Sentencia Penal 319/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 1, Rec. 1446/2022 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

El relato de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el plenario.

Respecto del nombramiento de los acusados Bienvenido y Dimas, como Presidente y Secretario de la Junta de propietarios, respectivamente, la documental aportada lo acredita cumplidamente con las correspondientes actas de la Junta que se adjuntan con la denuncia. Asimismo, al folio 20 consta el contrato por el que se designa Administrador de la Comunidad a Felix.

Respecto de las anomalías e irregularidades contables y estado de las cuentas, tanto en lo que se refiere a los gastos no justificados o ingresos tampoco justificados, la pericial de Juan Francisco es contundente.

Con anterioridad a su práctica, consta a los folios 226 y siguientes el informe que elaboró GRUSEPRO, S.L., entidad Administradora de Fincas, que continuó con la labor de administración tras el cese del acusado Felix, y que apreció la existencia de innumerables irregularidades en gastos que no resultaban justificados con ningún tipo de soporte documental, que se cifraron inicialmente en la suma de 73.090 euros. Dichas irregularidades se concretaban en la emisión de un talón de 8.000 euros que se retira de la cuenta de la Comunidad y se ingresa en la de la Asociación, transferencia del Canal de Isabel II por importe de 4.128,27 euros en la cuenta de Cajamar, ingreso que no consta en las cuentas presentadas a los copropietarios, transferencia por importe de 6.000 euros desde la cuenta del Banco de Santander de la Comunidad de Propietarios a la personal del acusado Bienvenido y pagos realizados a proveedores no identificados. Asimismo, se aprecia que en la contabilidad entregada existen múltiples anotaciones de provisiones de fondos para caja sin que se disponga de una contabilidad de la caja que permita ver el destino de dichos importes. Tampoco constan las facturas por los servicios del anterior administrador, el acusado Sr. Felix.

Respecto de la pericial de Juan Francisco, debe constatarse que no se trata de un informe de auditoría. Así lo pone de relieve el perito en el informe y lo ratificó en el plenario.

Algunas de las conclusiones de dicha pericial son las que seguidamente se exponen.

- En primer lugar, se han detectado en los extractos bancarios tanto de la Comunidad, como de la Asociación, una serie de abonos y cargos para los cuales no se ha identificado el correspondiente registro contable en los estados de cuentas respectivos, de acuerdo con el detalle que se consigna en el informe pericial. En particular, en cuanto a los abonos, se trata, en el caso de la Comunidad, de la suma de 25.255,49 euros y en el de la Asociación 10.205 euros. En cuanto a los cargos en bancos de la Comunidad sin reflejo en el estado de cuentas alcanzan la suma de 40.290,40 euros, y en el de la Asociación 33.524,82 euros.

- En segundo término, se han detectado ingresos por recibos de cuotas cuya contabilización se ha duplicado en los estados de cuentas de los meses de diciembre y enero de 2009, por un importe que asciende a 1.157,50 euros.

- En los estados de cuentas mensuales de la comunidad se han detectado unos ingresos y gastos contables para los cuales no se ha podido identificar los abonos/cargos correspondientes en los extractos bancarios en la forma que se detalla.

- La conciliación del saldo en bancos que se muestra en el estado de cuentas de la Comunidad del mes de enero de 2008 no es correcta al existir una diferencia de 7.956,36 euros como exceso en el saldo de bancos que se muestra a 31 de enero de 2008.

- En el estado de cuentas anuales de 2020 de la Asociación se detecta un gasto contable por importe de 5.000 euros que no se ha podido identificar con cargo a los extractos bancarios correspondientes.

- En lo que se refiere a la campaña publicitaria de Enigma Publicidad, S.L., se identificaron dos pagos, el primero en noviembre de 2009, por importe de 7.835,40 euros, y el segundo de abril de 2010, por importe de 17.447,16 euros. En los estados de cuentas de la Asociación de 2010 únicamente se refleja un gasto por concepto de 18.718 euros.

- Igualmente se han detectado en los extractos bancarios de la Comunidad una serie de gastos cargos para los cuales no se ha identificado la factura o documentación que constituye su soporte por un importe total que asciende a 224.897,30 euros (77.532,60 euros en 2008, 35.021,62 euros en 2009, 87.857,18 euros en 2010 y 24.485,90 euros en 2011).

