentes en una herida incisa en el dorso de la mano izquierda, dolencia que requirió, objetivamente, para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa consistente en, profilaxis anti-infecciosa, tratamiento médico y/o quirúrgico, consistente en puntos de sutura, y que tardó en curar 10 días, de los cuales 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, no precisando hospitalización y derivándose como secuela, una cicatriz de un centímetro en la región proximal del tercer dedo de la mano izquierda que le ocasiona un perjuicio estético de grado leve.

No ha quedado probado que D. Maximo (DNI NUM001), mayor de edad y sin antecedentes penales, agrediera causando lesiones a D. Porfirio o a D. Leopoldo.

Fundamentos

PRIMERO.- Partimos de la retirada de petición de responsabilidad criminal por parte de la Acusación Particular respecto del acusado D. Hernan (que de otro lado, nunca fue acusado por el Ministerio Fiscal), razón por la que el examen de los hechos objeto de acusación se contraen respecto de los acusados D. Maximo y D. Manuel.

La decisión en cuanto al acusado D. Maximo nos lleva a ponderar las pruebas que practicadas, en el acto del juicio oral, hemos tenido oportunidad de valorar atendiendo a los principios básicos que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal.

Partimos de una negativa rotunda por el acusado D. Maximo de ser responsable de las lesiones sufridas por D. Porfirio, únicas de las que viene acusado.

Por parte del acusado no se niega su presencia en el lugar de los hechos ni la existencia de una pelea pero descarta su participación como agresor del Sr. Porfirio.

El testigo D. Leopoldo relata como la discusión que finalizó en agresión se inicia por un altercado entre su amigo D. Joaquín y el co-acusado D. Manuel a cuenta de un pisotón y posterior empujón llevado a cabo por D. Manuel. Acto seguido, iniciada la pelea es agredido junto a sus amigos D. Joaquín y D. Porfirio.

En el desarrollo del plenario, por parte del Ministerio Fiscal, se introdujo la declaración prestada por el testigo D. Leopoldo en la fase sumarial (folios 154-155) donde había manifestado que un varón de complexión fuerte y altura entre 1,85 a 1,95 cm de altura que portaba un gorro de nieve le había intentado agredir.

La declaración sumarial refiere que dicho varón '...se dirigió a él de forma agresiva casi le llegó a alcanzar (.) anteriormente no puede asegurar si le agredió o no esa persona en concreto...' aunque recordaba, según refería en su declaración ante el Juez instructor que al ser desalojado de la discoteca ese varón estaba cerca de él.

Partiendo de estos datos, en el plenario, el testigo manifestó que el del gorro nunca le agredió. No debe olvidarse que desde el inicio del juicio D. Maximo fue identificado como el sujeto que portaba el gorro de nieve pues fue el mismo, incluso, el que reconoció dicha circunstancia.

Añadimos el testimonio dado por D. Joaquín que afirmó no haber visto nada de la agresión sufrida por D. Porfirio llegando a puntualizar que no sabía si fue alguno de los acusados quien le habían golpeado, ofreciendo como dato que su amigo D. Leopoldo fue golpeado por el acusado D. Manuel.

Tras este testimonio, en el trámite de conclusiones, por el Ministerio Fiscal se retiró la acusación que se mantenía contra el acusado D. Maximo por las lesiones sufridas por D. Joaquín, de lo que se infiere que a juicio del Ministerio Público su testimonio no fue suficiente para mantener la acusación.

