Sentencia Penal 264/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 191/2023 de 05 de junio del 2023

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y concretamente de la declaración del propio acusado, de la prueba testifical en la persona del perjudicado, de la prueba testifical en la persona del testigo Pedro Miguel, de la testifical en la persona del agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM003 y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

El acusado , en efecto, ha reconocido gran parte de los hechos tal y como se recogen en el apartado anterior. El acusado admitió que en el año 2018 fue contactado por el perjudicado quien le encargó la instalación de un aparato de aire acondicionado. El acusado reconoció que les hizo presupuesto y que aceptó el perjudicado el mismo, entregándole la suma total de 2.250 euros, quedando en iniciar la obra un día determinado. Señaló el acusado, sin ningún medio probatorio que lo pudiera refrendar siquiera indiciariamente, que no hizo la instalación porque cayó enfermo y señaló que no devolvió el dinero que había recibido del perjudicado, porque una chica a la que conoció por internet se le metió en casa y le quitó el dinero. No ha indicado el acusado dato alguno de la citada supuesta chica que metió en su casa, ni denunció los hechos en su día, ni comunicó tal extremo al perjudicado. El acusado ha admitido que debe el dinero al perjudicado y que le puede pagar a razón de 200 euros al mes. También admitió el acusado que la cuenta que facilitó era la de su amigo Pedro Miguel, a quien convenció para que recibiera el dinero, pues tiene embargos con Hacienda y si ingresaba el dinero en su cuenta se lo quitarían, aceptando Pedro Miguel, quien extrajo el dinero en efectivo de su cuenta y se lo dio al acusado.

Compareció al acto del juicio oral el perjudicado, Teofilo. Señaló que contactó con el acusado a través de una página web de servicios en el hogar "Habitisimo" . El acusado acudió a su domicilio para ver como tenía que ir la instalación y le hizo un presupuesto. El presupuesto les convenció y firmaron un contrato. Inicialmente debían pagar 400 euros a modo de señal o compromiso y luego 1.950 euros para la compra de la máquina y resto de la instalación. Dijo el perjudicado que pagó la señal, hizo también transferencia para la compra de la máquina y quedaron un día para iniciar la instalación. Poco antes les llamó una persona que se identificó como la hermana del acusado diciendo que estaba enfermo y que no podía iniciar la instalación. Acordaron otra fecha para inicio de la obra y tampoco la inicia por supuesta enfermedad. Así transcurren varias fechas y ante la evidencia de que no iba a hacer el trabajo, le indicó el testigo perjudicado al acusado, que le devolviera el dinero, que le devolviera la máquina, si es que la había comprado o que otra persona de su cuadrilla llevara a cabo la instalación, negándose sistemáticamente el acusado a cualquiera de las fáciles soluciones que se le proponían. Dijo el testigo que llegaron incluso a iniciar un proceso de mediación con los organismos de consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid, negándose el acusado a dicha mediación. Ante ello y ante la evidencia que el acusado se había quedado con el dinero, que no aceptaba solución alguna y que ni siquiera atendía al final a sus llamadas, se decidieron a denunciar. El testigo señaló que en ningún momento el acusado les comentó que alguien le hubiera robado el dinero y que simplemente daba largas para el inicio de la obra , no atendiendo al final a sus llamadas. También señaló el acusado que se puso en contacto con la página web a través de la cual había localizado al acusado , señalando los responsables de la citada página que no conocían la empresa del acusado.

Compareció al acto del juicio oral el testigo Pedro Miguel, amigo o conocido del acusado, quien indicó que el acusado, con quien tenía cierta relación comercial, le pidió como favor que aceptara que ingresaran en su cuenta un dinero y que lo extrajera y se lo diera y ello porque tenía problemas con Hacienda. El testigo señaló que no le pareció extraño ese proceder y que aceptó por hacerle un favor a su amigo. Dicho testigo desconocía totalmente los hechos que dan lugar al presente procedimiento y no tuvo participación alguna en los mismos, pues regenta un taller que nada tiene que ver con la actividad del acusado.

Como puede verse y sin perjuicio de lo que explicaremos en el siguiente fundamento jurídico, el acusado ha reconocido la esencia de los hechos. Ha admitido que contrató la prestación de un servicio, que recibió un dinero para tal contraprestación, que no llevó a cabo la misma, que no devolvió el dinero. Ahora bien no ha acreditado en modo alguno la razón por que no llevó a cabo el servicio, ni la razón por la que no acepta las diferentes soluciones razonables y lógicas que le proponía el perjudicado, ni tampoco el motivo por el que dio un número de cuenta del que no era titular para que allí se realizara la transferencia.

