Sentencia Penal Nº 10/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 5/2002 de 17 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Tercera.

ROLLO N. 5/02

SUMARIO N. 2/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 DE MÁLAGA

SENTENCIA Nº. 10

ILTMOS. SRES.

D. CARLOS PRIETO MACÍAS

Presidente

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

Magistrados

Málaga, a 17 de febrero de 2003.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de

Málaga la causa seguida como Sumario número 2/02 procedente del Juzgado de Instrucción 2

de Málaga seguida por delito de tentativa de asesinato contra Marisol ,

nacida el 29-7-63 en Chernovze, Ucrania, hija de Luis Antonio y de Elvira , sin domicilio conocido, sin

antecedentes penales en España, declarada insolvente, en situación de prisión provisional desde

el 15-10-01 continuando en la actualidad, representada por la Procuradora doña Elsa Berros

Medina y defendida por el Letrado don Jonathan Ferrer González y contra Sonia ,

con pasaporte ucraniano NUM000 , nacida el 16-9-79 en ucrania, sin domicilio conocido, sin

antecedentes penales en España, declarada insolvente, en situación de prisión provisional desde

el 15-10-01 continuando en la actualidad, representada por la Procuradora doña Carmen Saborido

Díaz y defendida por el Letrado don José Francisco Perez Sánchez, habiendo sido parte el

Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 8434/01 por delito de tentativa de asesinato acordándose la incoación de Sumario, tras lo cual se dictó auto de procesamiento contra las personas mencionadas en el encabezamiento, recibiéndoseles declaración indagatoria y dictándose finalmente auto de conclusión de tal procedimiento, a lo que siguió el emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este órgano correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se dictó auto confirmando el de conclusión y acordando la apertura del juicio oral, formulando el Ministerio Fiscal acusación contra las procesadas identificadas en el encabezamiento por el delito mencionado en el mismo, pasando seguidamente la causa a calificación de las defensas y, evacuado el trámite, se declaró hecha la calificación. Se admitieron las pruebas que el Tribunal consideró pertinentes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar, definitivamente, en sesiones celebradas los días 10 y 14 de febrero de 2003, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de las procesadas y de sus respectivos Abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139.1' en relación con el 16 y el 62, todos del código Penal, concurriendo en Sonia la circunstancia mixta de parentesco, apreciada como agravante, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la otra procesada, y reputando autoras del mismo a las dos procesadas, solicitó fuesen condenadas: a 15 años de prisión Sonia , con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como privación de la potestad sobre la menor y a 12 años de prisión, con igual inhabilitación, la procesada Marisol . Interesó, igualmente, se imponga a ambas la obligación de pago de las costas causadas así como la de indemnizar a la menor a través de quien ostente la tutela o guarda con la cantidad de 50.000 euros por las heridas sufridas, días invertidos en la curación, incapacidad, estancia hospitalaria y secuelas.

CUARTO.- Las defensas de las procesadas interesaron, respectivamente, su absolución.

QUINTO.- Al terminar el juicio se procedió a oír al Ministerio Fiscal y a las defensas, así como a las mismas procesadas, sobre la conveniencia, en el caso de recaer sentencia condenatoria y ser ésta recurrida, de prorrogar la prisión provisional, cuyo límite actual expira el próximo mes de octubre. Todo con el resultado que consta en el acta del juicio.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Hechos

PRIMERO.- Sonia , súbdita ucraniana, mayor de edad y sin antecedentes penales en nuestro país, procesada en esta causa, había llegado a España sobre el día 7 de octubre de 2001 en avanzado estado de gestación. Se alojó en un piso sito en la CALLE000 , en la barriada malagueña de La Palmilla, compartiendo tal vivienda con su compatriota, también procesada, Marisol , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales.

SEGUNDO.- El día 14 de octubre de 2001, Sonia sintió dolores de parto. Sobre las 9 horas, con la idea de deshacerse de la criatura que naciera que, por razón que no ha quedado acreditada, Sonia no quería tener, ambas mujeres, de acuerdo al efecto, salieron del piso que habitaban y caminaron hasta el desconocido lugar previsto para que ocurriese el parto. Fuese porque este acontecimiento se adelantó o porque éste era el sitio elegido, se detuvieron en la calle Concejal Pedro Ruz. Allí, en un rincón formado por un muro de piedra de unos tres metros de alto y un quiosco que en ese momento estaba cerrado, se dispuso Sonia a dar a luz. A tal efecto, Marisol , con unas tijeras que llevaba, practicó una episiotomía cortando en la zona inferior de los genitales de la parturienta para facilitar la expulsión evitando el desgarro.

