Sentencia Penal Nº 10/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 10/07

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a dos de Abril dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa Diligencias Previas 621/99, Rollo de Sala núm.1/07, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Salamanca, por el delito de Estafa, contra:

Oscar , con DNI. NUM000 , nacido el 7 de Noviembre de 1961 en Vitry Sur Seine (Francia), hijo de Mariano e Isabel, vecino de Torredembarra (Tarragona), con domicilio en Calle DIRECCION000 núm. NUM001 , casa baja, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, sin que conste su solvencia ó insolvencia en estas actuaciones, representado por la Procuradora Doña Ana Maria Garrido Martín y defendido por la Letrada Doña Ana Maria Martín Bartolomé.

Han sido partes acusadoras EL MINISTERIO FISCAL, como acusación particular Amelia , representada por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez y defendida por el Letrado Don Fernando Martín García y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JESUS PEREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella presentada por la representación procesal de Amelia , el Juzgado de Instrucción 1 de esta ciudad, incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas al Ministerio Fiscal y a la Acusación particular solicitaron la apertura del juicio oral, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y una vez formulado el correspondiente escrito por la defensa del acusado, se señaló fecha para la celebración del juicio.

SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. Vicente Pérez se presentó escrito de acusación contra Oscar como arrendatario y Eduardo como avalista a fin de que pensara la Sra. Amelia que el contrato se encontraba garantizado por tratarse de dos hombres de negocio con gran patrimonio personal, a fin de que pensara que el cumplimiento del contrato se encontraba garantizado; constituyendo los hechos un delito de estafa del art.248 del Codigo Penal y al exceder la cuantía de lo estafado en mas de 400 € tal como prevé el art.249 en rel0ación con el 250 1.1º del Código Penal . Solicitando para ambos la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 12 € diario y subsidiariamente al amparo del art.249 de este mismo texto legal, el Código Penal , la pena de dos años, atendidas las circunstancias de lo defraudado y las relaciones entre víctima y defraudadores y una indemnización solidaria de 11.404,09 € mas los intereses devengados desde julio 1998 hasta su efectivo pago. Por el Ministerio Fiscal emitió con carácter provisional las siguientes conclusiones los acusados actuando de manera unitaria y con un común propósito defrautario, concertaron el 1 de Abril 1998 con Amelia la cesión en arrendamiento de las pensiones "Virginia" e "isabel". Oscar intervino en calidad de arrendatario y Eduardo de avalista. Fueron inicialmente desahuciados por falta del pago en Julio de 1998. Los hechos relatados constituyen un delito de estafa del art.248.1 en relación con el 249 del Código Penal sin que concurra la agravación del art.250.1.1º . Del expresado delito son responsables en concepto de autores los acusados y procede imponer a cada uno las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio y pago de costas procesales. Para el caso de estar el acusado Eduardo en estancia ilegal en España cuando recaiga la sentencia, la citada pena le podrá ser sustituida por expulsión del territorio nacional durante el tiempo de diez años. Indemnizarán por igual y solidariamente a Amelia en 11.403,89 € mas un 30% de dicha cantidad en concepto de depreciación de moneda desde 1998; devengando toda la indemnización los intereses legales. En el escrito de defensa de Oscar , se hacen las siguientes alegaciones: son radicalmente inciertos los hechos, no siendo constitutivos de delito alguno procediendo la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables. El Fiscal en relación con el acusado Eduardo Medowskyi interesa que si se confirmare su extradición pasen las actuaciones a las partes acusadores a fin de instar lo procedente. El 16 de Octubre 2006, el Fiscal interesó el Archivo Provisional de la causa respecto del anterior, reabriendo la misma si fuere habido en España antes de que prescribieran las responsabilidades penales enjuiciadas. Debiendo continuar la tramitación respecto del acusado Sr. Oscar .

