Sentencia Penal 95/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 290/2024 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se pretende en el recurso la revocación de la sentencia apelada y que en su lugar se absuelva al menor de los dos delitos leves de lesiones de los que viene acusado y, subsidiariamente, que se reduzca a tres meses la duración de la medida impuesta, se suprima la indemnización establecida a favor de Artemio y se reduzca la fijada a favor de Oscar. El recurrente alega, en resumen, que es ilógico admitir que el menor obedeciese a un vigilante y se dirigiese a la salida, y súbitamente se volviese y se encarase con otro vigilante sino hubiese mediado una actuación de este último; que eso explica que no se hayan aportado las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial, imágenes que se habrían aportado si hubiesen favorecido a los vigilantes; que Artemio declaró en la audiencia que sus lesiones se produjeron como consecuencia de caer al suelo al reducir al menor, el cual no provocó la caída ni golpeó a dicho vigilante; que Oscar declaró que el menor le escupió y profirió amenazas de muerte, hechos que nade vio ni escuchó decir; que dicho testigo dijo que el menor le arañó, pero no supo explicar si fue estando de pie o ya en el suelo ni como se produjeron los arañazos pese a llevar una chaqueta que le cubría el brazo; que solo se podría atribuir al menor la acción de golpear con un puñetazo; que las lesiones de Artemio fueron accidentales y las de Oscar solo pudieron producirse durante la reducción del menor y por la propia acción de fuerza de los auxiliares de seguridad, los cuales podrían no tener la formación ni experiencia suficiente para reducir a una persona, especialmente un menor; que hay un claro margen de duda sobre el dolo del menor; que los delitos leves por los que se acusa al menor han prescrito, ya que en el periodo entre marzo y mayo de 2023 no se ha notificado a la defensa del menor ninguna resolución o actuación procesal; que si no hay prescripción habría una nulidad por impedirse el derecho a recurrir o realizar alegaciones, incluso proponer alguna prueba; que la extensión de la medida impuesta debe reducirse al estarse ante dos delitos leves y carecer el menor de antecedentes.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y contra alega, en resumen, que los dos lesionados mantuvieron una versión unívoca en lo esencial que se ve corroborada por los respectivos informes de sanidad; que fueron necesarias hasta cuatro personas para reducir al menor, lo que denota su actitud agresiva; que las discordancias entre las versiones solo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones; que no ha habido prescripción, ya que la emisión del informe de sanidad el día 9 de mayo la interrumpió.

La representación de Oscar impugna el recurso y aduce que el Tribunal de apelación no goza de la ventaja de la inmediación, contradicción y oralidad, por lo que debe reconocerse la singular autoridad de la apreciación de la prueba por el Juez de Menores; que la motivación de la sentencia apelada no es absurda, ilógica, irracional o arbitraria; que la parte recurrente se basa en su opinión unilateral, sin argumentos jurídicos que permitan una contestación; que la Policía no pidió las grabaciones de las cámaras de seguridad, siendo esa la razón por la que se han aportado al expediente; que los hechos de la denuncia presentada coinciden con lo declarado en la audiencia por Oscar en lo que se refiere a que el menor le escupió y amenazó de muerte; que las heridas derivadas de la reducción tienen una relación causal entre el acto y el resultado y el menor actuó con dolo eventual al resistirse; que incluso las lesiones imprudentes se indemnizan.

SEGUNDO.- Dadas las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular sobre el alcance de las facultades de revisión en la segunda instancia penal, es conveniente recordar que estamos ante un recurso interpuesto por el acusado contra una sentencia condenatoria. El derecho de toda persona declarada culpable de un delito a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, está establecido en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y, según la doctrina constitucional, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE -por todas, STC 184/2013-. En este contexto, el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su naturaleza de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo - SSTC 120/1999 y 167/2002-. Este órgano de apelación, por lo tanto, no se mueve dentro de los límites que se señalan en los escritos de impugnación del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular a la hora de resolver el recurso tal como viene formulado, recurso que reclama una revisión plena de la prueba personal practicada en el juicio. Tales límites solo operarían si se tratase de un recurso contra una sentencia absolutoria -véase, por todas, la STC 184/2013-.

