Sentencia Penal Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 11/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00001/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
N.I.G: 13071 41 2 2010 0007689
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2018
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000156 /2012
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUERTOLLANO
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000307 /2010
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Fecha delito: de de
Lugar de los hechos: PUERTOLLANO
Contra: Agapito
Procurador/a: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado/a: CRISTINA MARIA MARIN DE LA RUBIA
ACUSACION PARTICULAR: COMERCIAL URRITIBEAZCOA
PROCURADOR: Dª.ISABEL GONZALEZ SANCHEZ
ABOGADO: SOL VALLE ALONSO
SENTENCIA 1/19
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ILTMOS.SRES
PRESIDENTE
D.LUIS CASERO LINARES
MAGISTRADAS

Dª.PILAR ASTRAY CHACON
Dª.MONICA CESPEDES CANO
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En CIUDAD REAL, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores
anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 156/12 del Juzgado de
1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Puertollano y seguida por el delito de alzamiento de bienes contra Agapito
, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en Ciudad Real el NUM001 -1975, y en situación
de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación
particular COMERCIAL URRITIBEAZCOA representado por la Procuradora Dª. Isabel Gonzalez Sanchez y
defendido por la letrada Dª. Sol Valle Alonso y el mencionado acusado, representado por el Procurador D.
Guillermo Rodriguez Petit y defendido por la Letrada Dª.Cristina Maria Marin de la Rubia en este orden.
Ha sido ponente la Iltma. Señora Magistrada Dª.PILAR ASTRAY CHACON

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 8 y 16 de enero pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 156/12 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Puertollano practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes y acusando como criminalmente responsable del mismo a Agapito , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 3 años de prisión, accesorias, multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a la mercantil Comercial Urrutibeazcoa SL la cantidad de 110.459,10 euros de principal mas los intereses legales de conformidad en lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .



TERCERO.- La defensa de la acusación particular en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa y de un delito de insolvencia punible, solicitando una pena de 3 años de prisión para el delito de estafa y 3 años de prisión para el delito de insolvencia punible, y que en concepto de responsabilidad civil, el acusado Agapito , indemnizara a Comercial Urrutibeazcoa SL en la cantidad de 230.000 euros

CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Por unanimidad declaramos probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- En fecha no determinada pero anterior a febrero de 2007, Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, actuando como administrador de la mercantil CARNES CAMPO DE CALATRAVA S.L., y como motivo de la ampliación de su negocio, adquirió diversa maquinaria a la empresa COMERCIAL URRITIBEAZCOA S.L. Parte de ellas fueron abonadas mediante un leasing por importe global de 50.000 euros y para pago del resto, se emitieron una serie de pagarés cuatro pagarés por importe de 17.237, 18 euros. CARNES CAMPO DE CALATRAVA SL, no hace frente a su pago en la fecha de vencimiento, si bien se afirma se abonó el importe del primero de ellos por el representante legal de COMERCIAL URRITIBEAZCOA.

Igualmente, la empresa COMERCIAL URRITIBEAZCOA adquirió maquinaria, cuyo valor no consta, de la empresa CARNES CAMPO DE CALATRAVA.



SEGUNDO.- La empresa vendedora COMERCIAL URRITIBEAZCOA S.L, instó demanda de procedimiento ordinario en reclamación de cantidad, que correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Puertollano, en autos 337/07, en el cual Agapito fue declarado en rebeldía, dictándose Sentencia el 2 de julio de 2008, condenándole al pago de la cantidad de 110.459,10 euros de principal, intereses y costas del procedimiento. La vendedora formuló demanda de ejecución de Sentencia el 7 de noviembre de 2008, despachándose ejecución mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2008, acordando el embargo de bienes y derechos del acusado. En dicho procedimiento y bajo relación de la ejecutante, se le embargaron mediante providencia de fecha 25 de mayo de 2009, la siguiente maquinaría: picadora Automática modelo Vall Pc.160.25 Cva, con cargador hidráulico, embutidora continua hattman VF9 con elevador y dosificador 5,5 cv; grapadora doble modelo Barroso, atadora de Hilo continuo neumático modelo Saint, atadora de culatas Talvi modelo at5; descortezadora Saint Modelo 3000; máquina automática de productora de hamburguesas V-300 con mesa y cinta transportador con apilador; amasadora Talleres Vals de 250 libros de elevador; caldera de cocción eléctrica 500 litros con 2 cestos y camisa de baño y aceite térmico.