De otro lado, el testigo D. Luis Miguel, portero de la discoteca donde acaecieron los hechos de enjuiciamiento, inició su relato hablando de una pelea entre varios chicos, en medio de un tumulto, refiriendo que había mucha gente esa noche en la discoteca. Al iniciar su declaración, identifica al acusado D. Maximo como el que agredía a un chico calvo (D. Porfirio) pero cuando se hace referencia a su declaración sumarial a fin de que actualice lo manifestado ante el Juez instructor empieza a mostrar dudas sobre datos iniciales como el que su compañero de trabajo (D. Artemio) sujetaba al acusado o no recordando un dato tan llamativo como una agresión con el pie en la cara de D. Porfirio. De hecho en su relato en la instrucción manifiesta que intervino cuando el del gorro se suelta de su compañero D. Artemio (con el que participó para paralizar la agresión). Su testimonio parece selectivo recordando sólo parcialmente lo relativo al acusado D. Maximo pues recuerda al acusado como el que intentaba tirar al Sr. Porfirio desde el piso de arriba cuando tenía medio cuerpo por la barandilla (si atendemos, también, a su declaración sumarial): Todas estas dudas, reticencias y omisiones en el relato lleva a la Sala a no otorgarle plena verosimilitud.

Ello nos lleva a valorar la declaración de otro testigo directo. En concreto, al que junto al Sr. Luis Miguel interviene para separar a los contendientes. Nos referimos al testigo D. Artemio que indicó no recordar a ninguno de los participantes ni a las personas a las que saca al exterior del establecimiento.

No es baladí que en el acto del juicio oral D. Artemio redujo su intervención a la de separar a los contendientes sin identificar a ninguno de los acusados como autores de los hechos.

En este sentido, no se produce la corroboración de la versión del testigo Sr. Luis Miguel y más cuando a la vista de las actuaciones hacen idéntica declaración en Policía (folios 75 y 76 de las actuaciones), relato que después es ratificado a presencia judicial (folios 166-167).

Esto lleva a analizar que fuerza debemos dar a la declaración sumarial traída al acto del juicio oral. Es obvio, pues así lo relata el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.

Nada impide para desvirtuar el principio de presunción de inocencia tomar como válidas las declaraciones introducidas en el acto del juicio oral siendo sometidas a contradicción ( STC 219 y 220/2009); ahora bien, siempre y cuando las explicaciones ofrecidas en el plenario permitan concretar un alto grado de veracidad y concreción.

En este punto no puede perderse de vista que introducidas al debate no puede sostenerse su utilización como prueba concluyente acudiendo al principio in dubio pro reo y ello porque la corroboración de la versión del Sr. Luis Miguel no se produjo por parte del testigo D. Artemio que indicó no recordar a ninguno de los participantes ni a las personas a las que saca al exterior del establecimiento.

Se añade un dato más, la declaración prestada por la testigo Dña. Sofía. Dicho testimonio fue atacado al entenderse como sorpresivo cuando lo cierto y verdad es que desde el inicio de la instrucción la Sra. Sofía, junto a una tercera persona de nombre Yolanda, están referenciadas como testigos directos de los hechos (v.gr: en la declaración policial del acusado D. Maximo al folio 30 de las actuaciones).

Dicha testigo inició su testimonio reconociendo conocer a los tres acusados y partiendo de un desencuentro inicial entre el acusado D. Manuel y D. Porfirio que deriva en un altercado donde se produce una gran pelea, gente alborotada, empujones. participando entre 10 y 15 personas, afirmando que el acusado D. Maximo intervino separando a la gente siendo el encargado de sacar a su amiga Yolanda del local y siguiendo al acusado ella misma para salir al exterior.

Negó, además, que el acusado D. Maximo intentara tirar a persona alguna por la barandilla.

Esta variedad probatoria hace que la Sala se plantee la entrada en juego del principio in dubio pro reo respecto a la participación en los hechos del acusado D. Maximo; no existiendo razones para dudar de la verosimilitud de dicho testimonio.

La jurisprudencia es taxativa en 'supuestos de determinación optativa del hecho hay que inclinarse por la hipótesis más favorable al acusado. A ello obliga uno de los principios más básicos, más conocidos y más citados del proceso penal: in dubio pro reo' ( STS 136/2017, de 2 de marzo).