TERCERO.- Inmediatamente de producido el alumbramiento, y en ejecución del plan cuyo fin era provocar la muerte el bebé, que resultó ser una niña, procedió Marisol a clavar las tijeras en su cuello y tórax así como a taponar su boca con hierbas y tierra, esto último para evitar el ruido de su llanto. Para ocultarlo de la vista antes de deshacerse definitivamente del cuerpo, lo envolvió en una sábana que, como las tijeras, llevaban al efecto y, tras hacer varios nudos en aquélla, introdujo el paquete así resultante en una bolsa con asas.

CUARTO.- Acertaron a pasar por el lugar dos hombres quienes, extrañados por la posición de Sonia , a la que vieron en cuclillas, así como por la gran mancha de sangre provocada por el parto, se interesaron por lo que sucedía. Al apreciar el estado de desfallecimiento de Sonia , sospecharon que lo que había tenido lugar era un alumbramiento. El leve gemido que les llegó procedente de la bolsa que portaba en esos momentos Marisol les convenció de sus sospechas y exigieron la entrega de aquélla negándose Marisol quien forcejeó para impedir que descubrieran el contenido, lo que finalmente sucedió. El bebé, vivo aún, fue evacuado rápidamente por una vecina al servicio de urgencias del Hospital Materno Infantil.

QUINTO.- Como consecuencia de las agresiones sufridas, la recién nacida presentaba contusiones múltiples en cráneo; en cuello herida cervical profunda en región izquierda con enfisema subcutáneo; en tórax heridas incisas en cara anterior, axila izquierda y hemitórax izquierdo por donde salía aire y sangre. Además, su estado general era hipotérmico y cianótico. Presentaba, además, braquicardia que precisó reanimación cardiopulmonar.

Ingresó en estado de como profundo, en situación de gravedad extrema, habiendo precisado en varias ocasiones reanimación cardiopulmonar por parada cardíaca.

Tanto la insuficiencia respiratoria como el shock hipovolémico que sobrevino a tales padecimientos hubiesen provocado la muerte del bebé de no haber sido por la rápida intervención de los vecinos y traslado al centro hospitalario.

La niña, que precisó intervención quirúrgica urgente y continua asistencia hospitalaria, curó en 120 días habiéndole quedado como secuelas varias cicatrices en la zona cervical localizadas, una en la zona submentoniana, otra en la zona submandibular izquierda, otra en zona lateral derecha cervical, una más en zona medial izquierda, otra en zona lateral izquierda y otra en zona supraclavicular izquierda.

En el tórax las cicatrices que le restan se localizan en hemitórax izquierdo, cinco en la región torácica derecha (supramamarias) y dos en la axila izquierda.

Dada su edad no es posible determinar las lesiones ni deficiencias de tipo neurológico y/o respiratorio que podrían sobrevenir como consecuencia de todos los descritos padecimientos, lo que hace necesarias revisiones periódicas en los primeros años de su vida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de asesinato previsto en el artículo 139.1ª del Código Penal y penado en este mismo precepto en relación con lo dispuesto en los artículos 16 y el 62 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Puede afirmarse sin lugar a dudas que las pruebas que sostienen el relato fáctico que antecede a estas consideraciones son contundentes.

Ante todo debe destacarse que no ha habido intento alguno por parte de las defensas encaminado a desacreditar el impresionante testimonio de los testigos de cargo que no sea el poner de manifiesto ciertas contradicciones que ciertamente se observan, no solo entre lo dicho por unos y otros, sino entre lo dicho por unos y lo manifestado por esos mismos en otro momento de la causa, contradicciones que a juicio de este Tribunal no son motivo de descrédito.