TERCERO.- CARNES CAMPO DE CALATRAVA SL, fracasó en su proyecto de ampliación de su negocio, incurriendo en insolvencia, debiendo abandonar la nave donde ejercía la actividad y tenía la maquinaria. Consta que dejó maquinaria en la empresa REFRIGERACIONES APARICIO SL, afirmando el acusado la dejó en depósito, con el objetivo de venderlas en su día para saldar las deudas con las que se encontraba, mientras el representante legal de REFRIGERACIONES APARICIO, Obdulio , defiende le fueron entregadas en pago de la deuda que CARNES CAMPO DE CALATRAVA SL. mantenía con REFRIGERACIONES APARICIO. El acusado, Agapito , formula denuncia el 18 de julio de 2008 ante la Guardia Civil de Tomelloso, haciendo constar que, a primeros de febrero de 2008, depositó diversa maquinaria de embutir y envasado, de las que detalla en la denuncia las siguientes: BOMBO MASAJEADOR marca Luteria modelo L2, EMBUTIDORA CONTÍNUA DE VACÍO marca HATFMAN modelo VF9 ( enumerada en la relación de máquinas embargadas por la Providencia dictada un año después de la denuncia en el procedimiento relacionado en el anterior hecho) ; ATADORA DE CULARES marca TALVI, ATADORA CONTÍNUA DE SARTA Y FUET marca Barroso, ATADORA CONTÍNUA DE ENBUTIDO, marca Talvi; MÁQUINA DE HACER HAMBURGESAS marca GASER modelo V300( enumerada en la relación de máquinas embargadas por la Providencia dictada un año después de la denuncia en el procedimiento relacionado en el anterior hecho );EMBUCHADORA DE LOMOS marca Pujolas modelo 250; ATADORA ESTIRADORA DE LOMOS, marca Barroso; PICADORA marca Tallerese Valls modelo 250 ( misma máquina y marca de la embargada por la providencia relacionada en el anterior hecho ); AMASADORA vacío marca Tallerese Valls modelo 200 ( misma máquina y marca de la embargada por la providencia relacionada en el anterior hecho) ; ATADORA DE SARTA, marca BARROSO,TUNEL DE LAVADO DE CAJAS marca Pujolas; GUILLOTINA DE CONGELADOS marca Laint; AGITADOR DE SALMUERA de 500 litros; 7 VAPORADORES marca Free- Bonh; 3 COMPRESORES marca Copeland; EMBASADORA AL VACÍO marca NEIL; MÁQUINA RETRACTILADORA marca Neil, 10 CARROS CUTTERS marca Roser, modelo 200 litros; 2 ELEVADORES DE TORNILLO marca ROSER, que valora en 200.000 euros; la cual afirma fue apropiada y vendida por REFRIGERACIONES APARICIO. Se siguieron Diligencias previas 645/2008, ante el Juzgado de Villanueva de los infantes, en las que el quince de diciembre de 2008, declaró como imputado Obdulio , quien declaró que la empresa CARNES CAMPO DE CALATRAVA le debía aproximadamente 100.000 euros, habiéndole entregado en pago la maquinaria referida. No constan mayores datos.



CUARTO.- Producido el cierre de la empresa, el acusado Agapito estuvo trabajando como autónomo para la empresa GALPORCINO para pago de la deuda que mantenía con la misma. No resulta probado que, a partir del fracaso empresarial desarrollase actividades como empresario de forma oculta o sumergida.



QUINTO.- No consta que el acusado ocultase sus bienes para sustraerse al pago de los acreedores.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del juicio, no infiere la Sala su suficiencia para entender que el acusado Agapito es autor de los delitos de insolvencia punible del art. 2571.2º ni del delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.5 del código penal .

La Sala, valorando la prueba practicada en el acto del juicio y examinando la documental aportada a autos y que se dio por reproducida, no encuentra elementos suficientes que permitan extraer la comisión de los delitos objeto de acusación. Parte el escrito de acusación del Ministerio Público, en cuanto le imputa un delito de insolvencia punible en la modalidad de alzamiento de bienes, de que el acusado conocedor del procedimiento civil en curso y con fin de distraer los bienes del embargo, ocultó la maquinaria adquirida, resultando frustrado el mismo. Sin embargo, de la prueba practicada se deduce la existencia de un fracaso empresarial motivado por una inversión arriesgada y el contexto de crisis económica y financiera en el que se produce, que determinó el sobreseimiento de los pagos a la entidad querellante y a muchos otros acreedores.