- No existe correlación uniforme y homogénea entre el gasto contable por la Administración, Gerencia y Asesoramiento Legal, el pago de dichos servicios y el importe de los honorarios.

- En los estados de cuentas mensuales de la Comunidad en el periodo sometido a análisis se detectan gastos e ingresos contables, en el apartado de caja, para los que no se ha identificado factura o documentación soporte justificativa (gastos por caja por importe de 25.146,16 euros e ingresos por caja por importe de 1.364,85 euros).

- Se ha detectado una serie de gastos, distintos de los gastos generales para el normal funcionamiento de la Galería Comercial, cuya aprobación no se ha podido identificar en las actas de las Juntas o Asambleas.

Todo ello, a juicio del perito indicado revela inconsistencias contables en los estados de cuentas, tanto de la Comunidad de propietarios, como de la Asociación, a lo que debe añadirse las limitaciones generadas por las carencias de un adecuado soporte documental.

El propio perito introduce, sin embargo, las oportunas matizaciones. Así, en el caso de los gastos o cargos sin soporte documental a que se ha hecho referencia, por importe de 224.897,30 euros, en algunos casos, los cargos para los que no se ha identificado el soporte documental, pueden estar agrupando diversas facturas, sin que existan detalles extracontables que permitan la identificación entre los cargos realizados, con las facturas que se estuvieron abonando.

Por otro lado, no existe controversia sobre el hecho de que el investigado Bienvenido dispusiera de la suma de 6.000 euros de los fondos de la Comunidad, que restituyó en tres transferencias por importes de 1.000, 3.000 y 2.000 euros.

SEGUNDO.- Delito de apropiación indebida.

Para la acusación particular los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP vigente en el momento de los hechos.

En cuanto al delito de apropiación indebida del art. 252 CP vigente en el momento de los hechos debe recordarse que, con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89, 30.3.91, 2.1193, 5.11.94, 19.1.98, entre otras, citadas por la Sentencia núm. 50/2000, de 6 de junio), se caracteriza por los siguientes requisitos:

1º) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

2º) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó-depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión-comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del Código Penal, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

3º) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

4º) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Por otro lado, como pone de manifiesto el ATS 1261/2018, de 13 de septiembre, <Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consistente en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo entre otras)>>.

En el mismo sentido, como señala la STS 103, Sección 1ª, de 18 de enero:

"En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad [ STS 16.9.03 (RJ 2003, 6074)], y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero (RJ 1998, 1196). La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. [ SSTS 3.4 (RJ 1998, 2383) y 17.10.98 (RJ 1998, 6880)].Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraed; con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

En síntesis, la acusación particular viene a sostener que las anomalías existentes en las cuentas de la Comunidad y Asociación encubren en realidad la realización de actos dispositivos por parte de los acusados que se lucraron indebidamente con los fondos de las referidas entidades que administraban. A su juicio, los acusados habrían trazado un plan consistente en el libramiento de talones al portador para obras y reparaciones que bien no se realizaron o se efectuaron por un importe menor, bien a través del cobro directo de los talones o a través de la disposición de fondos de la caja. Ello vendría acreditado por la falta de justificación, ni reflejo contable o extracontable de las operaciones. Igualmente, a través de abonos que no constaron en las cuentas de la Comunidad o Asociación. En concreto, mencionan tres operaciones ejemplificativas, como son el ingreso efectuado por el Canal De Isabel II por importe de 4.128,27 euros que no se encuentra contabilizado, no obstante figurar el oportuno apunte bancario, el contrato de publicidad con la entidad Enigma Publicidad, en el que el coste del servicio fue inferior al que se manifestó a los comuneros y el cobro del premio de Lotería de Navidad del año 2010 en el que la Comunidad recibió el importe de 12.000 euros. A ello habría que añadir la disposición por parte del acusado Bienvenido de la suma de 6.000 euros. Y de igual forma la probable existencia de sobresueldos al Administrador distintos de los que constaban en nómina.

A juicio de la acusación particular, los acusados no solo habrían dispuesto de las sumas señaladas, sino que se había prevalido de la confianza depositada en ellos por parte de los restantes comuneros, así como de la actividad desempeñada y de los respectivos horarios de trabajo.