Pero en ningún caso se ha dudado que lo relatado obedece a la razón misma de ser testigo: al haber visto, oído y, en definitiva, sentido el extraordinario acontecimiento que sucedió el día 14-10-01 en la barriada malagueña de la Palmilla. De modo contrario, no existe atisbo alguno de motivo ajeno a esa percepción y a la obligación legal de relatarla ante un Tribunal que pueda justificar la sospecha de que alguna de las personas que compareció en el acto del juicio pudiera no haber dicho la verdad.

Es, precisamente, esta rotunda afirmación la que permite decir a renglón seguido que las diferencias entre unas y otras declaraciones, aparte de a la también diferente redacción, obedecen a la confusión derivada de la rapidez e intensidad de los acontecimientos y, por tanto, a una deficiente percepción, que, debidamente valorada, ha de conducir, no a negar validez a la totalidad del testimonio sino, simplemente, a purgarlo para eliminar lo que no resulta avalado por lo dicho por otros testigos o por datos objetivos.

Así sucede, por ejemplo, con el episodio en el que Marisol , supuestamente, golpea el hatillo en que estaba el bebé contra un muro y contra unos contenedores de basura, posiblemente el detalle más controvertido en cuanto al modo de producción de un resultado que no admite discusión pues, como refleja el informe médico forense de los folios 518 a 520, la recién nacida presentaba contusiones múltiples en el cráneo y el TAC realizado el 29-11-01 evidenciaba un hematoma subdural primitivo. Esta lesión pone de manifiesto que en algún momento el bebé, que estaba envuelto en una sábana, fue golpeado contra algo duro, lo que pudo ser un muro o un contenedor de basura. Curiosamente, los testigos fundamentales - Bruno y Pedro Antonio - no vieron que la bolsa en que las procesadas habían introducido a la niña fuese golpeada, todo lo contrario de lo que sucede con las tres mujeres, también testigos de cargo, que dicen haber visto este detalle. Pero incluso siendo así, una de ellas - Julia - no pudo asegurar inicialmente que los golpes fuesen dados intencionadamente, lo que, en cambio, afirmó en el acto del juicio y fue oportunamente rebatido por la defensa que pidió, al efecto, la lectura del folio 98 de la causa.

Esta misma tesitura rodea un hecho relativo al comportamiento de Sonia cuando tuvo a su alcance el hatillo que envolvía al bebé. Así, la testigo Eugenia dijo que La joven tiró de la sábana y el crío cayó otra vez. Eugenia , por su parte, manifestaba que la joven, en la confusión, puso el paquete encima de un escalón y rodó por él; no es que lo tirara contra el escalón. Por su parte, Julia afirmaba que la madre le dio una patada al paquete y cayó por un escalón.

No pudiéndose atribuir a la procesada Sonia la acción que describe con tanta crudeza la última de las testigos, tampoco cabe considerar que las diferencias de apreciación radiquen en que no vieron lo que aconteció, pues, ante todo, asistimos a la coincidencia de cuatro testimonios - Pedro Antonio dijo que por tres veces la madre le tiró el paquete- sobre la existencia de algún movimiento por parte de la procesada y en la subsiguiente caída del bebé.

Es curioso también, pero igualmente irrelevante, que uno de esos dos fundamentales testigos no recuerde si la procesada Marisol , que portaba la bolsa, dijo que dentro había un perrito. Bruno , en efecto, dijo creer que lo del perro fue una impresión del declarante. Pero, con independencia de que todos los demás testigos digan que efectivamente Marisol lo dijo, es lo cierto que el defecto en la apreciación o en el recuerdo del testigo no empaña la línea argumental de la acusación, cual es la resistencia opuesta a la entrega de la bolsa, hecho en el que todos los testimonios coinciden.

Sin duda, las características del hecho -el intento de dar muerte a un recién nacido- desató pasiones entre los vecinos del lugar que, sin saber con exactitud lo que pasaba, asistían a él y que impidieron con su intervención que pudiera consumarse. Esta circunstancia está claramente presente en la percepción de los testigos, algunos de los cuales han creído ver lo que no era - como Julia , que vio la placenta de la madre en el suelo confundiendo la sangre derramada, siendo un hecho acreditado que aquélla hubo de serle extraída en el hospital- o han reconstruido mentalmente, equivocándose, alguna parte de los hechos.