Y si bien es ello cierto, así como se produce un cierre empresarial, sin que conste que el administrador iniciase la disolución y liquidación de la empresa, no es menos cierto que el incumplimiento de las obligaciones mercantiles como administrador, no revela, por sí solo. la existencia de un delito de alzamiento de bienes.

Se afirma por las acusaciones que el acusado poseía vehículos industriales y un turismo de alta gama, de los cuales no consta ninguna ocultación y sí se aportan por la defensa, los contratos de leasing sobre los mismos.

Se opone igualmente la ocultación consciente de la maquinara embargada. Sin embargo, de lo actuado no se revela sino serias dudas de que la ocultación se hubiera producido del modo que defienden las acusaciones. Meses antes a la propia demanda civil de la sociedad querellante consta que el acusado confió dicha maquinara a Obdulio , manteniendo Agapito que lo hizo en depósito- aportando prueba testifical en el acto del juicio, en el que el testigo corroboró la existencia de maquinaria en las dependencias de REFRIGERACIONES APARICIO. Por otra parte, ésta última empresa, opone que no se le entregó en depósito, sino en pago de la deuda que mantenía con la misma.

Cierto que la relación de maquinarias embargadas y el objeto de denuncia un año antes no coincide plenamente, existiendo algunas que pudieran ser descritas de manera diferente, otras que no constan, y finalmente otras cuya coincidencia se ha destacado en los hechos probados, pero lo cierto es que no puede presumirse que pendiera una ocultación de tales efectos, ya desde la afirmación del acusado (entrega en depósito) o la de su entrega para pago.

No es deducido ni resulta probado ningún otro acto concreto de ocultación que se refiera en el relato fáctico de las acusaciones. Por lo que, los hechos tal y como han sido deducidos por las acusaciones se constriñen a la ocultación de la maquinaría que fue objeto de embargo.

La compraventa es un contrato, que como tal genera obligaciones, y cuando se une a la entrega(traditio) produce el efecto traslativo de propiedad. No consta que la querellada tuviese un pacto de reserva de dominio, ni la compraventa produce un crédito refaccionario con preferencia sobre dichos bienes, y ello sin perjuicio de la facultad de optar por la resolución del contrato (optó por exigir el cumplimiento) de modo que la entrega a un acreedor para pago y no a otro, no implica por sí sola una maniobra fraudulenta típica. Por otra parte, el incumplimiento, ante el sobreseimiento de pagos, de sus obligaciones como administrador, a promover la disolución y liquidación de la sociedad, no determina, de forma automática, la relevancia penal de los hechos, salvo la ocultación física o jurídica de los bienes, ni su destrucción. A mayor abundamiento, siquiera existe una constancia estricta de que ello fuera así, porque el acusado opone las entregó en simple depósito, y formuló una denuncia, anterior en meses a la demanda civil de la querellante, en el que imputaba a la empresa depositante su apropiación.



SEGUNDO.- No concurren certeza de la concurrencia, pues, elementos del tipo de alzamiento de bienes. Dispone el art. 257.1.1 del Código Penal . Dicho supuesto, tanto en la redacción vigente al tiempo de los hechos dada por la L0 5/2010, como en la actual, castiga a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Son requisitos del delito de alzamiento de bienes: 1. Existencia previa de crédito contra el deudor.

2. La destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Es decir, la destrucción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su patrimonio. Es decir, del patrimonio de la deudora.

3. Insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4. Ánimo de defraudar las expectativas de cobro de los acreedores.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el dolo abarca defraudar a los acreedores, lo cual es inherente a la conciencia de la deuda y los actos de ocultación, enajenación o desaparición de todo o parte del patrimonio.

Igualmente requiere una actuación en perjuicio de los acreedores. La exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, por lo que lo que castiga el artículo 257 es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, siendo atípica el favorecimiento a unos acreedores frente a otros, que ven frustrados sus pagos, pues esta conducta en sí- la entrega para pago (y a salvo claro está maniobras fraudulentas de despatrimonialización) no supone un aumento de la insolvencia sino en todo caso su disminución por el pago de parte de las deudas. Tal favorecimiento, del que no tenemos mayor constancia que la palabra del representante legal de REFRIGERACIONES APARICIO, que afirma se le entregaron las máquinas para pago, lo que el acusado niega, ya se sitúa en el terreno de las incertezas, pero remitiéndonos a los hechos, y no habiéndose iniciado procedimiento concursal, la quiebra de la par conditio creditorum, en su caso no sería punible conforme el art. 259 del Código penal y en consecuencia tampoco se dedujo acusación de dichos hechos.