En este marco doctrinal, y como reflejo de la citada STC 184/2013, es también oportuna la cita de la STS núm. 136/2022, de 17 de febrero, que aborda específicamente la cuestión del ámbito y los límites de la revisión probatoria en segunda instancia de las sentencias penales, distinguiendo radicalmente entre sentencias absolutorias y sentencias condenatorias. En contraste con los estrictos y estrechos límites de la revisión probatoria en segunda instancia de una sentencia absolutoria, en el caso de las sentencias condenatorias tales límites desaparecen por completo y el ámbito de revisión probatoria del órgano de segunda instancia es pleno.

En palabras de dicha sentencia: "... cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia."

"... Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior."

TERCERO.- Comenzado por la prescripción alegada en el recurso, el examen del expediente evidencia que en efecto, tal como se motiva en la resolución recurrida, no se ha producido ninguna paralización de las actuaciones superior a los tres meses que establece el artículo 15.1.5ª de la Ley Orgánica 5/2000, ni durante el periodo que indica el recurrente ni en ningún otro. Por lo demás, la imprecisa referencia a un motivo de nulidad derivado de la ausencia de notificación de resoluciones que, se dice, ha impedido el recurso o incluso proponer pruebas, no es asumible. Ni el recurrente especifica a qué resoluciones se refiere, ni en qué se ha visto mermado su derecho de defensa. Respecto a la prueba, en su escrito de alegaciones tuvo la oportunidad de proponer los medios de prueba que estimaba precisos, tal como por otra parte hizo.

CUARTO.- El examen de la grabación digital de la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores, contrastado con la motivación probatoria de la sentencia apelada, evidencia que las principales pruebas de cargo practicadas en la sesión consistieron en los testimonios de Artemio y de Oscar, y, en menor medida, en el del también vigilante o auxiliar de seguridad Sr. Luis.

Dichos testimonios son de tres vigilantes o auxiliares de seguridad que prestaban servicio el día de los hechos en el centro comercial DIRECCION000 ubicado en DIRECCION001. No consta la identidad de la empresa de seguridad para la que trabajaban, ni la formación y experiencia profesional en el ámbito de la seguridad privada de cada uno de ellos. Tampoco las instrucciones y protocolos de actuación a los que tenían que sujetarse en casos de conflicto en el interior de las instalaciones del centro comercial.

Artemio tenía 44 años en la fecha de los hechos. Narciso 50 años, y Oscar 21 años. Artemio y Oscar se vieron activamente implicados en la violenta reducción e inmovilización a la que fue sometido el menor Octavio, a la sazón de 15 años de edad e hijo de padres nigerianos.

El menor Octavio declaró en la audiencia que él también sufrió lesiones, concretamente en el cuello y en la pierna, pero que no fue al médico ni denunció. La explicación que ofreció el menor fue ciertamente llamativa. Dijo: "Para qué ...".

Los testimonios de los auxiliares o vigilantes de seguridad directamente implicados en el violento incidente deben valorarse críticamente. No son testimonios desinteresados, neutrales, sino que responden lógicamente a la necesidad de justificar su actuación profesional, una actuación caracterizada por el uso de la violencia de varios profesionales de la seguridad privada contra un menor de 15 años que acaba inmovilizado a la fuerza en el suelo y boca abajo a la espera de la llegada de funcionarios policiales, funcionarios que, por cierto, y tal como se extrae del atestado obrante en el expediente, tras oír a los implicados en el incidente no consideraron que se dieren las condiciones para que el menor fuese detenido. En este punto, la cuestión que se suscita en el recurso sobre la posible falta de formación y de experiencia de los testigos de cargo para reducir a una persona debe relacionarse lógicamente con otra, a saber, si una actuación profesional diligente y mínimamente virtuosa por parte de los vigilantes o auxiliares de seguridad no hubiera evitado el violento incidente con el menor Octavio.

