Sentencia Penal 440/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1107/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Impugna el apelante la resolución de instancia por entender que la Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que si bien las manifestaciones de la víctima resultan contradictorias en parte con lo declarado en fase de instrucción, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean totalmente coincidentes, no es base suficiente para que decaiga la potencialidad incriminatoria, pues la persistencia en la incriminación no exige una repetición mimética o literal sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial. Y así, el lesionado logra identificar a los que le agredieron ya desde un primer momento, lo que corroboran los agentes que intervinieron, ante quienes manifestó reconocer a sus agresores, hallándose, por lo demás, Cipriano en estado de shock cuando ocurrieron estos hechos y sin que el estado de embriaguez o el hecho de que portara varios cuchillos cuando le interceptó la policía -hechos, por otra parte, ya enjuiciados-, nada tenga que ver con la agresión de que antes había sido víctima ni sus lesiones consecuencia únicamente de los golpes que se propinó después contra el vehículo policial, lo que habiendo sido reconocido en su momento por el lesionado, otorga mayor credibilidad y veracidad, si cabe, a su declaración. El testimonio de dos de las personas que acompañaban a los acusados y que reconocieron su relación de amistad con ellos, carece de la necesaria imparcialidad e incurren en contradicción con lo declarado por éstos en cuanto a si acudieron o no a recriminar a Cipriano lo acontecido con el hermano de Fidel, habiendo reconocido uno de ellos, en concreto Luis Angel, que se encontraba en estado de embriaguez.

En consecuencia, ha de dictarse una sentencia condenatoria al estimarse acreditado, a la vista de las pruebas evacuadas y, en particular, a lo declarado por los funcionarios de policía, que el perjudicado sufrió lesiones a consecuencia de dicha agresión, que reconoció a los acusados y que dichas lesiones eran visibles cuando se encontraba escondido debajo de un camión portando varios cuchillos, por lo que necesariamente habían de ser anteriores a las derivadas de los golpes que el mismo, a su vez, pudo propinar al vehículo policial, hallándose la funda de una defensa extensible dentro del vehículo ocupado por los agresores, lo que avala lo manifestado por el lesionado sobre el objeto con el que fue agredido.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso, toda vez que la valoración de la prueba de naturaleza personal corresponde en exclusiva a la Juez de instancia y las evacuadas no fueron reputadas suficientes por la misma para el dictado de un fallo condenatorio.

SEGUNDO.- Y en efecto, pretendiéndose la revocación de una sentencia absolutoria, resulta inevitable recordar que el Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, STC 197/2002, STC 198/2002, 200/2002, todas ellas de 28 de octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003, de 16 de junio) ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia a una persona absuelta en la primera sin oír directamente al acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, entre las que se incluyen la de inmediación y contradicción. Por tanto, en el caso de recursos de apelación contra sentencias absolutorias y si la apelación se funda en la apreciación de prueba de carácter personal, sin que en la segunda instancia se practiquen nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las evacuadas en la primera cuando, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos estos principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales y la imposibilidad de valorar en perjuicio de los acusados los medios probatorios de naturaleza personal, supone en la práctica la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración de los mismos y la prueba testifical. No ocurriría lo mismo si el debate planteado en el recurso fuera de naturaleza estrictamente jurídica o cuando la valoración de la prueba se redujera a la de naturaleza propiamente documental porque entonces no está en juego el principio de inmediación, pero este no es el caso.

Por lo demás, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

A ello cabe añadir que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no sólo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2 de diciembre de 2003 ). Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

TERCERO.- Así las cosas, y con todos estos antecedentes legales y jurisprudenciales, la Juez a quo no puede alcanzar una decisión definitiva sobre la culpabilidad de los encausados tras analizar, de forma coherente y sin incongruencia alguna, el resultado de las pruebas de carácter personal practicadas con todas las garantías en el acto del juicio oral, pues después de reproducir las manifestaciones vertidas por ambos encausados, por la víctima y testigos comparecidos, dos de ellos amigos de los acusados y el resto agentes de la Policía Local y Guardia Civil, llama la atención sobre las contradicciones e incluso las dudas que advierte sobre lo declarado por Cipriano, quien reconoció que se encontraba en estado de embriaguez y que fue un colega suyo quien le dijo quiénes eran sus agresores, constatando ante los agentes que dos de ellos eran los que se encontraban en el interior del vehículo, aunque no logró explicar por qué en fase de instrucción, de forma mucho más inmediata en el tiempo, no pudo asegurar que lo fueran.

Llama la atención también la juzgadora sobre lo contradictorio que resulta que si bien afirma haberlos reconocido, al mismo tiempo manifieste que se tapó la cara con las manos mientras era agredido -téngase en cuenta que, según él, eran varios los que le golpearon- y que fue quien le acompañaba quien le facilitó por ello en ese momento su identidad, los de " Pitufo". Ni que decir tiene, por tanto, que habiendo negado con igual vehemencia los acusados que fueran quienes le golpearan, respondiendo, eso sí, únicamente a las preguntas de sus defensas, el testimonio de este tercero no bien identificado hubiera resultado fundamental para aclarar lo sucedido, lo que no sucedió ya que, según la propia víctima, se negó a colaborar y acudir a declarar.

Por todo ello, y aun por más que ante los agentes manifestara haber reconocido a sus agresores, siendo éstos varios y visto el estado de embriaguez en que se hallaba, se entiende que para la juez a quo subsistan dudas sobre la veracidad de su testimonio, especialmente cuando otros dos que también se encontraban allí negaron que hubieran sido sus amigos los que le agredieron. Si a ello añadimos que Cipriano se encontraba oculto bajo un vehículo, portando varios cuchillos, los que al parecer lanzó contra algún agente, golpeando y destrozando el vehículo policial, y mostrándose en todo momento muy violento, hasta el punto de que subsisten dudas sobre la relación causal que pudiera existir entre las lesiones que presenta y su origen, o si tienen o no algo que ver con la agresión producida, pues el propio médico forense, al ratificar los informes que elaboró (a los folios 62 y 160 de las actuaciones), manifestó que no era posible establecer su nexo fuera de reconocer que indudablemente sus lesiones tenían un origen traumático.