Como señala una reiterada doctrina Jurisprudencial, citando, entre numerosas la STS de fecha dos de octubre de 2012 ' Sobre el pago de la deuda a un acreedor con preferencia o prioridad a otros y su relevancia para la tipificación de la conducta de alzamiento de bienes, tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1553/2004, de 30-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 ; y 984/2009, de 8-10 , entre otras).

Y en lo que respecta a la aplicación de esa doctrina a los dos primeros apartados del art. 257 del C.

Penal , se argumenta en la sentencia de esta Sala 984/2009, de 8 de octubre , que 'al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado. De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que 'el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu , el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas'.

A la misma conclusión excluyente de la tipicidad -remarca la misma sentencia- nos conduce la propia redacción del art. 257.1. 2º cuando se refiere a un procedimiento 'iniciado o de previsible iniciación'. El hecho de que la norma no sólo proteja los créditos ya reclamados en procedimientos judiciales y extrajudiciales o administrativos, sino también aquéllos de previsible reclamación en uno de esos procedimientos, entrañaría, en el caso de que se subsuman en la norma penal los supuestos de favorecimiento de acreedores, la expansión del Derecho penal a numerosas situaciones conflictivas de posposición de acreedores en las que el deudor no se haya realmente 'insolventado' con su conducta, introduciendo en el ámbito punitivo todas las cuestiones relativas a la prelación de créditos, con lo que se hipertrofiaría su contenido y se desnaturalizarían sus funciones.

Y en el campo doctrinal también se considera impune el pago a uno de los acreedores con prioridad a otros cuando el acreedor favorecido sea titular de un crédito legítimo y no de un crédito derivado de un contrato simulado. La doctrina discrepa a la hora de encuadrar dogmáticamente el fundamento de la absolución, estimando algunos autores que se está ante un supuesto de atipicidad y otros ante un caso de conflicto de deberes que genera la exclusión de la antijuridicidad ( art. 20.5 º o 20. 7º del C. Penal ). Todo ello sin perjuicio de su inclusión en un ilícito civil en el caso de que no se hayan respetado las reglas de la prelación de créditos.

Y sin olvidar tampoco que la incoación previa de un proceso concursal sí abriría la posibilidad de subsumir el favorecimiento de un acreedor en una conducta penalmente típica a tenor de lo dispuesto en el art. 259 del C. Penal .' En cuanto a la afirmación de que parte de las máquinas vendidas no están en la relación objeto de denuncia, ha de incidirse que ello tampoco determina de por sí el alzamiento u ocultación de bienes, máxime cuando dichos bienes que se afirma se depositaron, fueron valorados por el acusado entonces denunciante en 200.000 euros, sin que exista dato que contradiga dicha valoración, y por lo tanto suficientes para cubrir la deuda de la querellante.

Del mismo modo, el acusado opuso que parte de la maquinaria vendida se pagó mediante leasing, cosa que se reconoce en la demanda civil y se reconoció el propio representante legal de la entidad querellante en el acto del juicio, lo cual, a falta de una relación precisa de las máquinas que fueron objeto de leasing infiere, todavía, más dudas sobre la pretendida ocultación o destrucción de la relación de bienes que se imputan. En la demanda civil, cuyo testimonio obra en autos, la demandante se refiere a un primer pedido comprensivo de la maquinaria que detalla por un valor de 118.948,72, señalando que de ella 80.000 euros serían financiados a través de leasing 'inmobiliario ', y que posteriormente solo se transfirió a la ahora demandante por la CAIXA 50.000 euros, no habiéndose dado la operación inicialmente prevista, porque la CAIXA exigía garantías sobre el conjunto de la maquinaria; y computados los pedidos posteriores, resto una deuda para cuyo pago se libraron cuatro pagarés por importe de 17.237, 18 euros. Como es sabido el leasing no transmite la propiedad al empresario que la suscribe, sino que queda en propiedad de la entidad financiera, quien traspasa su derecho de uso por un determinado plazo al empresario y a cuyo término puede optar por su adquisición por el precio residual establecido.

Finalmente, la referencia, por la acusación particular, a una actividad posterior empresarial enmascarada y sumergida tras el cierre de la empresa, ha de señalarse que dicho hecho no ha sido acreditado.