Pero, como se ha dicho, del relato conjunto, que al efecto se resume a continuación, resulta una esencial coincidencia de la secuencia de los acontecimientos y de sus hitos fundamentales.

TERCERO.- Como dijo en el acto del juicio Bruno , transitaba por la Barriada de la Palmilla cuando, junto a un kiosco, vio a unas señoras haciendo algo raro, como sus necesidades.

Cuando su amigo Pedro Antonio regresó de realizar cierta gestión, le comentó lo que había visto y decidieron acercarse al lugar.

Bruno notó a las dos mujeres muy nerviosas y una de ellas le dijo algo así como "no problem". Vio la mancha de sangre.

Oyó algo "llorar" y fue entonces cuando se inicia un forcejeo para intentar arrebatar la bolsa de la que supuestamente procedia el llanto o gemido, identificando claramente a Marisol como la que portaba aquélla dado que Sonia se estaba mareando y se iba a caer, por lo que se sentó en un banco o escalón.

Cuando consiguieron hacerse con la bolsa, Pedro Antonio la abrió y allí estaba el bebé con la cabeza tapada.

Al declarar en Comisaría (folios 20 a 22), el testigo había dicho fundamentalmente lo mismo, si bien añadiendo más detalles como el referido a la tierra y la hierba que alguien sacó de la boca del bebé.

Cuando declaró ante el Juzgado (folios 104 a 106) ratificó lo dicho en Comisaría y añadió que la mujer joven - Sonia - no dijo palabra alguna en todo el tiempo.

Por parte de la defensa se destacó que al declarar en Comisaría, el testigo había dicho que Marisol entregó la bolsa a Sonia (la joven) y que, por tanto, tuvo que ser a ésta a quien se la quitaron. A ello respondió el testigo diciendo que no recordaba, que en todo caso a una de las dos se la quitaron. También dijo durante la instrucción que la bolsa la tenía la mayor o estaba en el suelo.

Estas "lagunas" del testigo, como la referida a si Marisol dijo que lo que había en la bolsa era un perro, no son significantes. Por un lado, los demás testimonios confirman que hubo un forcejeo para arrebatar la bolsa. Por otro, las lesiones del bebé en el cráneo así lo confirman. Por último, es de rigor observar que el estado de debilidad de Sonia no le hubiese permitido forcejear con nadie, de donde se colige que fue Marisol quien tenía la bolsa y se negaba a entregarla.

La declaración de Pedro Antonio , quien sujetó a la madre para que no cayera, así lo pone de manifiesto.

Pedro Antonio dijo en el juicio que vio a dos muchachas; una se subía las bragas y comentó él a Bruno que estaban "meando". Tras hacer su gestión, Bruno le comentó que alguien había parido allí. Volvieron y vieron el charco de sangre. Preguntaron qué había pasado y las dos mujeres se mostraron reacias a hablar. Oyó un gemido procedente de la bolsa y preguntó qué llevaban. Contestó la mayor que un perro pero no le quiso dar la bolsa.

Al llegar a la altura de unos cubos de basura, intentaron quitarle la bolsa. Mientras, la que había parido se cayó al suelo, por lo que la cogió en brazos y la sentó en unos escalones.

Tras un forcejeo pudieron quitarle la bolsa. La que había parido no quería que la abriera y la otra decía: "ruina, ruina".

Por dos o tres veces la madre le tiró la bolsa al suelo. Abrieron la bolsa y descubrieron a la niña.

La niña estaba "liada", no arropada y toda ensangrentada.

La más joven trató de impedir que vieran lo que había dentro de la bolsa. Las dos estaban muy furiosas.

Era evidente que ambas estaban de acuerdo.

En Comisaría (folios 17 a 19) el testigo declaró esencialmente lo mismo. Y ante el Juzgado de Instrucción (folios 107 a 109) ratificó esta declaración añadiendo que Marisol tenía sangre en sus manos.

En el acto del juicio y a solicitud de la defensa aclaró que cuando hablaba de "la misma posición" (folio 17) se refería a lugar, más que a postura.

Emilia , una de las tres testigos de cargo, declaró que desde su casa oyó gritos. Se asomó y vio a dos señoras y dos jóvenes. La señora que tenia el paquete sacudía el paquete contra el muro. Al oír que había habido un parto bajó a la calle.

