Sentencia Penal 96/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 663/2022 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- Atendiendo al recurso de apelación se interesa la nulidad de la sentencia dictada en el presente procedimiento, la cual condena a la Sra. Paloma del delito de apropiación indebida de los artículos 74.2, 253.1 y 249 del CP, por falta de racionalidad en los argumentos expuestos por la Juzgadora de Instancia en aras a fundamentar el fallo condenatorio.

La doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

La sentencia recurrida declara como hechos probados, en síntesis, que la apelante se apoderó entre los meses de mayo y octubre de 2018 de la cantidad de 17.128,46€, importe correspondiente a facturas de la empresa donde trabajaba - desarrollando actividades de auxiliar administrativa estando entre sus funciones el arqueo de caja- que habían sido abonadas al contado por clientes, haciendo suya dicha cantidad.

La actividad de la Sra. Paloma, entre otras funciones, consistía en ser la encargada de recibir, en exclusiva, el dinero de las ventas de la empresa TURBOS Y EQUIPOS DIESEL, S.A. con el fin de realizar diariamente el arqueo de caja.

En el curso de dicha labor, se apoderó del dinero entregado por clientes, ocultando el cobro de dichas facturas.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

El Tribunal examina detalladamente las pruebas practicadas, fundamentalmente las declaraciones prestadas en el plenario y la documental obrante en la causa.

El Juzgado de instancia parte de la declaración de la acusada, que llegó a reconocer, en el acto del juicio oral, que fue citada a una reunión en la que asistió el Letrado don Pablo Hurtado, encargado del asesoramiento legal de la entidad mercantil TURBOS Y EQUIPOS DIESEL, S.A. y donde reconoció haberse apoderado del dinero procedente de determinadas facturas pagadas por los clientes de su empresa.

A dicha reunión asistieron, además, las testigos doña Ascension, administrativo-contable de TURBOS Y EQUIPOS DIESEL, S.A., y doña Apolonia.

La acusada reconoció haber cogido dinero de la caja pero manifestando que pensaba devolverlo.

Consta, además, el correo electrónico de fecha 25 de febrero de 2019 (folio 70 de las actuaciones) -cuyo envío fue reconocido por la acusada- donde la Sra. Paloma no niega el apoderamiento ilícito -contestando a un burofax remitido por su antigua empresa reclamándole el importe de 17.128.46€- sino la falta de disponibilidad económica para hacer frente a la reclamación interesada en la que figura la relación íntegra de las facturas reclamadas y que ahora se pretenden discutir; dudas que la Sala estima carecen de fundamento.

No se ha producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos expuestos. La lectura de los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente las pruebas en que asienta su convicción, rechazando las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa. El recurrente obtuvo, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible, lo que se cumple en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se refleja la explicación y motivación del fallo, de forma suficiente. Con ello se explica y razona debidamente la condena por el delito de apropiación indebida, que no puede ser cuestionado, cumplimentando debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1º de la Constitución, que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3ºde la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre)." ( TS 2ª auto 8-11-12, EDJ 259020); (en el mismo sentido, TS 2ª 28-10-16, 10259/16 EDJ 190646); (TS 2ª, 25-10-18, EDJ 619921).

Ello nos lleva al desarrollo del motivo basado en el error de la valoración de la prueba al que se ofrece respuesta en el siguiente fundamento.

SEGUNDO.- Para la resolución del motivo referido al error en la valoración de la prueba (con la incidencia que conlleva en una indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 253 del CP) es concluyente la STS n.º 248/2014, de 26 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez) cuando indica que: "...En efecto, decíamos en la STS 920/2009, 18 de septiembre -con cita de la STS 668/1998, 14 de mayo- que el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE, veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor."

