Sentencia Penal Nº 101/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10661/2017 de 28 de Febrero de 2018

Multirreinciadencia que concurre junto con otra agravante y con una atenuante.. Los artículos 66 y 67 CP contienen las reglas generales para la aplicación cuantitativa de las penas, al que se suma el artículo 66bis en relación a las personas jurídicas. Fijado el marco legal genérico en atención a la pena prevista en abstracto para el tipo, y aplicadas a continuación las reglas de punición de las correspondientes a las formas imperfectas de ejecución y la participación criminal, procede concretar la duración exacta del castigo. Si bien la función de individualización de la pena se encuadra dentro de las facultades discrecionales del Tribunal, ha de desarrollarse con sujeción a los presupuestos que disciplinan los preceptos citados. En lo que afecta al supuesto sometido a nuestra consideración, establece el artículo 66.5 del CP en el que se basó la resolución recurrida, que cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Por su parte, nº 7 del mismo precepto que especifica que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior. Estos dos apartados fueron introducidos por la LO 11/2003 de 29 de septiembre, que acogió la doctrina marcada por esta Sala de casación a partir del pleno no jurisprudencial de 27 de marzo de 1998, desarrollado entre otras en las SSTS 357/1998 de 14 de abril, 475/1998 de 3 de abril, 780/2000 de 11 de septiembre, 621/2002 de 12 de abril o 442/2010 de 3 de mayo. De la corriente jurisprudencial auspiciada por el citado Pleno de 23 de marzo de 1998 y su posterior plasmación legislativa, parece desprenderse con claridad que, siempre que concurran atenuantes y agravantes y estemos dentro del ámbito de aplicación del artículo 66 CP, excepción hecha por tanto del supuesto contemplado en el artículo 68 que como ley especial regula los supuestos de apreciación de una eximente incompleta, se debe hacer inicialmente una ponderación y compensación racional de circunstancias, para a continuación valorar si persisten o no fundamentos cualificados de atenuación o de agravación, (factor éste último introducido ex novo por la LO 11/2003), dentro de los márgenes que marca el nº7 del artículo 66 CP. La multirreincidencia como forma cualificada de reincidencia, que en todo caso debe mantenerse dentro de los contornos del principio de culpabilidad por el hecho y proporcionalidad de la pena, no puede tener otros efectos que los que el legislador quiso atribuirles. Especificó el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 150/1991, de 4 de julio que rechazó la cuestión de inconstitucionalidad que fue planteada en relación a la agravante de reincidencia que « el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada)'. De ahí que la previsión hiperagravatoria del artículo 66.5 CP solo sea aplicable a los supuestos específicamente previstos en tal norma, que no contempla su concurso simultaneo con una atenuante, mientras que el artículo 66.7 contempla los supuestos de coexistencia de circunstancia de atenuación y agravación, y dentro de ellos,que estas puedan tener «un fundamento cualificado de agravación» . Por lo que solo cabe entender, de acuerdo con el tenor literal de las citadas normas, que cuando la multirreincidencia coincide con aluna atenuante, el artículo 66.7, que prevé específicamente supuestos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, por su especificidad desplaza la previsión del artículo 66.5 CP. Así lo ha afirmado esta Sala en la sentencia que cita el Fiscal, STS 1029/2011 de 13 de octubre. La agravación del robo con violencia o intimidación por ocurrir los hechos en establecimiento abierto al público. Fue introducida en cuanto al robo con violencia e intimidación por la LO 1/2015, pero sus perfiles habían sido ya marcados por la jurisprudencia de esta Sala en relación a la previsión que, en términos prácticamente idénticos contemplaba ya para el robo con fuerza en el artículo 241.1 CP. En consecuencia, en la inicial aproximación que ahora nos ocupa dados los términos en que ha sido plateado el recurso, ha de ser interpretado a partir de las pautas jurisprudencialmente marcadas que en relación a éste a partir del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 1997. Es decir, requiere que se trate de establecimientos que por su propia actividad estén destinados a albergar público, y que además el establecimiento se encuentre de manera efectiva abierto al uso que le es propio. Solo así puede justificarse una agravación motivada por el plus de ilicitud que dimana del aprovechamiento por los autores del robo de la confianza de quienes acceden al lugar público y de quienes abren las puertas de un local fomentando la entrada al mismo a cualquier persona , entre otras, STS 147/2000 de 10 de febrero y las que ella cita; así como en el mayor riesgo que implica para los eventuales clientes que puedan permanecer o incorporarse al mismo (STS 814/1999 de 18 de mayo); o en la facilidad de acceso que brinda el carácter público del local (STS 1168/1998 de 10 de octubre).