Al llegar, un joven ya tenía la bolsa en la mano y una de las mujeres decía que era un perrito, que "no problem".

Abierta la bolsa y deshecho el hatillo, apareció la niña a la que la declarante sacó de la boca tierra y hierbas.

Le pareció que la joven se desvanecía y el Cachas ( Pedro Antonio ) la sujetaba.

En Comisaría (folios 13 y 14) había dicho que una mujer mayor tenía una bolsa de papel de asas rígidas, rojo y blanco, que golpeaba contra un muro que había al lado.

Ante el Instructor (folios 102 y 103) ratificó lo dicho en Comisaría diciendo que la mujer golpeaba el paquete contra el muro intencionadamente.

Eugenia manifestó, como la anterior, que vio que daban golpes contra el muro o contra los contenedores de basura, que eso lo vio claramente. Que también vio sacar hierba y tierra de la boca del bebé. Que había una mujer que no quería entregar la bolsa, era la mujer mayor. Oyó que decían que dentro había un perro. Que fue ella quien envolvió el bebé en una sábana.

Por último, Julia , decía que había una señora que no quería soltar la bolsa. Que golpeó la bolsa contra el muro y un bidón de la basura, cree que intencionadamente.

Que vio sacar la hierba y la tierra de la boca del bebé. Que la mujer mayor decía "perrito" perrito".

En su declaración ante el Juzgado (folios 97 y 98) la testigo había matizado que la intención de la chica no era tanto dar golpes a la bolsa como evitar que se la arrebataran.

CUARTO.- Las declaraciones testificales coinciden, en esencia, pues, en los siguientes hechos:

1- Marisol se resistió a entregar una bolsa en la que se encontraba el bebé.

2- para tratar de evitar que se la quitaran mintió diciendo que dentro había un perro y que no había problema, no dudando en forcejear cuando fue necesario para defender el secreto que allí guardaba.

3- en la bolsa se encontraba un hatillo que, como dijo un testigo, "liaba" más que arropaba a la niña.

4- la niña tenía en su boca una especie de tapón hecho de tierra y de hierbas.

5.- Marisol tenía las manos manchadas de sangre.

A estos hechos obtenidos a través de la testifical se han de unir estos otros:

a)- que el bebé presentaba heridas producidas por arma blanca, compatibles con las características de las tijeras halladas en el lugar, según declararon los peritos Sres. Jose Pedro y Pablo . Ese objeto pertenecía, según reconoció la procesada, a Marisol

b)- que también presentaba la criatura lesiones en el cráneo

b)- que la madre del bebé presentaba una episiotomía "extraclínica" (folio 176), es decir, un corte descrito como "herida incisa de bordes limpios" en parte médico obrante al folio 11, que fue debidamente suturado (folio 53). En ningún momento se hace referencia a desgarro por efecto de la expulsión, resultando, por el contrario, que la descripción sugiere de una manera clara y terminante que alguien practicó el referido y necesario corte.

De estos hechos se extrae que Sonia fue asistida en el parto por alguien que le practicó la episiotomía. Esa persona que le ayudó no pudo ser otra que Marisol , quien se encontraba a su lado, habiendo llevado al efecto una tijeras de su propiedad, objeto que, como ella misma admitió, no precisaba en ese momento puesto que, siempre según su declaración, iba a trabajar. De ahí deviene falso que Marisol desconociera el embarazo de Sonia y resulta, por el contrario, claro que las tijeras y la sábana fueron tomados de propósito ante la inminencia del parto que seguramente se adelantó en el camino hacia un lugar desconocido donde, a salvo de testigos, las procesadas pudieran actuar impunemente conforme a sus planes. La finalidad de ese plan no era otro que el de deshacerse de la recién nacida. Las lesiones que presentaba la niña, que no pudieron ser causadas sino por Sonia o por Marisol , no permiten dudar de ello. La compatibilidad entre las heridas incisas y las tijeras lo confirma. El tapón de hierba y tierra extraído de la boca del bebé es un hecho relacionado necesariamente con el propósito de evitar que el llanto pudiera llamar la atención de los vecinos y, como las heridas, ello no pudo ser realizado sino por una de las dos mujeres pues la intervención de los vecinos fue inmediata.