La STS n.º 377/2002 aborda el supuesto de un cobrador y expone: "Como único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error padecido por la Sala de instancia en la apreciación de las pruebas "resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador, que no resultan contradichos por otras pruebas", y señala para ello "las declaraciones que obran a los folios 1 y 15" de la causa, consistentes en las declaraciones del legal representante de la empresa denunciante, así como de sus declaraciones en el juicio oral, relatando la forma de actuar de dicha empresa, consistente en la mecánica operativa de repartir helados, cobrar su importe de los clientes, firmar el recibí y liquidar con su principal, sin que de tales datos pueda inferirse error alguno en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, si ello se dice desde el punto de vista del contenido, otro tanto ocurre desde el del continente de tales declaraciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio: Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero. El Tribunal sentenciador basó su convicción no solamente en las mencionadas declaraciones del representante de la empresa, sino también en la testifical de los cuatro clientes que pagaron las facturas al acusado y que comparecieron al plenario, valoró la mecánica comisiva consistente en recibir el pago de las facturas de los helados y posterior liquidación a la empresa, y que el acusado no ofreció explicación razonable a lo ocurrido, reconociendo en el juicio oral que estaba pasando apuros económicos; consta al folio 15 de las actuaciones la declaración judicial del denunciante, en la que explica los hechos, y a los folios 28, 44, 66 y 72, las declaraciones de los clientes que pagaron al acusado los helados recibidos, así como en la causa los documentos mercantiles que soportan todo lo acontecido, por lo que no explicando el recurrente cuál es el documento que demuestre la equivocación del juzgador, procede la desestimación del recurso, no sin antes recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que concurran los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. El presente caso es el típico de la clásica apropiación indebida de quien actuando para un principal como repartidor- cobrador, no entrega lo percibido a su principal sin justificación alguna. No estamos ante un incumplimiento contractual civil ni diferencias contables sino ante la acción clara de quedarse con el dinero cobrado sin posterior restitución. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 noviembre 1993, la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252-, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente fijado, destino que es truncado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 1995 «... La apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...». La Sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 1998, trata un caso idéntico, relativo a la apropiación por un agente de seguros del dinero procedente del pago de las primas por los asegurados, ingresándolo ilegítimamente en su patrimonio, con ánimo de lucro".

De este modo, la sentencia impugnada consideró tras la valoración de la prueba practicada la apropiación ilegítima del dinero recibido, incorporándolo a su patrimonio, por la Sra. Paloma.

Los testimonios incriminatorios fueron contundentes al explicar que doña Paloma era la encargada de recibir el dinero entregado por los clientes y realizar los posteriores arqueos de caja.

D. Damaso, trabajador de la empresa, indicó que la función de la recurrente era cobrar facturas siendo la responsable de la caja.

Se relató la dinámica habitual: a) el vendedor recibe el dinero del cliente; b) se lo entrega a la acusada; c) guarda el dinero en la caja firmando la factura correspondiente; y, d) el vendedor entrega la factura al cliente.

Insistiéndose que doña Paloma era quien llevaba el arqueo diario de la caja.

Se indicó que de los listados que mandaba la apelante de las facturas pendientes (cada 15 días -todos los lunes-) estaban excluidas las facturas cuyos importes no había ingresado en caja.

Otros trabajadores de la empresa, que desempeñaban las funciones de comercial-repartidor, que depusieron en el plenario, refirieron que la acusada era la que recepcionaba el importe del dinero recibido de las facturas cobradas.

Es cierto, como obviamente responde al devenir habitual de una empresa, que en caso de no encontrarse la acusada el dinero era entregado a terceros (doña Apolonia o, rara vez, a don Damaso).

Es cierto que doña Apolonia reconoció que en ocasiones asumía la función de la acusada "...cuando no estaba." pero que las funciones de la Sra. Paloma eran la responsabilidad de la caja y los arqueos diarios.

La reunión mantenida entre la Sra. Paloma, el asesor legal de la empresa y las Sras. Ascension Apolonia, así como el correo electrónico posterior -obrante al folio 70- apuntalan una incriminación contundente en el actuar ilícito de la Sra. Paloma.

Referir que la valoración de la prueba efectuada por la Jueza de instancia permite inferir cometido un delito de apropiación indebida por la recurrente.

Como recuerda la STS 370/2014 de 9 de mayo, el delito de apropiación indebida exige que en la conducta típica los autores, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Por lo demás, algunas resoluciones, como es el caso de las SSTS 513/2007 de 19 de junio, 228/12 de 28 de marzo y 664/12 de 12 julio, han resumido la doctrina de dicho Alto Tribunal diciendo que el antiguo articulo 252 del Código Penal sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro titulo que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegitimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto al acordado, impuesto o autorizado y, c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Elementos concurrentes en el caso que nos ocupa cuando ha quedado acreditado que la recurrente recibió el importe de facturas abonadas por los clientes de la empresa TURBOS Y EQUIPOS DIESEL, S.A. haciendo suyo ilícitamente dichas cantidades.

Además, en el recurso de apelación se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, razón por la que la sentencia de la instancia debería haber absuelto con todos sus pronunciamientos favorables a la hoy apelante.

Lo cierto, es que como hemos expuesto de la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley ( STSJ n.º 68/2021, de Castilla y León, de 24 de septiembre de 2021).

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos y del acusado, tal y como ha declarado la jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por la Jueza de instancia impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece y que se han expuesto anteriormente.

Además, respecto a una posible vulneración del principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Sin embargo, no puede atenderse la posible aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que la Magistrada a quo no se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por la acusada.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,