Sentencia Penal 246/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1280/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 del Código Penal.

Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que no existe la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento del afectado. Existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extrae del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracteriza por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia, en cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 16 de mayo de 2000, 13 de septiembre de 2002, 25 de marzo de 2004, 4 de febrero de 2016, 17 y 30 de enero, 11 de junio de 2019).

Como se dijo, el bien jurídico protegido es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida. Por esta razón, la tipicidad no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, aunque el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, siempre que se afecte a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Generalmente concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando no concurra ( Sentencias de 26 de mayo de 2014, 19 de diciembre de 2016 y 28 de septiembre de 2018).

En este supuesto, la situación en que se encontraba Gabriela acostada en la cama y durmiendo excluye de suyo un hipotético consentimiento, que no puede prestar quién está privado de sentido o de conciencia en tanto dicha situación impide con toda claridad el conocimiento del acto, y así lo determina en interpretación auténtica el nº 2 del art. 181 del Código Penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 14 de octubre de 2005, 3 de mayo y 27 de junio de 2007, 29 de enero y 28 de julio de 2009). Es además indudable que el procesado era plenamente consciente de la situación en la que se encontraba la víctima.

El abuso se consuma aunque la penetración no fuera íntegra, y aunque el procesado no alcance su propósito lúbrico eyaculando en el interior de la víctima. Basta a estos efectos con el contacto en la zona introito vaginal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1999, 10 de julio de 2001, 23 de enero y 13 de mayo de 2002, 29 de marzo, 22 de octubre de 2004, 17 de marzo, 28 de abril, 27 de mayo y 1 de diciembre de 2005, 16 de mayo de 2007 y 30 de junio de 2014). La exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea el grado, total o parcial, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento ( SSTS de 19 de febrero de 2010 y de 3 de mayo de 2013, entre otras).

Por otra parte, la consumación de esta figura no depende de que el autor alcance sus objetivos particulares en relación a la satisfacción que busca, sino cuando se produce el contacto corporal sexual entre el autor y la víctima descrito en el tipo, que ésta tiene que soportar ( Sentencia de 19 de marzo de 2004). Desde otro punto de vista, la eyaculación no constituye un elemento del tipo ( Sentencia de 14 de noviembre de 2002).

SEGUNDO. - De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Pedro Antonio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

1. La realidad de los hechos declarados probados se deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente la relación de antecedentes policiales del procesado, constando dos detenciones por delitos de abuso sexual (folio 24); y el informe médico emitido por el Hospital DIRECCION004 de DIRECCION000 en relación a la víctima detectando las lesiones que constan (folio 35). La prueba pericial, consistente en el informe de la médico forense que acudió al centro citado, tomó los hisopos de muestras allí reseñados y dispuso su remisión al Instituto Nacional de Toxicología; y diagnosticó las lesiones padecidas y tiempo de curación (folios 43 y 192, este último con ratificación de una segunda forense). Y finalmente, el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología identificando restos de semen del procesado en las muestras tomadas en el monte de venus, labios mayores y menores, periné, vaginales, fondo de cérvix, anal y lavado vaginal. Dicho dictamen fue expresamente aceptado por todas las partes en el acto de la vista.

2. La prueba de cargo esencial que sustenta la decisión condenatoria es la declaración prestada en la vista oral por Gabriela. Es usual que la declaración de la víctima sea la prueba básica en los delitos de naturaleza sexual, en tanto normalmente se desarrollan en el ámbito de la clandestinidad, o al menos de la privacidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 29 y 31 de enero, 2 de marzo, 15 de abril, 12 de mayo, 6 y 21 de junio y 20 de julio, 4 de octubre, 14 de noviembre, 19 y 30 de diciembre de 2005, 20 de enero, 8 de febrero, 2, 3 y 8 de marzo, 17, 18 y 27 de abril, 14 de junio, 11 de octubre y 23 de noviembre de 2006, 25 de abril, 3 de julio, 13 de septiembre, 15 y 30 de octubre de 2007, 29 de abril y 17 de junio de 2009, 3 de marzo, 27 de abril y 16 de diciembre de 2010, 1 de febrero, 27 de octubre y 5 de diciembre de 2011, 15 de marzo de 2012, 5 de diciembre de 2013, 29 de enero, 6 de febrero, 16 de mayo, 30 de junio y 14 de julio de 2014, 22 de abril, 21 y 23 de julio, 24 de septiembre y 15 de diciembre de 2015, 20 de enero, 10 y 12 de febrero, 14 y 16 de junio y 14 de julio de 2016, 6 de marzo y 10 de julio de 2019).