El menor ofrece une versión de los hechos ciertamente distinta a la de los referidos testigos de cargo. El menor afirma que un vigilante les empujó a él y sus tres amigos, para echarles del centro comercial, y se produjo una discusión; que él se encaró al vigilante, entonces vino otro y le empujó, y él devolvió el empujón; entonces le agarraron y le tiraron al suelo, donde le pegaron; que en el suelo él se intentó escapar empujándoles porque le estaban pegando; que le inmovilizaron cuatro o cinco; que él cayó encima de uno de ellos.

En la versión que ofrece el menor, el mismo fue víctima de una actuación abusiva y desproporcionada por parte de los vigilantes, quienes no toleraron la actitud no sumisa y desafiante de Octavio frente al trato despectivo y violento que en cierto momento se le dispensó.

Del testimonio de Artemio se extrae que el menor expedientado iba con otros tres jóvenes y que la intervención inicial que él protagonizó fue con los cuatro. Dicho testigo declara que advirtió a los cuatro chicos que les expulsaría del centro comercial si continuaban insultando, y que al final bajó con ellos a la planta inferior; que él iba delante, llegó a la altura del otro vigilante - Oscar- y el menor Octavio se quedó detrás; que él se volvió y vio como el menor y Oscar estaban encarados, frente con frente, y entonces fue a coger del hombro al menor para apartarle y sacarle del centro. El testigo Oscar especifica sobre esta secuencia de hechos que su compañero Artemio procedió a "evacuar" a los jóvenes.

Es significativo que los tres jóvenes con los que iba el menor Octavio desaparecen del relato de los testigos de cargo desde el momento en que se inician los hechos violentos. O bien se marcharon del lugar ante el cariz que tomaban los acontecimientos o bien estuvieron allí pero no intervinieron de ningún modo. Tal marcha o bien ausencia de intervención es significativa, ya que denota claramente una disposición que se coloca en las antípodas de una actitud violenta.

También cabe extraer de lo anterior que el menor Octavio y sus amigos acompañaron al vigilante Sr. Artemio hacia la salida del centro comercial cuando este decidió expulsarles. Tal acatamiento está muy lejos de una actitud del menor expedientado y sus acompañantes propensa a la bronca y a la violencia.

De ahí que tenga pleno sentido la cuestión que suscita el recurrente. ¿Por qué el menor Octavio acata la orden de expulsión y se dirige con sus amigos hacia la salida del establecimiento siguiendo al vigilante Sr. Artemio y en tal contexto acaba agriamente encarado con otro vigilante que se incorpora al escenario durante el trayecto?

El testigo Artemio no vio cómo ni quien inició el enfrentamiento. Lo que vio, según declara, es que el menor y el vigilante Oscar estaban agriamente encarados, frente con frente.

Oscar declara que cuando el menor se dirigía a la salida y pasó por delante de él, se encaró, le insultó gravemente y le escupió. Añade que después su compañero Artemio cogió a Octavio para sacarle y este le empujó, y después el menor le dio a él un puñetazo en la nuca.

Oscar también manifiesta en la audiencia que conocía al menor Octavio antes de los hechos de verle en el centro comercial, y que siempre tenía el mismo comportamiento provocador e insultante. El testigo evidencia de este modo una relación previa de enemistad con el menor, relación que bien pudo estar en el origen del incidente violento al que se refieren los hechos probados de la sentencia apelada.

El testigo Sr. Narciso no presenció los hechos y se incorporó al lugar del enfrentamiento, según declaró en la audiencia, cuando el menor ya estaba reducido en el suelo.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carné profesional NUM000 manifestó que acudieron al centro comercial tras los hechos y él habló con el menor, el cual admitió que había forcejeado con los vigilantes.