A las heridas y al procedimiento para acallar a la criatura se unen la resistencia a entregar la bolsa, la insistencia en que dentro había un perro y la forma en que estaba tapado el bebé con la sábana -"liado" y no arropado- para concluir, sin dificultad alguna, como se dice en los hechos declarados probados.

QUINTO.- El contenido de las declaraciones de las procesadas no se sostiene y no viene sino a confirmar, si es que precisa confirmación, lo que se infiere de todo lo que antecede.

Sonia ya se contradijo - y así lo puso de manifiesto en el acto del juicio el Ministerio Fiscal al preguntarle que porqué dijo que iba a pasear cuando en dicho acto manifestó que iba al parque- cuando manifestó el propósito de su salida de la casa en que provisionalmente residía.

No es creíble, por otro lado, que sintiera dolores, que eran evidentemente de parto, y con dos pastillas o aspirinas se le pasaran al punto de sentirse bien para salir a pasear o a sentarse en el parque.

Pero, sin duda, el pasaje de las declaraciones de las procesadas que más ha llamado la atención es el que se refiere al momento en que sucede el parto. Y es que, contra toda lógica, Marisol niega haber sabido siquiera que Sonia estaba de parto y atribuye a ésta tácitamente el haber apuñalado al bebé para meterlo en la bolsa posteriormente. Mientras, la madre, amparándose en su estado tras el alumbramiento, dice que se desmayó y que no recuerda lo que pasó.

Es un desafío a la lógica más elemental pretender, como lo hace Sonia , que podamos creer que Marisol , por su cuenta y riesgo, tomó la iniciativa, sin saberlo ella, de matar al bebé. Por otro lado, siendo cierto que su estado de debilidad era incompatible con la resistencia activa que opuso Marisol al descubrimiento de la fechoría, no lo es menos que permaneció consciente durante parte, al menos, de los acontecimientos - como reconoce al decir que fue ella misma quien cortó el cordón umbilical- sin que, pese a poder darse cuenta de lo que acontecía, hiciese el más mínimo ademán de estar en desacuerdo con la actitud de su compatriota. No solo no fue así, sino que, en cuanto tuvo oportunidad, demostró su aversión hacia lo que había en el interior de la bolsa despreciándolo con gesto, que pudo ser apreciado por los testigos, no por inconcreto menos inequívoco. En efecto, aunque no acierten estos a decir qué fue exactamente lo que hizo, todos los testimonios coinciden en que Sonia , contra todo sentimiento maternal, no fue capaz de hacerse con el hatillo para protegerlo de la agresión propiciada por el forcejeo protagonizado por Marisol .

Por lo que a Marisol respecta, es absolutamente increíble que, como dice, no se diera cuenta que Sonia estaba pariendo. Si, como manifiesta, estaba a tres o cuatro pasos de Sonia y vio la sangre, es decir, miró hacia ésta, tuvo que ver al bebé. Sus manos llenas de sangre ponen en evidencia, por demás, que no solo lo vio, sino que fue ella quien se hizo cargo del mismo, lo que, atendida la debilidad de Sonia , no se comprende de otra manera.

Debemos, por cierto, llamar la atención sobre lo que, aparentemente, se nos presentan como versiones contradictorias de las procesadas. En efecto, aunque parece que una culpa a la otra y viceversa, en el fondo se vislumbra un acuerdo al respecto que queda patente en cierto pasaje de la declaración de Sonia . Véase que la versión de Marisol - no se dio cuenta del nacimiento- quedaría sin fuerza desde el momento en que, conforme a elemental lógica, debiésemos atribuirle el corte del cordón umbilical. Pues bien, es Sonia quien, tras escudarse en su desmayo, "sale" repentina y momentáneamente de él para coger las tijeras que estaban casualmente a su lado y realizar ese corte. Analícese el resto de la declaración de esta procesada y se podrá comprobar que está pensada para dar estratégica acogida a la versión de Marisol . Estamos, en definitiva, ante una mera construcción realizada a propósito para tratar de amparar la duda -que este Tribunal no tiene- sobre cuál de las procesadas llevó a cabo el hecho delictivo.