Así, se expone por el TS que 'debe quedar también claro que el principio in dubio pro reo no es aplicable a las dudas jurídicas sino a las fácticas. De modo que solo debe operar cuando el Tribunal tiene dudas sobre algún extremo relativo a los hechos probados y resuelve la duda en contra del reo. Pero no ha de aplicarse ese principio a las dudas que pudieran plasmarse en la fundamentación de una sentencia en relación con la calificación jurídica, supuesto en que habría que operar, en su caso, con el principio in dubio pro libertate y no con el in dubio pro reo .

En efecto, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en la que se afirma que en los supuestos en los que, tras aplicarse los distintos criterios o métodos de interpretación jurídica de las normas, no quepa llegar a una conclusión clara sobre si los hechos resultan o no subsumibles en la norma penal, debe operarse con el principio in dubio pro libertate ( SSTS 2400/1993, de 30-10; 529/2001, de 2- 4; 994/2001, de 1-6; y 301/2007, de 24-4, entre otras). Criterio que también ha aplicado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando se trata de aplicar las normas propias de la prisión provisional y del derecho penitenciario ( SSTC 147/2000, 305/2000, 121/2003, 24/2005 y 95/2007, entre otras)' ( STS 68/2013, de 27 de enero).

Las razones expuestas -diversidad de testimonios, falta de explicaciones, limitación en la contradicción- hacen que la Sala reúna dudas respecto a como fue la participación en los hechos de D. Maximo por lo que se decanta por un sentencia absolutoria respecto al delito de lesiones del que venía siendo acusado y que tenía como perjudicado a D. Porfirio (y ello tras la retirada de acusación por el Ministerio Fiscal del delito leve de lesiones del que apreciaba a D. Joaquín como perjudicado).

No debe olvidarse que pese a que en la declaración del D. Porfirio, en el plenario, reconoce a D. Maximo como uno de sus agresores; su declaración no puede dejar de ser valorada en consonancia con los testimonios de los testigos antes referidos y con la situación de shock sufrida tras la agresión en el interior de la discoteca que provoca su desfallecimiento, razón que conduce a ponderar la entrada en juego del principio in dubio pro reo respecto a la participación en los hechos del acusado D. Maximo y que se acuda a la fuente testifical de otros testimonios de los hechos.

SEGUNDO.- Otra respuesta deberemos dar con relación a la participación en los hechos del co-acusado D. Manuel.

La Sala considera que tres han sido los testimonios que han destruido su presunción de inocencia.

En primer lugar, el del D. Porfirio, a lo que se une lo referido por los testigos D. Leopoldo y D. Joaquín.

Fue identificado desde el principio por los testigos (por alguno como el que tenía facciones duras) y así fue identificado, en el plenario, por los tres testigos.

Lo identificó D. Joaquín como uno de los participantes en la pelea siendo, además, el que golpeó a su amigo D. Leopoldo. Éste señaló al acusado como el que inicialmente empuja a su amigo D. Joaquín. Afirma en su relato en el plenario que el acusado se acercó al Sr. Leopoldo diciéndole que su amigo le había pisado y no le había pedido perdón para acto seguido darle un golpe en la cara, recibiendo después muchos golpes y cayendo al suelo. Todo fue muy rápido: puñetazos, caída al suelo y salida al exterior ayudado por un vigilante de seguridad.

D. Porfirio relató como el acusado le pone su chaqueta encima y empieza a golpearle, recibiendo a partir de ese momento golpes, puñetazos en la cara, cayendo al suelo quedando inconsciente, consciencia que sólo recuperó cuando estaba en la ambulancia.

Su relato que en este punto siempre ha sido consistente desde la declaración policial y el de los testigos indicados se convierte en prueba más que suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia a la que este Tribunal da plena veracidad pues quedó probado que el acusado inicia un desencuentro con D. Joaquín para agredir posteriormente a D. Leopoldo y D. Porfirio con los resultados lesivos declarados probados en el relato de hechos fácticos de esta resolución.

TERCERO.- Los hechos son constitutivos de dos delitos de lesiones del artículo 147.1 CP, de los que es responsable en concepto de autor el acusado D. Manuel.