TERCERO.- El Juzgado de Lo Penal núm.2 de Salamanca se declaró incompetente para conocer del presente procedimiento por tratarse de un delito de la Audiencia Provincial y su remisión a dicho órgano. Señalándose juicio y celebrándose el 20 de Marzo próximo pasado, acto en el que se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales de la acusación. La defensa mantiene la libre absolución y hace petición expresa de imposición de costas.

Hechos

PRIMERO.- En fecha 1 de Abril de 1998, se suscribió un "contrato de arrendamiento de establecimientos de hostelería, (pensiones)", entre, de una parte, Amelia , titular y arrendadora de las pensiones "Virginia" e "Isabel", sitas en esta ciudad, y, de otra, Oscar , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y Alvaro (también conocido como Eduardo ), mayor de edad y con pasaporte israelí nº NUM002 .

En referido contrato, el acusado Oscar , sin antecedentes penales a estos efectos, figuraba como arrendatario, en tanto que Alvaro , lo hacía como avalista solidario del arrendatario, asumiendo "todas y cada una de las obligaciones a las que su avalado" se comprometía. ( Alvaro fue extraditado de España a virtud de Auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en Madrid, y entregado, tras los trámites preceptivos, a funcionarios de la policía rumana el día 25 de Abril de 2005 , en el aeropuerto de Madrid-Barajas).

Como cláusulas destacables de dicho contrato, se hallan las referentes a su duración, diez años, a la renta mensual que se debía de abonar, 300.000 pts, más IVA, al pago por el arrendatario de gastos de agua, luz, teléfono e impuestos y tasas afectos al ejercicio de la actividad, y a la constitución de un depósito en concepto de garantía, de tres millones de pesetas, a razón de 500.000 pts, cada uno de los seis primeros meses de contrato.

SEGUNDO.- Amelia , se hallaba deseosa de arrendar las pensiones de su propiedad, debido a los problemas personales que a la sazón tenía; a través de la Inmobiliaria Domingo (dato proporcionado por la citada Amelia ) contactó primero con Alvaro , con quien trató los pormenores relativos al precio y duración del contrato. Inicialmente no le interesaron a Alvaro las pensiones, pero pasadas dos horas le llamó éste y le dijo que si le interesaban; se le informó, asimismo por Alvaro que iba a haber otro socio, si bien no consta se le dijera quien era y las referencias del mismo.

Fue a la firma del contrato, en el despacho del abogado de Dª Amelia , cuando conoció, Dª Amelia a Oscar y cuando se enteró que éste figuraría como arrendatario y Alvaro como avalista solidario. Ni uno ni otro infundieron ningún tipo de sospecha a la arrendadora.

En dicho acto, no se hizo efectivo pago de ninguna cantidad por parte del acusado o del avalista, a la titular de las pensiones.

TERCERO.- Tras haber abonado, según documento bancario aportado en el acto del juicio, la suma de 300.000 pts., en fecha 15 de Abril de 1998, mediante transferencia en la que figura como ordenante Eduardo , ningún otro importe le fue pagado a Amelia , por lo que, dado lo infructuoso de sus requerimientos verbales (en el escrito de querella se dice que "quien respondía al teléfono cada vez que la denunciante llamaba a las pensiones interesándose por el pago de las rentas era el propio avalista") procedió judicialmente contra el arrendatario, obteniendo sin oposición de éste, las llaves de las pensiones, hecho que acaeció en 30 de Julio de 1998, siendo el entregante de las mismas el padre del acusado.

A dicha fecha, la deuda de arrendatario y avalista, ascendía, según obligaciones asumidas en contrato, a la cantidad de 1.897.447 pts, (11.404,09 €), por concepto de rentas impagadas, recibos de teléfono, agua, electricidad, publicidad, impuestos municipales y gastos de comunidad, no constando haya sido abonado a día de hoy importe alguno por el acusado y el avalista.