Sobre la base de lo hasta ahora razonado, no compartimos la valoración que de los testimonios de los dos vigilantes lesionados se consigna en la sentencia apelada, según la cual se trata de testimonios firmes, coherentes y sin fisuras, prestadas con contundencia, en términos coincidentes y corroborándose recíprocamente. Tal valoración no responde a un examen crítico de los citados testimonios, examen critico necesario por los motivos que hemos expuesto, y que en el caso del testigo Oscar afecta negativamente tanto a su credibilidad subjetiva como a la persistencia de su versión -la afirmación de que el menor le escupió no figura en la denuncia presentada en la Comisaría ni tampoco en el parte de intervención transcrito en el atestado-. Respecto al testigo Sr. Artemio, además de lo ya dicho respecto a su lógico interés en auto justificar el empleo de violencia contra un menor de 15 años para expulsarle de un centro comercial, hay también un dato factico relevante que afecta, al igual que en el caso del testigo Sr. Oscar, a la persistencia y credibilidad del testimonio. Nos referimos a lo que consta en el parte de intervención policial transcrito en el atestado. Según se lee en dicho parte, los agentes se entrevistaron con tres vigilantes de seguridad, dos de cuales no poseían tarjeta de identificación profesional, quienes les manifiestan que habían recriminado la actitud a un grupo de jóvenes que se encontraban causando desperfectos en el centro comercial y alterando el normal funcionamiento del mismo, y que debido a ello el joven que estaba retenido agredió a puñetazos y arañó en los brazos y cuello al identificado como Oscar, arañó en el brazo al filiado como Artemio y amenazó al filiado como Narciso.

Por lo tanto, según el referido parte de intervención policial, los tres vigilantes o auxiliares de seguridad identificados justificaron su actuación inicial respecto al menor que tenían retenido porque el grupo de jóvenes del que formaba parte había causado desperfectos en el centro comercial y alterado el normal funcionamiento del mismo. Sin embargo, la referencia a los desperfectos desaparece por completo en los testimonios prestados en la audiencia por los mencionados empleados de seguridad. Más en concreto, Artemio contestó expresamente una pregunta al respecto negando que el menor o sus acompañantes hubieran causado desperfectos en el centro comercial y que ese hubiera sido el motivo de su intervención profesional. Dicho testigo afirmó que la intervención se debido exclusivamente a que los chicos del grupo, entre ellos el menor Octavio, les insultaron; señaló que su compañero Narciso le avisó de que había un grupo de menores que le estaban insultando, que él fue a interceptarles, habló con ellos e igualmente le insultaron, razón por las que les advirtió de que si seguían haciéndolo les iba a expulsar del centro.

Oscar habló igualmente de insultos -también de amenazas- y Narciso declaró que ese día el menor no le insultó antes de que se produjera la reducción, y que solo después, cuando ya estaba en el suelo reducido, le amenazó.

Consecuentemente, son detectables significativas fisuras en la persistencia de la versión incriminatoria de los principales testigos de cargo, fisuras que comprometen la fiabilidad de sus testimonios. No es lo mismo intervenir para evitar que un grupo de adolescentes siga causando desperfectos en las instalaciones de un centro comercial, que hacerlo porque interactúan con algunos vigilantes empleando insultos. Desde esta perspectiva, no se entiende que el motivo más claro que justificaba la actuación de los vigilantes y que estos expresaron a los funcionarios del CNP -los desperfectos-, desaparezca después en los testimonios de dichos vigilantes. Además, sobre el origen del incidente hay también incoherencias significativas, ya que Narciso desmiente a Artemio al afirmar que no fue insultado por el menor Octavio, y que este solo le amenazó después, cuando ya estaba reducido.

Respecto a las declaraciones de los agentes del CNP en la audiencia, no consideramos que puedan considerarse factores de corroboración de los testimonios de cargo de los lesionados. En la sentencia apelada se razona que, según uno de los agentes, el menor reconoció haber tenido una pelea física con los vigilantes. Lo que el menor reconoció al funcionario del CNP con carné NUM000 no contradice lo que aquél declaró en la audiencia, sino que también encaja con la versión de Octavio: Forcejeó con los vigilantes porque ellos le agredieron, le tiraron al suelo y le golpearon. Por lo tanto, no estamos ante una corroboración de pruebas incriminatorias sino ante un elemento probatorio ambivalente.