SEXTO.- Como se dijo anteriormente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal.

El delito de asesinato resulta de la concurrencia de los siguientes elementos: a) la destrucción o extinción de la vida humana, mediante una actividad del sujeto activo del delito capaz de producir la muerte, b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado, c) la presencia de un dolo, bien directo, determinado o indeterminado, bien eventual y d) la concurrencia en la comisión de la acción de alguna o algunas de las agravantes específicas que en el artículo 139 se establecen: alevosía; precio, recompensa o promesa o ensañamiento que provoca un aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido

La alevosía consiste, en esencia, en el empleo o aprovechamiento de circunstancias que disminuyen o hacen desaparecer las posibilidades de defensa de la víctima. Requiere, objetivamente, el empleo de medios, modos o formas en la ejecución de delitos contra las personas, que tienden a asegurar el resultado y a eliminar el riesgo procedente de la defensa de la víctima, y, desde un punto de vista subjetivo, el propósito de asegurar el resultado con la falta de riesgo derivado de la defensa de la víctima, mediante la utilización de los medios adecuados elegidos al efecto (SSTS. 24 de enero de 1983, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero y 24 de octubre de 1987, 24 de octubre de 1988, 24 de enero de 1992, 7 de mayo y 30 de julio de 1993, 8 de marzo de 1996, entre otras muchas).

El comportamiento alevoso pone de manifiesto una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con ese modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). La diversidad de medios o formas susceptibles de ser empleados ha dado lugar a la distinción de tres tipos de comportamiento alevoso. Uno de ellos consiste en el aprovechamiento de la particular situación de la víctima que, bien por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), bien por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.), no puede defenderse del ataque (Por todas, Sentencia Sala 2ª Tribunal Supremo núm. 730/2002, de 26 abril).

En el caso que nos ocupa concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo.

Las procesadas habían resuelto acabar con la vida de la criatura que una de ellas traería al mundo, lo que sucedería inmediatamente después del parto. Este acontecimiento se produjo en plena calle y, con el fin pretendido, Marisol procedió a apuñalar al bebé con las tijeras que portaba y con las que había practicado la episiotomía a Sonia .

Y decimos que materialmente hubo de ser Marisol porque, como acreditan los testimonios, especialmente el de Pedro Antonio , Sonia se encontraba demasiado débil como consecuencia del alumbramiento.

Forma parte de ese orquestado desacuerdo de las procesadas negar respectivamente conocer que la otra portaba una sábana y las tijeras mencionadas. Pero, aparte de que la estrategia de aquéllas ya es suficientemente reveladora en tanto ninguna ha sido capaz, diciendo querer hacerlo, de dar una explicación satisfactoria, es obvio que ambos objetos fueron llevados de propósito como lo acredita su empleo en cada una de las fases del desarrollo de los hechos: parto (episiotomía), muerte del bebé (apuñalamiento) y ocultación del cádáver (simulación de un paquete).

De este último momento forman parte la oposición de Marisol al descubrimiento de lo que ocultaba y el modo en que trató de acallar el llanto de la criatura.

La afortunada intervención de los vecinos, descrita ya en los fundamentos que anteceden, evitó la muerte del bebé que, como quedó meridianamente claro en el informe médico forense, se hubiese producido de no haber mediado su rápida hospitalización.

SÉPTIMO.- De la infracción anteriormente calificada aparecen responsables en concepto de autoras por las razones anteriormente expuestas las dos procesadas a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.

OCTAVO.- En la realización del expresado delito, y respecto a la procesada Sonia , concurre la circunstancia mixta, que aquí debe ser apreciada como agravante, de parentesco del artículo 23 del Código Penal.

Como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 401/2002, de 15 abril "La jurisprudencia (SSTS de 24-1- 1954, 18-6-1955, 15-9-1986 (RJ 19864674), 24-5-1989, 8- 2- 1990 (RJ 19901299), 13-10-1993 (RJ 19937379), 15-6-1994 (RJ 19944958), 12-7-1994 (RJ 19946363), 4-2-1995), ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso había de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche social o es irrelevante".