Así las cosas, esta Sala, que evidentemente no tuvo a su presencia a ninguno de los comparecientes al plenario, viéndose privado, por tanto, de la ventaja que proporciona la inmediación, no puede sino atenerse a las conclusiones alcanzadas por la juzgadora, pues los indicios sobre los que pretende sustentar el recurrente su acusación, no permiten alcanzar una plena convicción sobre la culpabilidad de ambos encausados a falta de pruebas de cargo suficientes, poniendo especial énfasis la fundamentación de la sentencia en las declaraciones enfrentadas de las propias partes, lo que podría considerarse hasta cierto punto lógico, ya que teniendo en cuenta la condición de acusados de dos de ellos, resulta en cierto modo justificada su negativa a reconocer su participación en cuanto amparados en su derecho a no responder y a no declarar contra sí mismos, sino, sobre todo, visto lo manifestado por sus amigos, a su vez comparecidos como testigos y que, obligados en este caso a decir verdad, refrendan las versiones de los encausados, tratándose los agentes, en cambio, de meros testigos de referencia, que no vieron lo sucedido antes y pese a lo cual destacan el comportamiento en todo momento muy violento de Cipriano, lo que contrasta con su consideración de víctima, y sin que se hallara ninguna defensa extensible con la que supuestamente habría sido agredido, sino solo una funda.

De ahí que a falta de prueba objetiva alguna -los partes de sanidad e informe forense sólo permiten dejar constancia del resultado lesivo producido, no de sus causas-, el fallo absolutorio resulte inevitable.

En todo caso, no es tarea de este Tribunal efectuar nueva valoración de lo manifestado por unos y otros, ni por supuesto atribuir mayor valor a unas declaraciones u otras, fuera de poner de relieve las contradicciones que la propia Juez a quo advierte, siendo sus conclusiones producto de su inmediación, de la que esta Sala no goza, y sin que tal carencia pueda verse de ningún modo suplida con el simple visionado de la grabación del juicio oral.

En consecuencia, pretendiendo el recurrente sustituir la particular valoración de la Juez de instancia por la suya propia, sin duda más subjetiva e interesada, debe decirse que tratándose de exclusiva valoración de prueba personal en cuanto que analiza los testimonios vertidos por los acusados y los testigos comparecidos, a sus conclusiones debemos atenernos, pues en realidad dicha inmediación supone que el órgano judicial ha examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

Así las cosas, y según recuerda constante jurisprudencia, aun cuando la existencia de una grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal conocer la integridad de lo declarado por los acusados y demás testigos, lo que sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendida por el Letrado de la Administración de Justicia para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por la Juez a quo pues permite al Tribunal de apelación percibir de forma directa lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron, en cualquier caso no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por esta Sala de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados y, lo que es más importante, al carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002 que señala como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim, máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o de la víctima y del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un "estar" presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar. En la misma línea, la STC de 22 de julio de 2002, citando las anteriores 31/1981, de 28 de julio y 161/1990, de 19 de octubre recuerda que "...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...".

Pero aún más, la Sentencia de la Sección 3ª del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de marzo de 2016 (procedimiento nº 61112/12 "Gómez Olmeda contra España") estimó que en estos casos, para poder revocar la sentencia, resultaría necesaria la celebración de vista con el fin de examinar y evaluar de nuevo los hechos probados en primera instancia si se desea imponer una condena respecto de un asunto en el que previamente existió una absolución, siempre que la cuestión debatida no fuere esencialmente jurídica, estimando que, caso de no hacerlo, se habría vulnerado el artículo 6.1 del Convenio (derecho a un juicio equitativo).

La doctrina que fija el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta, por tanto, muy clara: no puede haber condena penal en segunda instancia basada en una nueva interpretación de las pruebas, fijando nuevos hechos, sin que haya audiencia en que sea oído el acusado y aunque dicha audiencia no haya sido solicitada por ninguna de las partes, ya que supone una vulneración del artículo 6 del Convenio.

En la propia Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aludida se hace referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencia 120/2009, de 18 de mayo). Y es cierto que la jurisprudencia constitucional era en este aspecto menos estricta, ya que establecía que "desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" ( STC 272/2005, de 24 de octubre )".

Ahora bien, la legislación española ha sido ya modificada para adaptarla a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y aplicable a los procedimientos iniciados a partir de la entrada en vigor de la reforma, pues si bien el antiguo artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía en cierta forma declarar probados los hechos en segunda instancia revocando un previo pronunciamiento absolutorio y condenando en esta segunda instancia, dicho precepto, y concordantes, ha sido modificado por la Ley 4/2015, de 27 de abril, impidiendo ahora tal posibilidad, pues afirma literalmente, en su párrafo segundo, que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", obligando en esos casos a anular la sentencia y remitirla al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Así las cosas, no habiéndose interesado expresamente tampoco la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, queda vedada a este Tribunal tal posibilidad, pues no podemos efectuar una suerte de juicio revisor de las pruebas practicadas en la primera a presencia únicamente de la juzgadora de instancia y con la finalidad de interpretarlas en un sentido distinto, lo que deviene imposible por las razones expuestas, no habiendo quedado enervada, por tanto, la presunción de inocencia que continúa amparando a los encausados.

CUARTO.- No se aprecian, en cualquier caso, razones particulares suficientes para la imposición de costas en esta alzada al recurrente, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,