Sentencia Penal 34/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3729/2021 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO. La presunción de inocencia como marco referencial

En materia de doctrina constitucional del principio de presunción de inocencia, la STS núm. 245/2011, de 29 de marzo nos recuerda que la STC 141/2006, 8 de mayo, señala que "el derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STC 41/1997, de 10 de marzo). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad a la Ley de enjuiciamiento criminal, sino además la conformidad de las mismas a la propia Constitución" ( STC 111/1999, de 14 de junio ) (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997 , F. 4), "tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F. 4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , F. 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F. 5 ; 285/2005, de 7 de noviembre F. 4). Estos criterios han sido recordados hasta la saciedad, entre otras, por la STC 33/2015.

Así con la STS núm. 658/2016, de 19 de julio, conviene que resaltemos cómo elementos esenciales de la presunción de inocencia los siguientes: a) que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional" , o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad; c) por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum" , del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

También podemos recordar que según la STS núm. 6/2016, de 20 de enero, la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona. b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

En fin, con palabras de la STS núm. 38/2015, de 30 de enero (Pon. Marchena), "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración de Derechos Humanos de 1948); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual pone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia", añadiendo la STS núm. 810/2015, de 14 de diciembre (Pon. Del Moral) que enseña la STC 33/2015, en continuidad con cientos de precedentes, que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud la persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. Reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como consolidada.

SEGUNDO. La valoración del acervo probatorio

Pues bien, desde la atalaya interpretativa que nos brinda la doctrina jurisprudencial referenciada es desde donde debemos abordar el análisis de la prueba practicada en el plenario para poder verificar si con la misma se puede dar por enervada la presunción de los acusados y cimentar una certeza de culpabilidad más allá de cualquier duda razonable.

Ante al relato acusatorio sostenido por el Ministerio Público, los acusados vienen a negar su implicación en los hechos, señalando que nunca fueron sorprendidos forzando la reja de la ventana, que nunca salieron, por tanto, corriendo (pues dicen no tenían condiciones físicas para ello, ambos debido a su toxicomanía y además Abelardo por su supuesta cojera) y que cuando fueron interceptados por la policía iban andando plácidamente, sin especificar concretamente a dónde iban, más allá de señalar que "estaban buscando un colchón para echarse a dormir porque estaban muy cansados". Este relato exculpatorio, como decimos, está carente del más mínimo apoyo probatorio más allá de las palabras que lo expresan. Ni siquiera la supuesta cojera del Sr. Abelardo está respaldada por informe médico alguno, sino todo contrario, pues pese a manifestar en el juicio que la misma obedecía a una lesión sufrida y tratada poco antes de los hechos, en el reconocimiento médico-forense realizado el día de la detención (f. 100) no refirió dato alguno relacionado con ello, por lo que en el apartado de la "exploración física actual" nada se aprecia.

Frente al citado relato exculpatorio de los acusados, que en el fondo vienen a señalar (así lo expresó con rotundidad Juan Francisco) que todo es un montaje de la policía, que, como los conocían "les metieron el marrón", se alzó en el juicio una contundente prueba testifical representadas por las deposiciones de los agentes intervinientes, a los cuales, por cierto, ninguna defensa indagó respecto a la existencia de alguna problemática de intervenciones anteriores que pudiera dar pie a sospechar que su intervención pudiera estar trufada por móvil espurio alguno.

El agente de la Policía Nacional núm. NUM004 señala que estando patrullando de paisano les entra una llamada diciendo que están robando en la panadería Pan y Flor, siendo así que personados en ella, y quedando su compañero (agente núm. NUM005) en la puerta principal, él, sabiendo que el local tiene una ventana trasera, se dirige a la parte de atrás del mismo, encontrando entonces in franganti a los dos acusados cuando están forzando con un gato elevador los barrotes de la ventana, siendo que, ante el alto policial, ambos acusados emprenden la huida, siendo así que, tras perseguirlos escasos minutos (dijo cinco, pero luego manifestó no poder precisar bien) y perderlos de vista, pasa por la emisora policial las características de los mismos, las cuales son muy precisas dado que los ha tenido a la vista a unos 5-7 metros, lo que le permite relatar rasgos físicos y vestimenta, siendo así que cuando luego son interceptados por un coche patrulla en las proximidades, se acerca al lugar de la detención y los reconoce sin ningún género de dudas.

