Sentencia Penal Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 141/2010 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00001/2011

APELACION (RP) Nº 141/2010

Autos: Procedimiento Abreviado nº 95/2009

Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada

S E N T E N C I A Nº 1/2011

ILMOS. SRES.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

D. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ.- Magistrado Suplente.

En la ciudad de León, a tres de enero de dos mil once.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 95/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido parte apelante el MINISTERIO FISCAL y SERVICIOS Y DISTRIBUCION DE ALIMENTOS DEL BIERZO, S.L., representado por la Procuradora Dña. Isabel Macias Amigo y defendido por el Letrado D. Angel Fernández Arguello y como apelada Paulina , representada por la Procuradora Dña. Beatriz Uria Mirat y defendido por el Letrado D. Francisco Rodríguez de la Mata y Eleuterio , representado por la Procuradora Dña. Elisa Abella Abella y defendido por el Letrado D. Pablo Bello Suarez, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Paulina , del delito de MALVERSACION E INSOLVENCIA PUNIBLE, de que fue objeto de acusación, declarando de oficio las costas causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Eleuterio , del delito de MALVERSACIÓN E INSOLVENCIA PUNIBLE, de que fue objeto de acusación, declarando de oficio las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por Paulina y Eleuterio y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: SE DECLARA PROBADO que los acusados Paulina y Eleuterio , mayores de edad, sin constancia de antecedentes penales, con conocimiento de que se dictó, Auto de ejecución el 13-1-03 por el Juzgado de 1ª instancia de Ponferrada, y diligencias de embargo el 20-2-03 por el mismo Juzgado, y de que a Paulina , se le designó depositaria de los bienes, haciéndose constar asimismo que "acepta y se hace cargo de dichos bienes en concepto de depositario, haciéndole las advertencias legales", aceptó el día 20-2-03, el cargo de depositaria de los bienes embargados, dispusieron de los bienes sitos en el bar Púdrete de Ponferrada, para el pago de una deuda contraída anteriormente, con conocimiento de que los bienes estaban pendientes de embargo, a favor de Servicios y Distribución de Alimentos del Bierzo, S.L., cuyo administrador es Julio ; sin la intención de eludir el pago de la deuda pendiente con ésta Sociedad; (la cual asciende a la cantidad de 2.152,13 euros en concepto de principal y de 654, 64 euros por intereses costas y gastos) sin señalar el actual propietario, destino o lugar en que se hallen.

El valor de los bienes sustraídos, es estima inferior a 4.000 euros".

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en la instancia absuelve a los acusados Paulina y Eleuterio del delito de malversación impropia -art. 435.3 en relación con el 432.1 y 3 C.P .- que se les imputaba por las acusaciones pública y particular, y del delito de insolvencia punible -art. 257.1.1º C.P .- que también les era imputado por la acusación particular.

Contra referida sentencia se interponen sendos recurso de apelación por el Ministerio fiscal y la acusación particular interesando su revocación y el dictado de una sentencia condenatoria en los términos que interesaron en el acto del juicio.

TERCERO.- Sobre el delito de malversación impropia.

Es muy reiterada la doctrina de los tribunales de que el delito de malversación impropia o quebrantamiento de depósito está constituido sobre una doble ficción, la de equiparar a la condición de funcionarios públicos a determinadas personas en calidad de depositarios que contraen los deberes de probidad, integridad, fidelidad y obediencia inherentes al cargo de cualquier función pública ( sentencia Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1994 ); y la de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que no lo tienen. Así mismo, el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la Administración Pública en sentido lato y la correspondiente sanción al incumplimiento de los deberes de custodia y fidelidad que la ley establece.

Consecuentemente con ello y según la misma jurisprudencia, son requisitos del citado tipo penal: a) un embargo, b) una persona designada como depositaria, c) la aceptación del cargo, lo que conlleva la información de las obligaciones contraídas, especialmente la de conservar los bienes a disposición de la autoridad, y d) un acto de disposición de los caudales o bienes depositados. De todos ello, es especialmente importante en este caso la advertencia del funcionario público que practica la diligencia y el consiguiente conocimiento que el depositario tenía de sus obligaciones, exigiendo el Tribunal Supremo que la diligencia de embargo sea al menos "suficientemente expresiva" como para conocer las consecuencias y efectos de ese nombramiento (sentencias de 8 de junio de 2001 y 9 de marzo de 1999 ). Ello no significa que sea exhaustiva, lo esencial es que se le haga saber la obligación que contrae ( sentencia T.S. de 22 de abril de 1997 ), habiendo confirmado el mismo Alto Tribunal sentencias condenatorias cuando el apercibimiento consistía únicamente en hacerle saber al depositario la obligación de tener los elementos embargados a disposición del Juzgado requirente y a conservarlos en el mismo estado en que se encuentran ( sentencia de 1 de diciembre de 2005 ). Como expone la A.P. de Madrid en su sentencia de 28 de marzo de 2006 , no puede ser equiparado un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos. En este mismo sentido se manifestó esta misma Sección en su sentencia de 15 de febrero de 1.996 .

Una constante jurisprudencia, consolidada ya en contemplación del artículo 399 del Código Penal previgente ( sentencias, por ejemplo, de 9 y 16 de julio de 1982 , 14 de febrero de 1983 , 16 de abril de 1986 , 19 de junio y 15 de octubre de 1992 , o de 12 de mayo de 1994 ) y continuada bajo la vigencia del actual ( sentencias, entre otras, de 18 de diciembre de 1996 , 23 de junio de 1997 , 18 de noviembre de 1998 o 9 de marzo y 9 de abril de 1999 ), viene subrayando las peculiaridades que presenta el delito de malversación de bienes embargados, también denominado quebrantamiento de depósito, en cuanto al mismo constituye una extensión "ex lege" de los tipos delictivos establecidos en los actuales artículos 432 a 434 del Código Penal ; extensión que se constituye sobre la doble ficción de considerar como funcionarios públicos a determinadas personas privadas, por el hecho de ser los depositarios o administradores de ciertos bienes, y de atribuir el carácter público a dichos bienes aunque pertenezcan a particulares.

De ahí que, según la propia jurisprudencia, al tratarse de una construcción penal por ficción de la ley, sea menester que las exigencias típicas del precepto se potencien al máximo ( sentencia de 14 de mayo de 1993 ), dando lugar a una aplicación casuística basada en una hermanéutica muy restrictiva ( sentencia de 5 de junio de 1990 ), a fin de buscar una interpretación del precepto que "huyendo de ficciones y formulismos, configure el delito en función de realidades insoslayables" ( sentencia de 8 de febrero de 1990 ); lo que se traduce en el rigor con que se exige la concurrencia de los elementos típicos, en cuanto a la adquisición de la condición de depositario, a la exactitud, concreción y rigor de la información al mismo sobre sus deberes y responsabilidades y a la acreditación de la realización por el depositario de alguna de las conductas de sustracción, distracción o disposición de los bienes embargados.

En nuestro caso se practicó diligencia de embargo el 20-Febrero-2003 que se entendió con la hoy acusada Paulina , en la que, tras hacer relación de los bienes embargados literalmente se dice - F. 22- " El Agente Judicial declaró embargados los bienes indicados, como de la propiedad de la demanda, a disposición del Juzgado; y respecto a los bienes muebles y se nombra depositario a Dña. Paulina quien presente en este acto y previas advertencias legales, acepta el cargo, comprometiéndose a conservarlos en el estado y situación actual" .

Pues bien, hemos de convenir con la juzgadora a quo en que se trató de una formula genérica que no garantiza en absoluto el conocimiento de los deberes que el depositario contrae y las consecuencias de su incumplimiento, en particular no se hace alusión alguna al Código Penal ni a las posibles responsabilidades penales en que pudiera incurrir.

Como dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18-5-2005 (núm. 779/2005 ) para una diligencia cuya redacción era "enterado del nombramiento y de las obligaciones que conlleva (conservarlos y mantenerlos a disposición de este Juzgado), acepta el cargo y promete desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber mención expresa de las responsabilidades en que puede incurrir con el art. 399 del Código Penal , se trató de una diligencia que "resulta escasamente acreditativa de la instrucción sobre las obligaciones y responsabilidades del depositario".

Esa misma sentencia recuerda en su segundo Fundamento que "El tipo configurado en el número 3º del art. 435 C.P . requiere, en lo que aquí interesa, que el sujeto activo sea depositario de los bienes embargados, aunque pertenezcan a particulares, y que la persona depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para que ha sido designada, y las responsabilidades derivables", añadiendo lo siguiente:

"En lo que concierne a la prueba de ese segundo elemento la Jurisprudencia se muestra extremadamente rigurosa (véanse sentencia del 06/02/2003 y 12/02/2004 ). Partiendo del cambio cualitativo que en su estatus personal supone para un particular la constitución en depositario, exige la existencia de prueba sobre que, más allá de la firma de un documento formulario, la persona nombrada ha sido informada perfecta y detalladamente de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir.

... no consta ... que se ilustrara al depositario sobre el contenido de aquel artículo 399, o del actual 435 en relación con el 432 C.P . de manera detallada como exige la interpretación que de esas normas hace la Jurisprudencia. Y no hay razón para inferir que, por su profesión, su formación o cualquier otro motivo, el acusado conociera el contenido de aquellos preceptos.".

El pronunciamiento absolutorio es pues ajustado a derecho y ha de ser mantenido en la alzada.

CUARTO.- Sobre el delito de insolvencia punible.-

La Acusación particular plantea la existencia de un concurso ideal entre el delito de malversación impropia y el delito de insolvencia punible del art. 257.1 1ª C.P ., calificación que la sentencia apelada descarta por considerarla incompatibles ambos tipos delictivos.

Como recuerda la STS de 4/Enero/2005 la compatibilidad entre el delito de malversación impropia y el de alzamiento de bienes ha sido descartada por la jurisprudencia de esta Sala Casacional.

En efecto, entre el delito de malversación y el de alzamiento de bienes existe sólo un concurso de normas o concurso aparente regido por el principio de consunción.

De tal manera que el contenido de la ilícitud del delito de alzamiento de bienes está ya contemplado en el del art. 399 Código penal de 1973 (hoy, 435 ).

Precisamente este delito ha sido establecido en el Código Penal con la misma finalidad que el de alzamiento de bienes, toda vez que no sólo protege a la administración de justicia, sino también a los acreedores a favor de cuyo crédito se ha trabado el embargo.

La desaparición de los bienes embargados, en consecuencia, no puede ser sancionada conjuntamente con el delito de alzamiento de bienes sin infringir al principio ""non bis in idem"" ( STS 435/1997, de 24 de junio ).

En esta línea, procede señalar que el art. 432.1 del Código penal , que es el tipo referencial de la malversación impropia, a los efectos enjuiciados, contiene en su nomenclatura legal no solamente la expresión "sustrajere", sino también la mención "o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga", que es precisamente la conducta delictiva que ha sucedido, con la venta operada por los aludidos acusados, terceros al ahora recurrente consistente en hacer desaparecer, con su consentimiento, el bien del activo patrimonial del deudor, a los efectos de perjudicar a los acreedores.

Por la acusación particular no se ha planteado la calificación del delito de insolvencia punible (antiguo alzamiento de bienes) como alternativa al delito de malversación, sino que se ha formulado una imputación conjunta de ambos delitos en concurso ideal -art.77 C.P.- (2ª de sus conclusiones provisionales al F. 154 ), que no es viable conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, por lo que el motivo debe asimismo decaer.

QUINTO. - Procede, por lo expuesto, desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular y confirmar la sentencia apelada y declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de Servicios y Distribución de Alimentos del Bierzo, S.L. contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en los Autos de Procedimiento Abreviado nº 95/2009, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.