Gabriela expuso en la vista oral la relación que mantenía con el procesado, con el que se había criado dado que es el hijo de la pareja de su abuela, por lo que lo consideraba un hermano; relató que cuando era menor de edad había intentado abusar de ella, pero sus padres retiraron la denuncia; a raíz de este hecho se distanciaron, aunque pasado un tiempo quiso darle una segunda oportunidad. Coincidieron en el 18 cumpleaños de Teodoro, a quien también consideraba como un hermano pequeño; prácticamente no habló con Pedro Antonio, sólo se saludaron. Se acostó sobre las 3.00 en la cama de Teodoro, porque había muchas mujeres que se acostaron en la habitación de la madre de Teodoro y ella ya no cabía; cuando era de madrugada notó que se acostaba una persona a su lado y creyó que era Teodoro. Sobre las 9 ó 10 de la mañana se despertó, en posición boca abajo, con alguien encima que le estaba penetrando vaginalmente, tenía un pantalón corto que le había dejado Teodoro y las bragas bajados. Vio que era Pedro Antonio, se puso muy nerviosa y dijo "que haces", y se fue el baño muy inquieta y sin saber cómo reaccionar; sangraba un poco. Teodoro dijo a Pedro Antonio por qué lo has hecho, y este empezó diciendo que no había hecho nada, pero después lo admitió, y pidió que no fueran a la Guardia Civil, y dijo que él se lo diría a sus padres. Le afectó emocionalmente y a su autoestima, no podía tener relaciones sexuales con su pareja, y hasta pasados dos años no ha podido rehacer su vida. Interrogada sobre el extremo de una posible penetración anal, la testigo no recordó con precisión sus anteriores manifestaciones al decir que le había despertado un dolor en el ano.

Esta última se trata de una imprecisión en la declaración que no resulta relevante; la testigo dijo que el tiempo transcurrido le dificultaba recordar con total claridad este extremo, pero ratificó sus anteriores declaraciones. Se comprueba que tanto en el cuartel de la Guardia Civil como en el Juzgado de Instrucción contó que se despertó al sentir un fuerte dolor en el ano; este dato se corrobora objetivamente a la vista del hallazgo de restos de semen del acusado en la zona anal. Por otro lado, la penetración vaginal está objetivamente demostrada además de por las declaraciones de la testigo, por la admisión que hizo el propio procesado en tal sentido, y a mayor abundamiento por las lesiones constatadas, consistentes en genitales externos ligeramente eritematosos, y erosión/laceración superficial no sangrante menor de 1 cm de longitud en introito, a nivel de la comisura posterior de la vulva, y finalmente por el hallazgo de restos de semen del acusado en los hisopos vaginales: monte de venus, labios mayores y menores, fondo de cérvix y lavado vaginal.

Por consiguiente, la Sala estima como plenamente merecedora de credibilidad la declaración que Gabriela prestó en el juicio oral, relacionada además con sus anteriores manifestaciones a lo largo de la causa, tanto en el cuartel de la Guardia Civil como en el Juzgado de Instrucción. Se advierte la necesaria persistencia entre las distintas declaraciones, pues el relato de los hechos ha sido sustancialmente idéntico a los efectuados en momentos precedentes, con las naturales diferencias que vienen determinadas por el transcurso del tiempo.

No se aprecian dudas sobre la credibilidad subjetiva que merece la testigo. El testimonio es verosímil y coherente en sí mismo, y refuerza su verosimilitud el detalle con que la víctima describió la situación, y el sentimiento de inquietud y nerviosismo que le invadió.

Además, no existen tampoco razones de índole objetiva que permitan dudar del mismo. No se ha evidenciado que la víctima tuviera ningún motivo para denunciar unos hechos que no fueran ciertos. El procesado sólo se refirió al incidente previo cuando convivía con Gabriela y era menor de edad, explicándolo porque dormían en la misma habitación y quería quedársela para ella sola; pero no se ha propuesto ni por el procesado, ni se argumentó por la defensa, el concurso de algún motivo espúreo que pudiera explicar una hipotética declaración falsa en relación a estos hechos.