En el interrogatorio al citado agente por parte de las defensas se quiso poner en entredicho su veracidad, en cuanto a la lógica de que no pudiera detenerlos en la persecución (dada su mejor condición física) y la orientación que toman los acusados en su fuga, siendo que a tal respecto, la formulación hipotética alternativa de la defensa (que debió de poder alcanzarlos y que debieron huir en otra dirección) no deja de ser eso, una mera hipótesis que fue desbaratada por las contundentes respuestas del agente al respecto, señalando cómo tardó unos instantes en el emprender la persecución y que la zona tiene varios lugares que permiten el requiebro, siendo irrelevante la orientación de la calle que toman unos acusados que se sienten sorprendidos por la policía al estar cometiendo un delito y tienen que salir corriendo para zafarse como puedan.

Por su parte, los agentes núms. NUM006 y NUM007 relatan como, una vez que reciben por su emisora las características de los acusados, realizan una batida y a unos 200 o 300 metros del lugar de los hechos, los interceptan cuando van andando por la calle. Señalan los agentes que fueron pocos minutos los que pasaron entre recibir el aviso y encontrar a los acusados (dan respuesta convincente a la franja horaria que figura en el atestado, pues la misma abarca toda la intervención policial). Así pues, reciben unos datos detallados sobre dos individuos que coinciden con los de los acusados, por lo que ninguna duda dicen les albergó respecto a ser ellos a los que buscaban, dudas que, desde las reglas de la lógica quedan despejadas si atendemos a las horas en que acontecen los hechos, pues pocas personas irían transitando por la calle con unas características tan similares como las que presentaban los acusados, y por el trascendental hecho de que, pocos minutos después, se persona en el lugar el agente que les pidió apoyo (el NUM004), agente que in situ les reconoce. De nuevo las defensas intentaron crear la duda de lo relatado al amparo de la dirección hacia la que iban caminando los acusados, partiendo para ello de un presupuesto hipotético, que no deja de ser eso, que se concreta en que quien comete un delito siempre se esconde y no va paseando, supuestamente, en dirección a donde ha cometido los hechos. Las reglas de la experiencia demuestran que ello no siempre tiene por qué ser así.

Como la prueba de cargo fundamental vino, pues, referida al testimonio de los agentes policiales intervinientes, no está de más recordar que la jurisprudencia viene de forma reiterada sosteniendo (por todas, STS núm. 200/2017, de 27 de marzo) que al respecto del valor probatorio de la percepción directa que tienen los agentes policiales el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado el Tribunal Supremo que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; recordándonos la jurisprudencia que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

Y como nos recuerda la reciente STS núm. 809/2023, de 26 de octubre, "la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada sólo por lo creíble que resulte el testigo sino, también, por lo fiable que resulte aquélla. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales. En suma, esta resolución judicial construye el parámetro subjetivo, como lo creíble, y el objetivo, como lo verosímil".

Así pues, frente a un inconsistente relato exculpatorio se alzó en el plenario una sólida prueba de cargo, creíble y fiable en los términos señalados, que permite fundamentar una convicción condenatoria más allá de cualquier duda razonable, trocando así la presunción de inocencia en certeza de culpabilidad.

En cuanto a la toxicomanía de los acusados al momento de los hechos y las dilaciones habidas en el procedimiento nos remitimos a lo que diremos infra en el Fundamento de Derecho Quinto.

TERCERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados como probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A/ Respecto a Abelardo, un delito robo con fuerza en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 237, 238.2 y 241.1 párrafo 2º, en relación con los arts. 16.1 y 62 CP.

B/ En relación a Juan Francisco, un delito robo con fuerza en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 237, 238.2 y 241.1 párrafo 2º y apartado 4º, éste último en relación con el art. 235.1. 7º, y con los arts. 16.1 y 62 CP.

El delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público se caracteriza por la combinación de dos elementos estructurales combinados; por un lado, las propias de un robo con fuerza en las cosas, y por otro, por el hecho de llevarse a cabo en un establecimiento de dichas características. En cuanto a lo primero, y en relación al caso que nos ocupa, nos encontramos con un robo con fuerza en su modalidad de rotura de ventana, del art. 238.2 CP, recordando a tal respecto la jurisprudencia (por todas, STS núm. 894/2021, de 18 de noviembre) que la mecánica delictiva de estas infracciones supone la utilización de un esfuerzo humano para vulnerar dolosamente aquella protección del patrimonio. Se afirma así gráficamente ( STS núm. 1042/1998, de 18 de septiembre) que "el forzamiento es fractura, es violencia, es rompimiento, es destrucción; es decir, siempre que se resquebraje o se obligue físicamente las cosas". Y por lo que se refiere al segundo elemento, queda acreditado en el caso que nos ocupa que el establecimiento "Pan y Flor" era una panadería abierta al público (declaración de los agentes intervinientes en la misma, núms. NUM004 y NUM005, afirmando el primero conocerla y saber que tenía una ventana en la parte de atrás) y que, en el momento de los hechos, por el horario en que éstos acontecen (22:45 horas), estaba cerrado por hallarse fuera de su horario de apertura.