Tales extremos, como oportunamente expondremos a continuación, acreditan que nos hallamos ante un delito de estafa , habiéndose practicado en el acto del juicio oral pruebas claras , inequívocas y contundentes que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del C. Penal.

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) "antecedente, causante y bastante". Igualmente nuestra jurisprudencia ha recogido como una modalidad más de estafa el "negocio jurídico criminalizado", consistiendo éste en la maquinación sobre la base de un contrato, formal y aparentemente impecable, pero en el que la voluntad de una de las partes aparece viciada de inicio, siendo así que su intención inicial era no cumplir deliberadamente con el citado contrato. Ahora bien la prueba de dicho "negocio jurídico criminalizado", pasa por acreditar de manera fehaciente que la intención del incumplidor era no hacer frente al contrato incluso antes de firmarlo, aparentando una solvencia que no se tiene o una disposición sobre bienes que no se poseen , etc...

Nos hallamos, en efecto, ante la existencia del llamando "negocio jurídico criminalizado". El acusado se anuncia en una página web de servicios en el hogar, aparenta ser un empresario o autónomo serio, personándose en el domicilio del perjudicado, llevando a cabo un presupuesto, firmando un contrato y ofreciendo unas condiciones ventajosas. Firman el contrato, recibe el dinero de la señal y el resto ( en total 2.350 euros ) y facilita además una cuenta corriente de la que no es titular, dificultando así la posibilidad de una reclamación posterior. Se hace con el dinero, no adquiere la máquina en cuestión y empieza a dar largas y ofrecer excusas para no iniciar los trabajos. Ante el retraso en el inicio de los trabajos y la evidencia de que el acusado no tenía intención alguna de llevarlos a cabo, se le ofrecen por el perjudicado varias soluciones, muy sencillas y evidentes. O bien devolver el dinero indebidamente percibido, o bien entregar la máquina al perjudicado ( si es que se había adquirido), o bien que otra persona de su cuadrilla llevara a cabo la instalación. Niguna de las soluciones es aceptada por el acusado, lo que acredita claramente, que su intención inicial era no hacer el trabajo y quedarse sencillamente con el dinero, pues caso contrario cualquiera de las soluciones que se le ofrecieron, se habría puesto en marcha. No comunica al perjudicado que el dinero se lo ha "robado" una mujer desconocida, no identificada y a la que ni siquiera denunció, sino que da largas. La versión que ofrece en juicio el acusado de que una mujer que metió en su casa le quitó el dinero, además de ser inverosímil por no haberse indicado dato alguno de la misteriosa mujer y no haberla denunciado, carece de relevancia exculpatoria, pues el dinero es fungible. Es decir no hay que devolver exactamente los mismos 2.350 euros que el acusado tenía en su casa, podía devolver dicha cantidad extrayéndola de su patrimonio, como por cierto ofreció en el día del juicio oral.

En consecuencia es evidente que el acusado urdió el plan de convencer al perjudicado para la contratación de sus servicios, hizo presupuesto, firmaron el contrato, recibió el dinero ( en una cuenta que no era de su titularidad) y a partir de entonces ni hizo el trabajo, ni devolvió el dinero, ni aceptó las fáciles soluciones que se le ofrecían y ello porque su intención inicial era la que consiguió, es decir, hacerse con un dinero y apoderarse del mismo sin miramiento alguno, habiendo transcurrido desde la fecha del hecho más de cinco años. Tal conducta merece reproche penal, incardinable en los artículos 248 y 249 del C. Penal, por las razones que hemos explicado, siendo procedente aplicar la pena de 6 meses a 3 años y sobre ella operarán las circunstancias modificativas si concurren.

No concurre, al entender de este Tribunal el tipo penal por el que calificó la acusación particular, estafa agravada del artículo 250.1.6 del C. Penal, tampoco, obviamente la apropiación indebida agravada del artículo 253 en relación a dicho artículo 250.1.6 del C. Penal.

La agravación específica del artículo 250.1.6 del C. Penal hace referencia al aprovechamiento por parte del acusado de su credibilidad empresarial o profesional. La jurisprudencia ha sido muy clara a la hora de valorar la concurrencia de dicha agravación específica. Veanse Sentencias del Tribunal Supremo de 21.4.09; de 7.7.09; de 30.1.13; de 1.3.13, de 12.4.13, entre otras muchas.

Nuestro Tribunal Supremo considera que la concurrencia de dicha agravación no es automática de tal modo que no opera por la mera condición de empresario o profesional del acusado. Hace falta algo más y tampoco puede fundamentarse en la apariencia de solvencia que ofrece un profesional o empresario y que en realidad ya constituye la esencia del engaño.