CUARTO.- No consta que el acusado tuviera noticia previa a la firma del contrato acerca de la situación personal concreta que en dicho momento atravesaba la Sra. Amelia .

QUINTO.- Acusado y Alvaro se conocieron cuando Oscar regentaba una empresa de confección "Top 6", entrando poco después a trabajar con él, produciéndose un aumento de las ventas de la empresa. Fue después, en Febrero de 1999, cuando Alvaro fue detenido e ingresado en prisión por causas ajenas a este caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, son el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, fundamentalmente la de naturaleza testifical y las de carácter documental, valoradas por esta Sala con arreglo al art. 741 de la L.E.Crim .

De dicho relato fáctico tan solo resultan acreditadas las negociaciones, y entre quien, y el resultado de las mismas, en orden al otorgamiento de un contrato de arrendamiento de dos viviendas destinadas a pensión. Pero en modo alguno la perpetración de un delito de estafa del art.248.1 en relación con el art.249, ambos del Código Penal . (Pues la agravación del art.250. 1.1º del mismo texto propugnada por la acusación particular no es ni siquiera planteable, al no versar el contrato sobre "casa de primera necesidad", por las razones aducidas por el Ministerio Fiscal en su informe y por tener la arrendadora una pensión de incapacidad, entonces, de unas 50.000 pts.; ni sobre vivienda en la que residiera ella), en los que se sustenta la acusación formulada en el presente procedimiento penal.

Y no ha quedado, como se dice, probada la existencia de aquel delito, por cuanto la actividad probatoria llevada a cabo en el transcurso del juicio oral no es suficiente a los efectos de concluir que el acusado, con antelación y al momento de la firma del contrato de arrendamiento, a la que concurría con Alvaro , tenía ya la intención maliciosa de incumplir la prestación - fundamentalmente pago de las rentas y gastos inherentes al arrendamiento- a que se comprometió, bien porque supiese que no podía, o más bien, que no podían cumplirla, o bien porque ya de inicio tuvieran intención defraudatoria. O lo que es lo mismo, la actuación del aquí acusado, no integra ni completa el concepto de lo que en la doctrina se conoce como "contratos privados criminalizados", los cuales, como tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de Septiembre de 1999 , constituyen la figura jurídica de la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero en realidad solo quiere aprovecharse del incumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento, total y definitivo.

SEGUNDO.- Y ello es así, pues según STS de fecha 28 de Marzo de 2000 , no todo incumplimiento de relaciones jurídicas civiles constituye supuesto de responsabilidad penal. Por ello la jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil parea considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos delictivos: en primer lugar, la simulación, que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación y que ha de obtenerse por la vía de la ingerencia, partiendo de la prueba indiciaria; en segundo lugar, el engaño, concurriendo aparentemente los elementos que definen la existencia de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte, lo que será, a su vez, causa del desplazamiento patrimonial. En todo caso, la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se cree un negocio vacío que encierre una asechanza al patrimonio ajeno. (STS. 13 Mayo 1994 y 27 Enero 1999 ).

TERCERO.- En el caso actual, estos presupuestos citados no concurren, como así se desprenden claramente del relato fáctico de esta resolución.

En efecto, sin perder de vista que el aquí acusado es Oscar y no Alvaro , si previamente no se concreta la relación existente entre éstos, hasta concluir que ambos se habían convenido para firmar el contrato de arrendamiento, y para una vez logrado, no cumplir, difícilmente cabe presumir con lo actuado, que el acusado tuviera voluntad de incumplir el contrato de arrendamiento. Lo cierto es que él no intervino para nada en las negociaciones previas existentes con la dueña de las pensiones (de hecho, como una y otro tienen declarado, la primera vez que se vieron fue cuando concurrieron a la firma del contrato en el despacho del Letrado de la primera), por lo que no hay un engaño previo, -ni siquiera consta que su nombre apareciera desde el inicio de las negociaciones-, que consiste en su simulación certera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe (STS. 12 Marzo 1993 ). La propietaria contacta con Alvaro a través de una agencia inmobiliaria, siendo una persona de esta agencia quien, a su decir, le informa de las dos personas que pretenden alquilar su negocio, dándole buenas referencias; a presencia de esta persona, se producen las negociaciones entre la titular de las pensiones y Alvaro , acordándose duración y precio del arriendo, sin que conste exigencia alguna, de parte de la primera, demostrativa de la exacta intención del segundo.