Ello -así parece deducirse del escrito de calificación de la acusación particular- permitiría subsumir los hechos en el tipo del art. 252 CP, en relación con el art. 250.6º y 7º CP, vigente en el momento de los hechos (debe suponerse que en la redacción anterior a la LO 5/2010, de 23 de diciembre), esto es, especial gravedad y abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador.

Sobre el particular, los tres acusados han negado categóricamente que dispusieran a su favor de los fondos de la Comunidad. Tanto Bienvenido, en su condición de Presidente, y Dimas, en su calidad de Secretario primero y Tesorero después, han negado irregularidades, limitándose a señalar que la contabilidad la llevaba Felix en su calidad de Administrador. El primero señaló que los pagos se efectuaban por cheques, transferencias o en metálico, y que los cheques podían ser nominativos o al portador. En un sentido parecido declaró el segundo de dichos acusados.

Por lo demás, no consta que otros comuneros mostraran disconformidad o que realizaran impugnación alguna de los acuerdos de la Junta de propietarios en vía jurisdiccional.

La única excepción viene por el hecho de que el acusado Bienvenido dispuso de la suma de 6.000 euros de los fondos de la Comunidad para usos propios, pero como se ha expuesto, hecho que no es controvertido, devolvió oportunamente dichas sumas a la Comunidad en tres transferencias en los términos arriba señalados.

La realidad de las anomalías contables está fuera de duda. La pericial de Juan Francisco es contundente sobre el particular. En última instancia, la pretensión incriminatoria de la acusación particular se sustenta sobre dicha pericial.

En el supuesto examinado, la pericial de Juan Francisco ha constatado, en efecto, la realidad de graves anomalías contables en los términos arriba expuestos. Cuestión distinta es si el trasunto de dichas anomalías fue la apropiación de las sumas por los acusados, tal como sostiene la acusación. Pero sobre este extremo, la pretensión incriminatoria de la acusación carece de sustento probatorio. Tanto el referido perito, como el perito judicial Ildefonso, han sido contundentes sobre el particular.

El primero, como se ha expuesto, concretó que su objeto de análisis no respondió a una auditoría de la información financiera y contable analizada, y que no podía informar acerca del destino final de los fondos, esto es, si se aplicaron a gastos de la Comunidad o Asociación o si, por el contrario, fueron dispuestos a su favor por los acusados. En algunos casos, incluso, pone de relieve la posibilidad de que, en relación a los cargos y gastos bancarios tanto de la Comunidad, como de la Asociación, para los cuales no se ha identificado el soporte documental, pudieran estar agrupando diversas facturas.

En el caso del perito judicial, tras el examen de la documental aportada, concluyó que, debido a la forma incompleta de la presentación de la documentación, faltan numerosos justificantes, tanto contables como de extractos bancarios, falta de libros oficiales, la contabilidad existente tiene falta de hojas intermedias que hace imposible llegar a conclusión alguna, de modo que no era posible realizar la pericial encargada.

En conclusión, las periciales hacen inviable el establecimiento de conclusiones sólidas acerca de la pretensión incriminatoria sostenida por la acusación particular, en concreto, que los acusados dispusieran del el importe de los fondos, en cualquiera de las cantidades a que se refiere tanto el Ministerio Fiscal, como la propia acusación particular.

Esto es, no cabe establecer una conclusión fidedigna acerca de si los acusados dispusieron a su favor de los fondos de la comunidad, bien que dichos fondos se dedicaron, como sostienen las defensas, al abono de gastos comunitarios, por muchas anomalías existentes en la llevanza de las cuentas de la comunidad.

En concreto, sobre algunas de las cuestiones específicamente consideradas no cabe establecer conclusiones definitivas sobre si el ingreso del Canal de Isabel II por importe de 4.128,27 euros o el ingreso correspondiente al premio de Lotería de Navidad por importe de 12.000 euros, no se destinara a gastos de la Comunidad o Asociación o, en el caso de la Lotería, además, al pago de participaciones.

Asimismo, sobre los supuestos sobrecostes de contratos referidos a reparaciones de la Comunidad, la prueba practicada nada ha acreditado. Los testigos que han comparecido en el plenario se han ratificado en el importe de las facturas giradas. Así, en el caso de Leonardo, que instaló el circuito cerrado de televisión o Mateo, responsable de APLICONS, que hizo trabajos de mantenimiento para la Comunidad.

Respecto de la documental aportada como prueba anticipada, nada ha acreditado acerca de que se facturara por importes superiores a los trabajos realmente ejecutados.

Las facturas de ULLASTRES (folios 976 y siguientes), nada acreditan al respecto.

La entidad FERRETERÍA ENOL no conserva soporte documental alguno.

Por su parte, ACOMETIDAS RODRÍGUEZ, S.L. aporta las facturas sin mayores especificaciones.

La entidad PACKSA, S.L. cesó en su actividad en 2012, manifestando que no dispone de datos atenido el tiempo transcurrido.

La mercantil GAROTECNIA, S.A. refiere que no dispone de documentación alguna referente a los importes de las facturas correspondientes a los ejercicios comprendidos entre el año 2008 al 2013.

Finalmente, APLICONS FACILITY SERVICES, S.L. refiere que la documentación correspondiente al periodo comprendido entre 2011 y 2015 fue destruida, no conservando documentos.

Por lo demás, respecto de la documentación que sí consta antes referida, no se ha practicado prueba alguna, pericial, por ejemplo, respecto a que la facturación no se correspondiera que los servicios efectivamente prestados.

Nada se acredita respecto del cobro de sobresueldos en metálico por parte del Administrador.

Deben realizarse unas observaciones finales.

En primer lugar, que no consta que la asunción del cargo por parte de los acusados Bienvenido en su calidad de Presidente de la Comunidad, y de Dimas en calidad, primero de Secretario, y luego de Tesorero, respondiera, como sostiene la acusación particular a una maniobra fraudulenta para desde dichos cargos realizar los actos fraudulentos de disposición de fondos comunes que le les imputan. Dichos acusados refieren que asumieron dicho cargo y permanecieron en el mismo ante la pasividad de otros comuneros que no tenían intención de asumir el cargo.

Asimismo, que se cobraran los cheques en una misma sucursal constituye un hecho irrelevante al tratarse, como han expuesto las defensas en el trámite de informe, de una consecuencia inevitable de la operativa bancaria en la fecha de los hechos (cobro de cheques al portador en la misma entidad emisora a los efectos de reconocimiento de firma o eludir el cobro de comisiones).

En consecuencia, no se aportan datos específicos de carácter objetivo sobre la imputación nuclear en los términos arriba expuestos, que permita atribuir a los acusados el delito de apropiación indebida objeto de acusación.

No puede obviarse que ninguno de los elementos que cuestiona las imputaciones es definitivo. Pero ante el conjunto de los elementos descritos, aparecen sombras que generan una atmósfera de incertidumbre sobre la realidad de lo acaecido y, en particular, sobre la versión incriminatoria sostenida por la acusación particular.

Entre las dos versiones -ninguna se presenta como segura- el sistema de enjuiciamiento penal obliga a afrontar la cuestión confiriendo primacía al derecho a la presunción de inocencia impidiendo una condena que no resulte asentada en una prueba rotunda y concluyente.

Ello conduce a un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Costas procesales.

Las respectivas representaciones de los acusados interesaron la imposición de las costas procesales a la acusación particular.

La STS (Sala Segunda) 169/2016 de 2 de marzo, establece los criterios para la condena en costas de la Acusación particular en los siguientes términos:

<< 1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado".

A su vez, la STS (Sala Segunda) 291/2017, de 24 de abril, desarrollando estas ideas dice que "La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

" 1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)>>.

En el caso examinado, desde los presupuestos jurídicos señalados, no puede sostenerse que la acusación haya procedido con temeridad o mala fe. El hecho de que exista un pronunciamiento absolutorio no justifica la imposición de costas dado que no se ha acreditado la realidad de la temeridad o mala fe. No puede obviarse, que el pronunciamiento absolutorio, tal como se ha expuesto, se sustenta en la existencia de dudas racionales sobre la realidad de las imputaciones.

En consecuencia y conforme a lo previsto en el art. 123 CP, procede declarar de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP se condena al acusado al pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,