Ese algo más consiste, a tenor de la citada jurisprudencia, en la existencia de una credibilidad empresarial, de unas condiciones especiales, una consideración de específica cualificación profesional, de la que se hubiera hecho uso y que explicaría una rebaja en las prevenciones de auto tutela o cuidado a la hora de contratar.

Nada de ello se ha acreditado. El acusado era un mero profesional del ramo, no tenía una especial consideración dentro del sector, no alardeó de tal consideración, ni hizo actos destinados a resaltar tales condiciones, por lo que , obviamente, no concurriría la agravación específica del artículo 250.1.6 del C.Penal.

Tercero .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6 del Código Penal vigente procede imponer la pena de 8 meses de prisión.

Dicha pena se situa apenas por encima de la mínima legal. Se justifica , en lo positivo para el acusado, en su ausencia de antecedentes penales e igualmente en el tiempo que ha durado la tramitación del presente procedimiento.

Estamos hablando de prácticamente cinco años de tramitación. Debe destacarse, en primer término, que por la defensa no se ha alegado ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni a la hora de elevar a definitivas las mismas, ni en trámite de informe la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Por otra parte, dichas dilaciones se deben no sólo a la administración de justicia, sino a la propia conducta del acusado. El mismo estuvo en busca y captura desde el 14 de junio 2019 a agosto de ese mismo año. Una vez que la causa llega al Juzgado de lo Penal y aún cuando es cierto que se tarda mucho en señalar a juicio, posteriormente en tres ocasiones se suspende el señalamiento por incomparecencia no suficientemente justificada del acusado a dicho acto del juicio oral. Finalmente la causa se remite a la Audiencia Provincial, al comprobar que es competencia de este Tribunal y llega a esta sección el 28 de febrero de 2023, se señala para juicio mediante auto de fecha 1 de marzo de 2023 y se celebra el juicio el 2 de junio de 2023.

En consecuencia y aún cuando formalmente no puede apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal, ni siquiera como simple, muchos menos como muy cualificada, lo cierto es que , restando los periodos de paralización achacables al acusado, se ha demorado la tramitación del presente procedimiento y ello merece un tratamiento favorable a la hora de individualizar la pena. En lo negativo al acusado hemos de computar su actitud obstruccionista, las dificultades que ha presentado, incluso en el mismo día del juicio , para su comparecencia al acto del juicio oral, la ausencia alguna de intención real de reparar siquiera parcialmente al perjudicado y el importe de lo estafado que supera con creces los 400 euros que diferencian el delito leve de estafa del delito menos grave.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Solicita la acusación particular la imposición de intereses moratorios, además de los legales del artículo 576 de la L.E.Civil.

Respecto a la reclamación de intereses, nuestra jurisprudencia, en especial la Sala II del Tribunal Supremo, siguiendo en parte tesis de la Sala I del citado Alto Tribunal, ha creado un cuerpo de doctrina reiterado en el que se distinguen dos conceptos. De una parte los intereses procesales o punitivos del artículo 576 de la L.E.Civil y de otra parte los intereses moratorios del artículo 1108 y ss. del C. Civil. Resultan en tal sentido sumamente esclarecedoras dos Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, una de fecha 29.4.10, ponente Excmo. Sr. Berdugo y la otra de 24.2.11, ponente Excmo. Sr. Andrés.

En dichas sentencias, que exponen la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, se distinguen los intereses procesales o punitivos del artículo 576 de la L.E.Civil, de los intereses moratorios del artículo 1108 del C. Civil. Literalmente la primera de las sentencias citadas señala:

"Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 L.E.C ., de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que:

a) Han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios;

b) Nacen "ex lege"; o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida;

c) Nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente....;

d) Nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C . no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos....".

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

Ahora bien, otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil .

Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC núm. 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC núm. 206/1993 de 22 de junio , y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2000 , 9 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 1998 ).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.C ., de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1993 , 5 de abril de 1994 , 15 de noviembre de 2000 , 23 de mayo de 2001 ).

Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.C ., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1994 , 8 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2000 , 10 de abril de 2001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior."

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, ha de admitirse la reclamación sobre intereses moratorios, como decimos, diferenciada de los intereses legales. Siendo tales intereses moratorios computables desde la fecha en que se reclamaron, es decir, desde el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, 23 de enero de 2019. A ello se añadirán los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil, a computar desde la firmeza de la sentencia.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas no incluirán las de la acusación particular, al existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02, 21.12.16, 5.9.17...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas. En el presente caso el Ministerio Fiscal acusa por delito de estafa simple y la acusación particular lo hace por delito de estafa agravada, siendo además dicha pretensión escasamente coherente con los hechos probados y además desestimada en la presente sentencia.