No encontramos ante una agresión (acción) -con puñetazos y patadas- que ha causado resultados lesivos a D. Porfirio y D. Leopoldo, requiriendo en ambos casos tratamiento médico quirúrgico.

Así lo establece el artículo 147 CP: 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses'

En concreto, D. Porfirio, sufrió una contusión en el pabellón auditivo derecho con perforación timpánica, fractura de huesos propios de la nariz, fractura del seno maxilar izquierdo, contusión bucal con fractura completa del incisivo central superior izquierdo y avulsión de incisivo central superior izquierdo, dos heridas inciso contusas en la región parietal y occipital del cuero cabelludo, erosiones y excoriaciones múltiples en la región facial y trastorno adaptativo, dolencias que requirieron, objetivamente, para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y/o quirúrgico, consistente en sutura de las heridas del cuero cabelludo, rinoseptoplastia de la fractura nasal practicada el 26 de junio de 2017 con el fin de reparar desviación del tabique nasal (secundario a la fractura de huesos propios sufrida el 3 de abril de 2016) y tratamiento psicofarmacológico, y que tardaron en curar 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, no precisando hospitalización y derivándose como secuela, la pérdida traumática de dos piezas dentales y dos cicatrices de 3 centímetros en el cuero cabelludo que le ocasionan un perjuicio estético de grado ligero.

De otro lado, D. Leopoldo sufrió lesiones consistentes en una herida incisa en el dorso de la mano izquierda, dolencia que requirió, objetivamente, para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa consistente en, profilaxis antiinfecciosa, tratamiento médico y/o quirúrgico, consistente en puntos de sutura, y que tardó en curar 10 días, de los cuales 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, no precisando hospitalización y derivándose como secuela, una cicatriz de un centímetro en la región proximal del tercer dedo de la mano izquierda que le ocasiona un perjuicio estético de grado leve.

Con relación al tratamiento médico consistente en una rinoseptoplastia de la fractura nasal, con relación a D. Porfirio, debemos traer a colación la SAP de Madrid, Sección 1ª, de 16 de junio de 2010 donde se expone: 'La diferencia entre el delito y la falta de lesiones, no viene determinada por el importe de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, sino porque el menoscabo corporal generado por la agresión requiera para su curación, además de la primera asistencia facultativa, otras posteriores o tratamiento quirúrgico.

La calificación como delito es acertada, porque el Sr. Jose Luis al sufrir fractura de los huesos de la nariz, precisó para su sanidad de tratamiento quirúrgico, consistente en rinoseptoplastia realizada el 16 de abril de 2003 por cirujano plástico, tras lo cual debió continuar con férula y tratamiento farmacológico secundario hasta su curación el 30 del mismo mes, según informe del médico de Mutua Universal, refrendado por la médico forense'.

Y respecto a la puntos de sutura, con relación a D. Leopoldo, es evidente como refiere la STS 468/2007, de 18 de mayo, por citar como ejemplo, que el 'concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlos remedio. La prescripción de medicamentos necesarios para la curación y de una actuación de sutura para reponer los tejidos afectados es el tratamiento médico diferenciador del delito y la falta de lesiones'.

CUARTO.- Con relación al mantenimiento por la Acusación Particular del delito de lesiones agravado del artículo 148 CP en su modalidad de utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado, debemos partir del relato del escrito de calificación de la Acusación Particular donde se refiere que se utilizó un objeto de vidrio para golpear a D. Porfirio y que alcanzó a sus dientes.

Sin embargo de la prueba practicada en el plenario no puede deducirse el empleo de objetos de cristal, botellas, vasos o similares instrumentos en la agresión al Sr. Porfirio.

Sirva de ejemplo, la declaración de D. Leopoldo que refirió no fijarse si en la agresión el Sr. Manuel tenía o portaba algún objeto de cristal, a lo que se une la declaración del testigo D. Joaquín cuando relató no ver nada de lo acaecido con D. Porfirio.

La testigo Dña. Sofía si que vio que volaban objetos y vasos en la pelea pero no concreta que fuese visualizado el empleo de un objeto de cristal por alguno de los contendientes. A mayor abundamiento, el testigo D. Luis Miguel relató no ver que se usaran vasos o botellas en la agresión, sólo estaban en el suelo.

En referencia a la modalidad del artículo 148.2 CP, en su modalidad de ensañamiento, tal como refiere el escrito de conclusiones de la Acusación Particular cuando indica que en el exterior de la discoteca D. Manuel aprovechó '...con ensañamiento (.) para colocar un pie encima de la cabeza de D. Porfirio y propinarle un golpe en la misma...' cuando el Sr. Porfirio estaba inconsciente en el suelo.

La disparidad de versiones provoca la entrada de nuevo del principio in dubio pro reo.

Dicho hecho no ha sido probado pues aparte de haber sido negado por el acusado, el testigo que podía haber comprobado dicha realidad -pues la víctima estaba inconsciente en el suelo- es el testigo D. Luis Miguel quien declaró en el Juzgado instructor haber visto como D. Manuel pone el pie en la cara de D. Porfirio; sin embargo, en el plenario se limitó a no recordar lo declarado con relación a dicho hecho, sin poder identificar a quien pudiera ser.

Esto lleva a analizar que fuerza debemos dar a la declaración sumarial traída al acto del juicio oral. Es obvio, pues así lo relata el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.

En este caso, se hacía necesario que por el testigo se hubiese precisado, sin ambages, cual fue la actitud del acusado D. Manuel sobre todo en lo relativo a proferir una patada en la cara del Sr. Porfirio pues si atendemos a su declaración sumarial afirmó: '...que cuando estaba fuera Manuel le pone un pie en la cara...' y no olvidemos que en la declaración policial - que ratificó el testigo en el Juzgado- había dicho que el varón de camiseta verde (que fue identificado en el plenario como D. Manuel) junto con el del gorro eran os que intentaban tirar a la víctima al piso de abajo, testimonio que no es contradicho convenientemente en el acto del juicio oral.

Nada impide para desvirtuar el principio de presunción de inocencia tomar como válidas las declaraciones introducidas en el acto del juicio oral siendo sometidas a contradicción ( STC 219 y 220/2009); ahora bien, siempre y cuando las explicaciones ofrecidas en el plenario permitan concretar un alto grado de veracidad y concreción.

En este punto no puede perderse de vista que introducidas al debate no puede sostenerse su utilización como prueba concluyente acudiendo al principio in dubio pro reo.

Con esos mimbres, difícilmente, puede construirse el subtipo agravado del artículo 148.2 CP

De otro lado, se rechaza la subsunción de los hechos en el artículo 150 CP que da excluida pues pese a que es cierto que la víctima perdió dos incisivos en el transcurso de la agresión debemos traer a colación la STS 43/2006, de 26 de enero que expone: 'Las orientaciones jurisprudenciales sobre la evaluación proporcionada entre el resultado, sus posibilidades de corrección sin invasiones quirúrgicas demasiado traumáticas o de riesgo, les lleva a examinar el resultado y llegar a la conclusión inatacable de que no existe alteración estética merecedora de una agravación de la calificación jurídica y de la pena'.

Además, la STS 592/2006, 28 de abril dice: 'A partir del pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19.4.2002, la jurisprudencia sostiene que la pérdida de los incisivos es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP , pero que ese criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado; modulación apreciable cuando la reparación se lleva a cabo mediante una actuación médica que no supone una operación de riesgo y pertenece a un género de intervenciones (desvitalizaciones, implantes) que se practican con total normalidad en régimen de consulta. Véanse sentencias de 28.6.2004 y 30.4.2004'.

Argumentos que traídos al caso que nos ocupa donde se refirió por D. Porfirio que contaba con dos dientes que no eran suyos, fruto obviamente de los correspondientes implantes es lo que nos permite sostener una modulación en la aplicación del tipo y subsumir los hechos en el artículo 147.1 CP.

QUINTO.- De otro lado, la invocada atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP invocada va a ser acogida.

La STS n.º 598/2019 refiere: 'La Sentencia de esta Sala 94/2018, de 23 de febrero, de manera concorde a muchas otras anteriores, señala que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Así, las cosas los hechos acaecieron en abril del año 2016 habiéndose practicado tomas de declaración de testigos e investigados que finalizan el 1 de junio de 2016 (folios 190-191) estándose a la espera de los informes médicos forenses tal como se indica en la Providencia de 15/06/2016, llevándose a efecto el informe forense relacionado con D. Leopoldo con fecha 24 de octubre de 2017 (folio 231) -tras reiteración por Providencia de 06/06/2017- y el de D. Porfirio el 29 de enero de 2018 (folios 232-233); es evidente que conforme al artículo 778.2 de la LECrim no resultaba necesario para formular escrito de calificación esperar a la sanidad de los lesionados pues en los partes de estado de fecha 26/04/2016 ya constaba para el Sr. Porfirio un traumatismo bucal con pérdida de dos piezas dentarias y fractura nasal y con relación a D. Leopoldo en su parte de lesiones de 3/04/2016 ya consta sutura de herida de tercer nudillo de mano izquierda; razón por la que la Sala entiende que debe tener transcendencia dicha dilación.

Siguiendo el Acuerdo de la junta de magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid 'de las secciones penales de fecha de 6 de julio de 2012 que estableció el siguiente cuadro orientativo sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilación indebida:

Causa compleja y delito grave, cinco años es cualificada; y de dos a cinco, simple.

Causa compleja y delito menos grave, cuatro años es cualificada; y de dos a cuatro, simple.

Causa no compleja y delito grave, tres años de paralización es cualificada y de uno a tres, simple.

Causa no compleja y delito es menos grave, dos años es cualificada; y de uno a dos, simple.

La SAP de Madrid, Sección 1ª, de 16 de octubre de 2019 indica: 'La presente causa no es compleja, a pesar de tratarse de cinco acusados, ya que su identificación fue rápida debido a su personación en comisaría y las lesiones aunque han requerido un tiempo de curación, ello no era óbice para la calificación del delito pudiendo haberse completado la responsabilidad civil en la fase de ejecución de sentencia y el delito enjuiciado es un delito grave, con lo que han transcurrido periodos de paralización sustancial que exceden de tres años, con lo que la apreciación de la atenuante ha de ser cualificada por lo que dicho motivo se estima'

En este caso estaríamos hablando de una causa no compleja con tres acusados y tres perjudicados inicialmente por lo que ha transcurrido al menos 1 año de paralización sustancial en una causa en la que finalmente se impone la sanción por dos delitos menos graves ( art. 147.1 CP).

Ello conllevará que atendiendo a la regla 66.1.1ª CP la pena a imponer será en la mitad inferior de la pena prevista en el artículo 147.1 CP al concurrir dicha atenuante de dilaciones indebidas.

Así el marco penológico del artículo 147 CP es de 3 meses a 3 años de prisión correspondiendo la mitad inferior: 3 tres meses a 1 año, 7 meses y 14 días.

Se optará por imponer la pena de prisión en 1 año por cada delito y ello atendiendo a las lesiones acaecidas, forma de ejecución (reiterados golpes) la pluralidad de sujetos pasivos, intervención de los servicios de seguridad, provocación de tumulto y el lugar de ejecución (una discoteca con mucha gente).

SEXTO.- Como refiere el artículo 109 del CP la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados.

Los responsables criminalmente de un delito, deben responder también por las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes.

Con relación a las lesiones causadas a D. Porfirio, según el informe médico forense la sanidad se produjo en 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales.

A ello se une perdida traumática de 2 piezas dentales (puntuación 2 puntos) y cicatrices que provocan perjuicio estático de grado ligero (2 puntos); razón por la que la Sala estima aplicable una indemnización de 6.357,28€ a 1,678,64€ por los 2 puntos de secuelas, 1.678,64€ por los 2 puntos estéticos y 3.000€ por los 30 días de incapacidad temporal.

Incluiremos la petición de la Acusación Particular de inclusión de las cantidades que se justifiquen por facturas del tratamiento dental llevado a término que se acreditará en ejecución de sentencia. Se descarta la inclusión de otros daños por su concepto indeterminado.

Con relación a Leopoldo, la delimitación será de 1.328,32€ pues según el informe médico forense la sanidad se produjo en 10 días, 3 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales (total 510 € ) a lo que deberá unirse 1 punto de perjuicio estético (818,32€ )

Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este recargo se impone de oficio, aunque las partes no lo hayan pedido o la sentencia no lo recoja de modo expreso.

SÉPTIMO.- El principio acusatorio consagrado en el artículo 24 de la Constitución, no permite al juzgador la condena sin existencia de previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en todo procedimiento comprendido dentro de la esfera procesal penal rige el principio acusatorio, requiriéndose como condición absoluta que alguna de las partes, bien el Ministerio Fiscal como ejercitante de la acción pública, bien la acusación particular, en su caso dirijan aquélla contra la persona del acusado ( SSTC 225/1998, de 28 de noviembre y 53/1989, de 22 de febrero, entre otras).

Además de satisfacer lo derechos de tutela judicial efectiva y de defensa ante imputaciones conocidas, el principio acusatorio permite situar al Juez en la posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia.

En este caso, el Ministerio Fiscal retiró la acusación a D. Maximo del delito leve de lesiones ( arts. 147.2 y 4 del CP)

Y la Acusación Particular retiró la acusación a D. Hernan del delito de lesiones ( arts. 147.1 y 148.1 y 2 del CP).

En ambos casos la respuesta debe ser absolutoria.

OCTAVO.- Todo responsable criminalmente de un delito tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales conforme al art. 123 del Código Penal.

En general deben quedar incluidas las correspondientes a la acusación particular. La SAP de Huesca, Sección 1ª, de 21 de enero de 2020 expone: 'Como dijimos, entre otras, en nuestra Sentencia de 29 de marzo de 2019, en la que citábamos la de 20 de abril de 2016, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 recuerda que 'la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo, STS nº 560/2002, de 27 de marzo, STS nº 740/2011, STS nº 1144/2011, y STS nº 1189/2011, entre otras)'

Si bien como refiere el TS debe mediar una solicitud por parte de la Acusación Particular lo que no consta en el escrito de acusación ni al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, un pronunciamiento en dicho sentido haría que el tribunal incurriera en un exceso respecto a lo interesado (cfr. SSTS 1571/2003 y 911/2006); razón por la que se excluye la inclusión de las costas de la Acusación Particular.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Hernan del delito de lesiones ( arts. 147.1 y 148.1 y 2 del CP) del que venía siendo acusado por la retirada de la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables penales y civiles y con declaración de las costas de oficio.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Maximo del delito leve de lesiones ( arts. 147.2 y 4 del CP) del que venía siendo acusado por la retirada del Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables penales y civiles y con declaración de las costas de oficio.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Maximo del delito de lesiones ( artículos 150 y 148.1 y 2 CP) del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables penales y civiles y con declaración de las costas de oficio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Manuel por: A) un DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, B) un DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas procesales por las infracciones objeto de condena; excluyendo las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, D. Manuel indemnizará a D. Porfirio en la cantidad de 6.357,28€ por las lesiones causadas así como por las cantidades que se justifiquen, en ejecución de sentencia, por facturas del tratamiento dental.

Además, D. Manuel indemnizará a D. Leopoldo en la cantidad de 1.328,32€ por las dolencias causadas.

Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las demás partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.