Respecto al tipo cualificado aplicable a Juan Francisco (art. 241.1 párrafo 2º y apartado 4º, éste último en relación con el art. 235.1.7º), señalar que consta debidamente acreditado (hoja histórico penal, ff. 75 y ss., y documental ff. 129 y ss.) que este acusado, al cometer los hechos hoy enjuiciados, había sido ejecutoriamente condenado, no por tres como exige el tipo penal, sino por cinco delitos de robo con fuerza que no se encontraban cancelados (ejecutorias núm. 379/2016 JP 1 de Plasencia; núm. 283/2017 AP Madrid secc. 2ª; núm. 153/2017 JP 3 Móstoles; núm. 38/2019 JP 6 Móstoles y núm. 297/2019 JP 2 Móstoles).

El delito de robo con fuerza por el que son acusados hoy se halla en grado de tentativa, toda vez que no existió disponibilidad alguna de los objetos que pretendían sustraer, dado que los acusados no llegaron a entrar en el establecimiento, al ser sorprendidos por la policía cuando se encontraban realizando la forzadura de los barrotes de la ventana trasera del local.

CUARTO. Autoría y participación

De los citados delitos responden los acusados en concepto de autor dada la realización del hecho conforme a lo dispuesto en el art. 28 CP.

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre en el acusado D. Abelardo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del penal, al constar acreditado (hoja histórico penal, ff. 46 y ss. y documental a ff. 129 y ss.) que el mismo, al momento de los hechos, ya había sido ejecutoriamente condenado en dos ocasiones por delitos de robo con fuerza (Ejecutorias núms. 847/2010 del JP 29 Madrid y 217/2013 del JP 4 Valladolid), antecedentes que no se hallaban cancelados.

No es apreciable la agravante de reincidencia en el acusado D. Juan Francisco ya que la apreciación del tipo agravado del art. 241.1 párrafo 2º y apartado 4º, éste último en relación con el art. 235.1.7º, impide el doble agravamiento.

Concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas, al encontrarse la causa paralizada por causas no imputables a los acusados entre 17-11-2021 (recepción de las actuaciones en la Audiencia Provincial) y el 20-2-2023 (fecha del Auto de admisión de pruebas).

Contrariamente, no concurre la atenuante de drogadicción invocada por las defensas de ambos acusados. Y es que, como es bien sabido, la jurisprudencia subraya (así, por todas, STS núm. 630/2005, de 16 de mayo) que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente, dado que es necesario acreditar debidamente tal toxicomanía en relación con el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados. En el presente caso, ninguna prueba respecto a tales extremos se ha practicado ni en el plenario ni como prueba anticipada (ff. 95 y 100, informes forenses al momento de la detención se limitan a recoger manifestaciones realizadas por los detenidos -"refieren"- respecto de consumos, y sólo existe un informe al f. 141 referido a un antiguo tratamiento por alcoholismo de Abelardo), quedando por tanto las manifestaciones realizadas por los acusados al respecto de ello (y de estar siguiendo actualmente tratamiento de drogas en el caso de Abelardo) carentes del más mínimo respaldo probatorio.

SEXTO. Individualización de la pena

Siguiendo las reglas de dosimetría penal previstas en el art. 66 del Código penal individualizaremos la pena del siguiente modo:

1/ Respecto de D. Abelardo, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, procederemos a su compensación (art. 66.1.7ª) e impondremos la pena en su mínimo legal (seis meses de prisión).

2/ Respecto de D. Juan Francisco, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, impondremos la pena en su mínimo legal (un año de prisión).

SÉPTIMO. Responsabilidad civil ex delicto

El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del mismo texto legal. Consta al f. 115 de las actuaciones informe de tasación por perito judicial que cifra los daños ocasionados por el delito en 120 euros.

SÉPTIMO. Costas

Dispone el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que nunca se impondrán las costas a los procesados que fueren absueltos.

Por todo ello, y vistos los citados preceptos, así como los demás de pertinente y necesaria aplicación