En el marco analítico y de valoración probatoria expuesto, tiene pleno sentido la censura de la parte recurrente sobre la no aportación de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia del centro comercial que captaban la zona donde se produjo el enfrentamiento y la reducción del menor Octavio. Estando implicados vigilantes de seguridad privada del centro donde se hallan instaladas las cámaras, la idea de que parece que hay más interés en ocultar que en esclarecer los hechos transciende la mera retórica argumental y deviene, en el contexto probatorio que exponemos, concretamente verosímil.

Además de lo anterior, no compartimos la motivación de la sentencia apelada en lo relativo a la valoración, como prueba corroboradora, de los partes de asistencia e informes de sanidad emitidos en el expediente. En efecto, en lo que se refiere al vigilante Sr. Artemio, el mismo sufrió un esguince de hombro derecho, un esguince de tobillo y contusión en antebrazo derecho. El propio Artemio declaró que cuando redujo al menor se torció el tobillo, que él agarró del cuello al menor y le giró, y al final cayó al suelo sobre el brazo derecho y el chico sobre él; que en la reducción se produjo un forcejeo, y el menor lanzaba golpes. El testigo dejó claro que sus lesiones se produjeron en la caída.

En primer lugar, las lesiones de Artemio son también compatibles con la versión que ofrece el menor. Son lesiones derivadas de la caída al suelo de dicho vigilante como consecuencia de forcejear con el menor y torcérsele un tobillo, menor que llega a caerle encima, reconociendo el testigo haberle agarrado por el cuello para provocar su caída.

En la versión del menor, como ya hemos indicado, el no golpeó y se limitó a empujar y forcejear reactivamente para evitar que le pegasen. Además de que, en rigor, es muy dudosa la imputación objetiva del esguince de tobillo y de hombro a la acción física del menor -seguramente mucho menos causal que la propia acción de fuerza del lesionado y el infortunio de pisar mal, y de que finalmente el menor perdiese el equilibrio y le cayese encima-, no se ha acreditado que la reducción a la que se sometió al menor estuviese mínimamente justificada, por lo que la mera resistencia pasiva de Octavio a ser lanzado al suelo e inmovilizado no genera responsabilidad penal. No cabe exigirle otra conducta, ya que se habría limitado a forcejear, a desplegar contrafuerza con el cuerpo para evitar una inmovilización que, repetimos, no se ha acreditado como justificada.

En segundo lugar, en el caso de Oscar cabe reproducir lo razonado en los párrafos anteriores, si bien con una peculiaridad de ineludible constatación. En efecto, parte de las lesiones que se le objetivaron -contractura trapecial y erosión lineal en tercio distal de antebrazo derecho con tumefacción perilesional- pueden obedecer al forcejeo que culminó con la reducción e inmovilización del menor en el suelo, forcejeo que ya indicamos antes que pudo ser meramente reactivo frente a una violencia injustificada por parte de los vigilantes. No obstante, el hematoma en musculatura paracervical derecha sí encaja con un golpe en la zona, concretamente un puñetazo, que es lo que dicho lesionado y el otro vigilante, Artemio, afirman que el menor propinó.

Se trata de una lesión que efectivamente corroboraría, al menos parcialmente, la versión incriminatoria de dichos testigos. Sin embargo, tal corroboración no es tal debido a que entre lo declarado por los testigos y lo que evidencia el informe de sanidad no hay correspondencia. En efecto, el informe de sanidad sitúa el hematoma en la musculatura paracervical derecha, lo mismo que los informes médicos del Hospital DIRECCION002 que obran en el expediente. Sin embargo, Oscar declara en la audiencia que el menor le dio un puñetazo en la nuca, en el lado izquierdo. Lo mismo se lee en el atestado obrante en autos, en el que Artemio denunció los hechos y manifestó en este punto que el menor golpeó a Oscar en la parte izquierda de la cabeza. Por lo tanto, no cabe afirmar que los informes médicos referidos a Oscar corroboren su versión.

La conclusión de todo lo razonado es la estimación del recurso, debiendo absolverse al menor Octavio. de los dos delitos leves de lesiones por los que ha sido acusado.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: