Sentencia Penal Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1262/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª 1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-11/009590

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. /Rollo ape.abrev. 1262/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 236/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 61/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. Jorge Juan Hoyos Moreno

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a catorce de febrrero de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido nº 236/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en el que figura como apelante Gervasio , representado por la Procuradora Sra. Vertiz y defendido por el letrado Sr. Sánchez Bolancer, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

" Que debo condenar y condeno a D. Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Gervasio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 5 de septiembre de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1262/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 8 de febrero de 2012 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jorge Juan Hoyos Moreno.

Fundamentos

PRIMERO. - Debate jurídico.

I.- Con fecha 8 de junio de 2011se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que condenaba al acusado don Gervasio como autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

II.- La representación procesal del acusado Sr. Gervasio interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la apreciación de la prueba: el acusado no se acercó a la Sra. Leocadia por voluntad propia y a sabiendas de lo que ello comportaba; fue ésta quien entró en la taberna y, acto seguido, salió en busca del acusado con actitud agresiva, acorralándole y gritándole en la calle; el acusado no se dirigió de palabra a la Sra. Leocadia .

- Indebida aplicación del art. 468.2 CP : el acusado actuó sin ánimo antijurídico pues evitó el contacto con su expareja y abandonó bruscamente la taberna; intentó esquivarla, pero ella se lo impidió.

III. El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnatorio del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

SEGUNDO. - Error en la valoración probatoria.

I.- La defensa del condenado ha venido a argumentar como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en el sentido de que la Juzgadora no ha considerado que el acercamiento del acusado a su expareja resultó no intencionado, ya que fue la Sra. Leocadia quien se aproximó al acusado y éste trató de esquivarla.

En este sentido, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica. El Tribunal no puede valorar nuevamente las fuentes de prueba personales. Si lo hiciera infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías (véase la línea jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 ), en la medida que se procedería a una apreciación de pruebas personales que el órgano ad quem no ha percibido directamente,

II.- En el presente supuesto, la Juzgadora a quo considera que ha quedado acreditado que el acusado hacia las 23.00 horas del día 19 de mayo de 2011 el acusado se encontraba en compañía de doña Leocadia en la calle Iñigo de San Sebastián, siendo recriminado por ésta, todo ello a pesar de tener conocimiento de la prohibición de comunicación y de aproximación a menos de 200 metros impuesta como medida cautelar por Auto de 9 de agosto de 2010 .

La Sentencia atacada alcanza tal conclusión fáctica de las declaraciones en la vista oral de los agentes de la Policía Local con nº de identificación profesional NUM000 y NUM001 y de ambos implicados.

El acusado Sr. Gervasio manifestó en la vista: que ella le empezó a seguir a él; que se produjo una discusión; que él les dijo a los agentes que intento esquivar el contacto con ella.

El testigo agente NUM000 manifestó en la vista: que estaban patrullando cuando oyeron gritos; que una chica gritaba alto y el chico estaba parado junto a ella; que la mujer estaba alterada gritándole ;que fue el chico quien nos dijo que había una orden de alejamiento; que desde que tuvimos contacto visual no vi hablar al chico solo aguantando;

La testigo Leocadia manifestó en la vista: que fue al Bar Narrika y él estaba allí; que se lo encontró; que él evito estar conmigo, salió del bar y ella fue detrás; que cuando llegaron los agentes estaban discutiendo pero la actitud en la discusión era tranquila; que él fue quien les dijo a los agentes lo de la orden.

Continúa la resolución de instancia señalando que, en el presente caso, concurren todos los elementos típicos del delito de quebrantamiento, dado que el acusado si bien en un inicio sabiendo que tiene una prohibición de acercamiento y comunicación con la Sra. Leocadia al verla en el interior del bar sale del mismo, y a pesar de que es ella quien sale detrás de él, no es menos cierto que quien tiene que cumplir la sanción penal es él y no ella, habiendo quedado acreditado que en la C/ Iñigo de esta ciudad estaban ambos juntos, ella dirigiendole gritos a él y el en actitud pasiva, pero en todo caso estaban juntos pese a tener el Sr. Gervasio pleno conocimiento de que no podía aproximarse a menos de doscientos metros a la Sra. Leocadia , pese a ello, sobre las 23 horas del día 9 de mayo de 2011 se encontraba junto a ella en la C/ Iñigo de la parte vieja de San Sebastián.

Los agentes que depusieron en sala han sido claros en sus testimonios al manifestar que al estar patrullando oyeron gritos de una chica a un chico quien permanecía en actitud pasiva si bien de ambos testimonios ha quedado acreditado que el Sr. Gervasio estaba junto a la Sra. Leocadia aguantando o no los gritos de la misma pero en todo caso con ella a pesar de conocer el Sr. Gervasio que sobre el mismo pesa una prohibición de acercarse a la Sra. Leocadia a una distancia inferior a 200 metros, por lo que aunque el encuentro en el interior del bar fuera casual, el hecho de que el Sr. Gervasio permaneciera en el exterior del mismo con la Sra. Leocadia pese a que fuera esta quien intentase ese acercamiento debe ser calificado como un quebrantamiento de medida llevado a cabo por el Sr. Gervasio .

El hecho de que fuese el Sr. Gervasio quien comentase a los agentes que tenía una orden respecto a ella, no acredita ni justifica una voluntad de no quebrantar por su parte pues no es el Sr. Gervasio quien llamó a los agentes para exponer la situación sino que el mismo fue sorprendido por los agentes que se encontraban patrullando junto a la Sra. Leocadia y el hecho de que los agentes conocieran la vigencia de la citada orden era cuestión de que los mismos consultasen los datos una vez hubiesen identificado a los mismos, así las cosas, el quebrantamiento por el Sr. Gervasio existe desde el momento en que permanece junto a ella en el exterior, no poniendo tierra de por medio respecto a ella, sabiendo la sanción penal que pesa sobre el mismo y tampoco comunica en ningún momento anterior a que los agentes se detuvieran junto a ellos que se estaba viendo asediado por la Sra. Leocadia .

III.- Tras el visionado de la grabación videográfica del acto del plenario, se constata que el acusado declaró, en sínteis, no estábamos juntos; yo trabajaba en la plaza de la Consti; ella me empezó a seguir; ella lo hace habitualmente; tenemos un hijo en común de ocho meses, lo tiene la Diputación; yo comuniqué a los agentes lo de la Orden; estuve como una hora con ella; él quería ir a por sus cosas a la taberna .

Asimismo, la testigo doña Leocadia (persona a la que le acusado no podía acercarse) indicó yo había tomado alguna copita; yo me lo encontré en el bar Narrika de la parte vieja; él salió, se fue y yo fui detrás; él estaba tranquilo; él avisó a los agentes de la Orden de alejamiento; en ningún momento él vino detrás de mí: fue un encuentro casual; él salió del bar para evitarme; él me dice que hay una Orden de alejamiento y que no puede estar conmigo; solo hizo ese comentario .

Por tanto, a la vista de estas manifestaciones testificales, han quedado acreditado los siguientes datos fácticos:

- El acusado se encontraba en el bar Narrika de la Parte Vieja, momento en el que entró en el establecimiento su expareja.

- A continuación, el acusado abandonó el bar debido a que no quería quebrantar la prohibición de aproximación.

- La Sra. Leocadia también salió del bar, siguiendo al acusado.

- Ya en el exterior, la Sra. Leocadia comenzó a efectuar recriminaciones verbales al acusado, quien permanecía callado y en actitud pasiva.

- Cuando los agentes oyeron los gritos de la Sra. Leocadia se acercaron a la pareja.

- El acusado indicó a los agentes la existencia de la Orden de alejamiento y que se había dejado sus pertenencias en el bar.

En definitiva, a la vista de estas circunstancias, como afirma la defensa del acusado, no es posible afirmar que el comportamiento del Sr. Gervasio estuviera presidido por el ánimo o la intención de quebrantar las prohibiciones de aproximación y de comunicación impuestas judicialmente.

Antes al contrario, la secuencia de los hechos, narrada tanto por el acusado como por los demás testigos, viene a confirmar la idea de que el acusado careció de dicho propósito conculcador, pues en un primer momento abandonó el establecimiento debido a que su expareja había accedido al mismo; posteriormente, ya en el exterior, mantuvo una actitud pasiva y silente, a pesar de las recriminaciones de la Sra. Leocadia ; y finalmente cuando se acercaron los agentes municipales fue el propio acusado quien les comunicó la existencia de las prohibiciones judiciales que regían en su contra.

Por consiguiente, ante la ausencia en el comportamiento del acusado del ánimo o voluntad de quebrantar las prohibiciones judiciales no es posible considerar que su conducta sea subsumible en el tipo del art. 468.2 del CP . Por tal razón, se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y absolver al acusado del delito de quebrantamiento.

TERCERO. - Al estimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme alartículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segundainstancia, sin que quepa su imposición al apelante, ya que las razones de al apelación no han sido absurdas o descabelladas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elisabeth Vertiz Malloti, en nombre y representación de don Gervasio , contra laSentencia dictada en fecha 8 de junio de 2011, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, revocamos la misma y absolvemos al acusado de delito de quebrantamiento de medida cautelar del que era acusado.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.