La mediación de la agencia inmobiliaria, e incluso la no exigibilidad al momento de la firma del contrato, de cantidad alguna, bien como renta (máxime pactándose su pago por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes), bien como fianza, son circunstancias que no cabe, aquí, achacar al acusado, so pena de equipararle con su teórico socio, y que, en buena lógica, van en contra del preciso y necesario propósito antecedente del acusado, de no cumplir la obligación asumible en el futuro contrato a otorgar.

Ciertamente, en el caso, lo fundamental, para alcanzar una conclusión determinada es la actitud del acusado, sujeto activo del hecho. Y en este sentido, tal cual afirma la acusación particular, Oscar pudo no firmar, y sin embargo se comprometió, apoyando a quien, a su vez, le apoyaba en su negocio. Pero ello no entraña, en si, que el acusado supiera de antemano, desde el primer momento del contrato, que no podía cumplir lo que por su parte ofrecía o que pudiendo hacerlo, tuviera claro que no lo realizaría; su presencia en el negocio jurídico derivaba de su relación con Alvaro en su propio negocio y en la marcha de éste, buena en ese momento, (El contrato aquí contemplado data de Abril de 1998), y de ahí que no participara en las pensiones.

Cuando se está hablando, así se presentó a la propietaria de las pensiones, de socios, es claro que en vía penal no cabe, sin más, la imputación de todos ellos ante un hecho como el ahora tratado, sino que se requiere, al menos, que estén al tanto de lo sucedido y que hayan tenido una conducta activa u omisiva. Se debe probar con carácter previo la existencia de un concierto de voluntades que desemboque en un proceso ejecutivo dirigido a lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal aludido. En el caso, tras la ya reseñada génesis del contrato, y tenidas en cuenta las circunstancias constatables de la relación que existía entre Alvaro y el acusado Oscar , no cabe imputar a éste ultimo, la comisión de un delito de estafa, con la concurrencia de los requisitos que el tipo penal exige para su aplicación.

Como afirma la STS. de 10 Diciembre 1997 , sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que ello quiera decir, por tanto, que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la ley penal porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles.

CUARTO.- En consecuencia, se acuerda absolver al acusado del delito que en el presente juicio se le imputaba, si bien. Conforme a lo establecido en los arts.239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en el procedimiento al acusado absuelto. Partiendo de que su fundamento, dada la naturaleza procesal de las mismas, tiende a obtener el resarcimiento de aquellos gastos soportados por la parte perjudicada a consecuencia del proceso, bien sea la acusación particular, el actor civil, o bien, el acusado absuelto, tal cual es el caso, en esta ocasión, no procede la acusación tenía, en principio, cierta consistencia, pues no se debe olvidar que fueron dos personas las denunciadas inicialmente, y que la acusación ha sido mantenida no sólo por la acusación particular, sino también por el Ministerio Fiscal, quien desde el primer momento -véase su recurso contra el Auto de 27 de Septiembre de 2004 , por el que se acordaba la continuación de las diligencias, por los trámites del procedimiento abreviado contra Alvaro , únicamente, con exclusión de Oscar -, se mostró favorable a la prosecución del procedimiento, contra ambos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Oscar , del delito de estafa por el que venía acusado, sin hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en el curso del procedimiento a ninguna de las partes en litigio.

Se alzan y dejan sin efecto cuantos embargos o trabas se hubieran practicado sobre la persona o bienes del acusado en razón de la presente causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fé.