Si es cierto que, como también recuerda el Auto del mismo Tribunal 2347/2001, de 31 octubre, "...si la motivación del hecho punible fue ajena a los lazos familiares, obedeció el delito a razones extrañas al orden parental, o cuando no haya obrado el agente conscientemente apercibido del significado del vinculo familiar... el parentesco no operará como agravante, requiriéndose asimismo, un natural lazo afectivo, de tal modo que "cuando consta que el mismo está roto, que no existen intereses comunes, sino contrapuestos, que no existe amistad, o que, por cualquier razón, media un distanciamiento entre sujeto activo y pasivo del delito, la relación resulta inoperante, el hecho criminal ha de valorarse y juzgarse como acontecido entre extraños»", también es verdad que en el caso de la muerte de un recién nacido a manos de su propia madre, aparte de ser la relación parental el motivo mismo de la conducta - puesto que es imposible que la criatura haya hecho a la madre algo más que nacer -, la razón de ser de la circunstancia es patente por cuanto, como es notorio, desde el momento en que el feto ya está en el vientre de aquélla, se genera un poderosísimo lazo afectivo contra el que solo con una absoluta frialdad, merecedora del reproche implícito en esta circunstancia, puede actuarse.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 62 del CP procede imponer la pena inferior en un grado a la prevista por el artículo 139.

Dentro de la extensión de la pena así determinada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.1 del mismo Código y atendida la extrema gravedad de los hechos, la pena a imponer a Marisol ha de ser, como pide el Ministerio Fiscal, 12 años de prisión.

También en su mitad superior, pero, en atención a la concurrencia de la agravante, en su máximo, debe ser establecida la pena correspondiente a la otra procesada, estimándose, por tanto, también adecuada la pena pedida por el Ministerio Público para Sonia .

DÉCIMO.- De la responsabilidad penal deriva la civil, conforme a lo normado en los arts. 109 a 122 del vigente Código Penal.

En tal concepto se fija con cargo a las procesadas la cantidad de 50.000 euros, que se considera ajustada a la entidad del perjuicio derivado, no solo de los días necesarios para la curación de las heridas, sino de las secuelas causadas entre las que debe computarse la necesidad de revisión médica que la lesionada tendrá durante los primeros años de su vida.

En atención al incumplimiento del elemental deber inherente a la patria potestad consistente en velar por su hija, se acuerda igualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del Código Civil, sin carácter de pena, la privación de aquélla con las consecuencias subsiguientes en orden a proveer a la menor de la guarda necesaria en las condiciones previstas por los artículos 172 y siguientes de este mismo cuerpo legal, a cuyo efecto, se librará testimonio de esta resolución al órgano de la administración autonómica que en el territorio ejerce las funciones descritas en los citados preceptos.

Por otro lado, las costas legales del procedimiento - si las hubiere - deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

UNDÉCIMO.- Atendida la gravedad de la pena a imponer y el peligro de fuga que deriva de la circunstancia de la falta de arraigo de las procesadas, procede, como solicita el Ministerio Fiscal, y para el caso de que sea esta sentencia recurrida, prorrogar la situación de prisión provisional de conformidad con lo previsto en el párrafo 5° del artículo 504 de la LECrim.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Condenamos a las procesadas Sonia y Marisol como autoras penalmente responsables de un delito intentado de asesinato ya definido, concurriendo en el primer caso la circunstancia mixta de parentesco, que opera como agravante, a las penas de 15 y 12 años de prisión respectivamente, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena en ambos casos así como al pago de las costas.

Las procesadas indemnizarán a la menor lesionada a través de quien ostente su guarda con la cantidad de 50.000 euros, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC. Se acuerda la privación de la patria potestad sobre la menor a la condenada Sonia debiendo librarse testimonio de esta resolución a los efectos pertinentes al órgano de la administración autonómica que en el territorio ejerce las funciones descritas en los artículos 172 y siguientes del Código Civil.

2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonada a las condenadas el tiempo que permanecieron privadas de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

3.- Para el caso de que sea recurrida esta sentencia se prorroga la prisión provisional de las procesadas hasta la mitad de la pena impuesta.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Por sus propios fundamentos se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Magistrado-Juez de Instrucción.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su fecha. CERTIFICO.- El Secretario.-