Los testigos que deponen en el acto del Juicio Dña. Evangelina y Cecilio , que niegan rotundamente que trabajara para ellos y la declaración testifical del representante legal de la entidad GALPORCINO, lo único que revelan es que, con posterioridad al cierre de la empresa, el acusado trabajó como autónomo para GALPORCINO y no para los primeros, para pagar así la deuda que también mantenía con dicha mercantil. Por lo tanto, no se prueba con dichas testificales que el acusado hiciera desaparecer su empresa, desarrollando su actividad productiva de forma enmascarada o sumergida, sino contrariamente que trabajó como comercial autónomo para una de las empresas, acreedora también del acusado. La presencia de los vehículos que se mantenían en leasing no resulta un indicio suficiente para entender probado la continuidad fraudulenta de la actividad empresarial.

De igual forma, la propia declaración del representante legal de REFRIGERACIONES APARICIO, ya valorada- quien, en todo caso, enfrentado incluso al acusado en unas diligencias penales, no puede ser acreedor de presunción alguna de un testimonio favorecedor del mismo- destruye en sí la afirmación de que 'toda la maquinaria' permanece ocultada y a disposición del acusado para el desarrollo de sus actividades.

Exis tiendo serias dudas de la existencia de un delito de alzamiento de bienes, procede, la absolución del acusado.



TERCERO.- La misma conclusión absolutoria ha de predicarse del delito de estafa objeto de acusación por la acusación particular.

Exis te estafa cuando el autor 'simula' un propósito serio de contratar, cuando solamente quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria. La concurrencia de tal dolo, y conciencia de la insolvencia, supone un análisis sobre la concurrencia del elemento intencional, cuya constancia y prueba ha de obtenerse a partir de la inferencia que supone el concurso de la prueba indiciaria que conlleve la constancia de una prueba plena de la producción del delito. Centrando adecuadamente la cuestión la simulación del propósito serio referido anteriormente no sólo concurre cuando el autor realiza una puesta en escena que constituya una auténtica farsa o falacia, ideando un hecho falso o un negocio jurídico inexistente, sino también cuando concurre al mismo, con apariencia de seriedad, sin poder ignorar la imposibilidad de su cumplimiento. La voluntad engañosa, abarca que el sujeto activo conozca desde el instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir, la obligación asumida es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. En otras palabras, como Señala el Tribunal Supremo, Sentencia de su Sala Segunda de veintiséis de abril de 1999 ' en este caso el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno'.

En el presente supuesto no podemos concluir que los datos fácticos y elementos de prueba a considerar infieran la concurrencia de dicho dolo. Ni siquiera es posible entender probado que al tiempo de la suscripción del contrato la mercantil CARNES CAMPO DE CALATRAVA estuviese en situación de insolvencia. No es dable obviar que los hechos aquí enjuiciados se enmarcan en el estallido de la crisis inmobiliaria y financiera, que determinó que las entidades bancarias no facilitaran el crédito de la misma manera que lo venían, y que en este caso, coincidió con el intento de una ampliación del proyecto empresarial.

Afir ma la acusación particular que se ganó la confianza de la empresa, porque acudió con un vehículo de alta gama y recomendado por otro profesional del sector. Dichos elementos no son en sí suficientes para deducir el ánimo de incumplir sus obligaciones en el momento inicial del contrato, ni la existencia de un engaño bastante.

Se añaden otras consideraciones que inciden en una conducta posterior que no puede determinar la concurrencia del dolo en el momento de la suscripción del contrato, requerido por el tipo de estafa, y que en todo caso residen en comportamientos subsiguientes sobre la falta de pagos que no pueden alcanzar más allá del incumplimiento civil.

Y ello si bien este Tribunal entiende las manifestaciones del representante legal de la mercantil querellante, en cuanto afirma se sintió engañado al no abonarse la deuda, ello no es suficiente para determinar la concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa. Incidiendo en el envío de una carta pidiendo aplazamiento de los pagos, o la reunión que tuvo lugar en Burgos entre el acusado y la vendedora, hemos de destacar que, por mucho que la conducta del acusado corresponda a una pretensión de demorar la deuda, intentar aplazarla mediante pagares o incluso no pagarla, tal dolo subsiguiente, no puede ya incidir en la calificación como estafa de los hechos.



CUARTO.- Siendo la Sentencia absolutoria, se declaran de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los art. 123 del código penal , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Agapito del delito de insolvencia punible en la modalidad de alzamiento de bienes y del delito de estafa objeto de acusación, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra.Magistrada Dª.PILAR ASTRAY CHACON hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha