Sentencia Penal Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1654/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0033701

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1654/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 320/2015

Apelante: D./Dña. Borja

Procurador D./Dña. MARIA JESUS BEJARANO SANCHEZ

Letrado D./Dña. MARIANO FRANCISCO GARCIA ZABAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 101/16

Ilmos. Señores Magistrados:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ

D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a 25 de febrero de 2016

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 320/15 procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid seguido contra Borja por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado con fecha 29 de septiembre de 2015 . Siendo parte en el presente recurso como apelante dicho acusado representado por la Procuradora D. ª M. ª Jesús Bejarano Sánchez y defendido por el letrado D. Mariano Francisco García Zabas y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' El acusado en el presente procedimiento es Borja , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 5 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 22 de Madrid por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de nueve meses y un día de prisión.

Por sentencia firme de 14 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 25 de Madrid en el JR 1/2009, se impuso al acusado la pena de aproximación a sus padres, Milagros y Marcial , a una distancia inferior a 500 metros durante un periodo de 8 años, que abarcaba desde el día 2 de junio de 2011 hasta el día 30 de mayo de 2019, según liquidación de condena que le fue notificada al acusado el 2 de junio de 2011.

Conociendo tal prohibición, sobre las 19 horas del día 15 de abril de 2015, el acusado acudió al domicilio de sus padres, donde se encontraban éstos, y permaneció en el mismo.

El acusado es consumidor habitual de heroína y cocaína y alcohol desde hace 30 años, lo que en el momento de los hechos limitaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

No se han acreditado más hechos.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' CONDENO A Borja como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas, declarando de oficio las tres cuartas partes restantes.

ABSUELVO A Borja del delito de violencia en el ámbito familiar y de las faltas de amenazas de las que venía acusado en la presente causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Borja , invocando los motivos de apelación que estimó oportunos.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del recurso, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal que lo impugnó, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de Rollo 1654/15 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando error basado en documentos e informes obrantes en la causa por no apreciar la eximente completa o incompleta por drogadicción ni la del estado de necesidad. La sentencia de la instancia condena a Borja como autor de un delito de quebrantamiento de condena con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y la atenuante de drogadicción a la pena de ocho meses de prisión, accesorias legales y abono de una cuarta parte de las costas causadas y le absuelve del delito de violencia en el ámbito familiar y de las faltas de amenazas de las que venía acusado en la presente causa.

Denuncia el recurrente que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al apreciar únicamente la atenuante en lugar de la eximente de toxicomanía del art. 20.2 C.P ., que al menos debía ser apreciada como incompleta, alegando que la sentencia no toma en consideración las pruebas practicadas que acreditan que se trata de un consumidor desde hace años y que el día de los hechos no tenía ni la voluntad ni la capacidad para evitar visitar la vivienda de sus padres debido a la ingesta masiva de sustancias estupefacientes y alcohol a los que es adicto desde hace lustros.

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º ( STS 6.4.2001 ; 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 ; 282/2004 de 1.4).

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por su parte, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. 27.9.99 y 5.5.98 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

SEGUNDO .- En el presente caso, la Juez sentenciadora concluye que no ha quedado probado que en el momento de cometer los hechos el acusado tuviera una afectación psíquica que le anulase su inteligencia y voluntad, ni siquiera una limitación por un consumo o una abstinencia, destacando que se ha acreditado que tenía sus facultades cognoscitivas y volitivas levemente afectadas por casusa de las drogas. Destacando el informe médico forense obrante al folio 63 de la causa en el que no consta que se le apreciara que se encontrara bajo los efectos de las drogas o con síndrome de abstinencia y de la documental aportada al acto del juicio oral, informe del Centro Penitenciario, refiere las dependencias a drogas del acusado, el seguimiento de tratamiento con buen resultado hasta junio de 2014 y posteriores consumos de alcohol y cocaína en controles realizados entre junio de 2014 y abril de 2015 mes en que sucedieron los hechos enjuiciados, por lo que se entiende que en esas fechas había reanudado el consumo de sustancias estupefacientes. Argumenta la juez de la instancia que no cabe una atenuación mayor, pues no consta acreditado que el acusado se encontrara en el momento de los hechos bajo el síndrome de abstinencia ni que sus facultades estuvieran anuladas o gravemente alteradas como consecuencia del consumo de drogas.

Es cierto tal y como alega el recurrente que el médico forense no indica que 'no se encontrara ni que no bajo los efectos de las drogas o del síndrome de abstinencia'. Pero tampoco se señala en dicho informe lo contrario. Lo que si apunta el forense es que entre sus objetos personales porta documentación médica en la que aparece el diagnostico de dependencia a drogas y adicción/dependencia a alcohol. Y que el condenado refiere como hábitos tóxicos: 'ser consumidor habitual de heroína y cocaína desde hace más de 30 años con abstinencia desde hace 5 días y que refiere alcoholismo crónico desde hace años'

Al acto del juicio oral se aportó Informe de la Agencia Antidroga de 26 de agosto de 2015 remitido al Centro Penitenciario Soto del Real Madrid V en el que se refleja que padece dependencia a cocaína a opiáceos a cannabis y a alcohol en remisión total sostenida, sometido a tratamiento entre el 2 de enero y el 3 de mayo de 2012 y que con fecha 8 de enero de 2014 reingresa para el cumplimiento de la libertad condicional, ingresando al mismo tiempo en piso de apoyo al tratamiento gestionado por la Asociación Progestión. Realizando controles con regularidad hasta junio de 2014 que empieza a faltar, coincidiendo con un momento de crisis personal (una orden de alejamiento respecto a sus padres, le suponen una situación de elevado estrés) y se trabaja con su psicología clínica. Finalmente se recogen varios consumos de alcohol, así como seis positivos a cocaína de los trece controles que realiza en el periodo comprendido entre junio de 2014 y abril de 2015, fecha a partir de la cual no hay más recogida de controles.

Prueba que a juicio de la Magistrada a quo, justifica la atenuante simple de drogadicción.

Conclusión que debe mantenerse por cuanto que como se señala en la sentencia, no existe más prueba sobre la drogodependencia del recurrente y su estado en el momento de los hechos que el informe del médico forense en el que no se aprecia ninguna alteración ni síntomas en el recurrente de padecer un trastorno de personalidad y como hábitos tóxicos solo manifiesta drogas y alcohol.

El recurrente no ha traído ningún informe, ni existe -distinto a los antes mencionados- sobre su drogodependencia y fundamentalmente, sobre su incidencia en su capacidad volitiva y cognoscitiva, que, en los informes médicos antes indicados no se aprecia alterada. Vacío probatorio que se extiende también al consumo mismo el día de autos, pues no existe nada más que las interesadas manifestaciones del acusado en clara línea exculpatoria, que son genéricas e inconcretas.

Ante esta falta de prueba del estado del recurrente en el momento de los hechos y del consumo mismo, no puede ser acogida la pretensión del recurrente de serle apreciada una eximente completa, o al menos incompleta, del art. 20.2 C.P .

En cuanto al estado de necesidad ni siquiera se argumenta en qué medida se ha producido error en la valoración de la prueba por parte del juez de la instancia. En cualquier caso no se ha practicado ni acreditado la concurrencia de ninguno de los presupuestos de dicha atenuante.

TERCERO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja en nombre contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid el 29 de septiembre de 2015 , en el Procedimiento Abreviado nº 320/15, debemos confirmar y CONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.