Finalmente, el testimonio de Gabriela aparece corroborado por relevantes elementos probatorios como es la declaración testifical de Teodoro. El testigo, que guarda igual relación de cercanía con Pedro Antonio que con Gabriela, respecto de los que se considera hermano al haberse criado los tres juntos, contó en la vista oral que los citados no estuvieron en ningún momento de la fiesta juntos, que ella se mantenía alejada. Gabriela se fue a dormir a su cuarto y horas más tarde, ya era de madrugada, Pedro Antonio le dijo que iba a dormir con su hermana; no le sorprendió. Él se quedó en el salón viendo la televisión. De repente Gabriela salió corriendo y gritando "que me han violado", lloraba desesperada; se dirigió a la habitación y vio a Pedro Antonio sin camisa y subiéndose los pantalones; le dijo que se fuera, él decía que no sabía lo que había pasado; al principio no lo reconocía, pero acabó diciendo "por favor perdóname, no era mi intención"; pidió que no fueran a denunciarlo a la Guardia Civil.

3. Finalmente, el procesado prestó declaración en la vista oral reconociendo la realidad de la penetración vaginal, y negando haber intentado el acceso anal, pese al hallazgo de restos de semen en dicha zona corporal. Sostuvo que cuando llegó a la habitación le dijo a Gabriela "hazte a un lado que me voy a acostar", que esta se situó de cara a la pared y se arrimó varias veces hacia él acercándole las nalgas; en esa situación se animó y empezó a besarle el cuello y a meterle mano; élla le ayudó a bajarle los pantalones y continuaron la relación hasta que eyaculó en su mano. Entonces Gabriela se levantó gritando, y Teodoro le dijo que se fuera de la casa. Niega haber pedido perdón y también haberles dicho que no fueran a la Guardia Civil.

No se puede aceptar la versión propuesta por el procesado con evidente intención exculpatoria, que aparece rotundamente desmentida no sólo por el relato de Gabriela, sino también por el prestado por Teodoro en cuanto expresa que pidió perdón por los hechos y también que no acudieran a la Guardia Civil. Se trata de un reconocimiento que consideramos máximamente relevante, sin que exista ninguna razón que pudiera explicar que Teodoro no dijera la verdad de lo ocurrido.

TERCERO . - 1. No cconcurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La defensa alegó subsidiariamente el concurso de una situación de embriaguez, que calificó como atenuante del art. 21.1 del Código Penal, o como atenuante analógica.

Ciertamente, los hechos ocurrieron en el contexto de una fiesta de cumpleaños, en la que los partícipes consumieron bebidas alcohólicas. Preguntado sobre este extremo por su defensa el procesado contestó que bebieron un poco, sin precisar más. En esta situación, y con ese único dato, la Sala considera que el consumo de alcohol por parte del procesado no alcanza la intensidad necesaria como para dar lugar a la aplicación de una atenuante, y con mayor razón, de una eximente incompleta solicitadas por la defensa.

De un lado, Teodoro declaró que no vio que Pedro Antonio bebiera mucho, y además que dejaron de beber sobre las 3.00 de la madrugada, y Gabriela contó que los hechos tuvieron lugar sobre las 9 o 10 de la mañana, por lo que transcurrió un lapso temporal notable que permitió la debida metabolización de las bebidas ingeridas.

Por otra parte, la simple euforia o excitación derivada de una ingestión de bebidas alcohólicas, supuesto que se estima acreditado en este caso, es penalmente irrelevante en cuanto no implica una aminoración o merma de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 27 de marzo y 24 de septiembre de 1991, 12 de marzo de 1992, 30 de abril de 1993, 22 de marzo de 2000 y 18 de julio de 2002).

2. En relación a la pena a imponer se decide en su mitad inferior pero en la extensión de 6 años de prisión, a la vista de que se trató de una penetración vaginal completa, y además de un intento de penetración anal.

Por imperativo del art. 192.3º del Código Penal se impone la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 14 años. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 57, la prohibición de aproximarse a Gabriela a menos de 300 metros, a su residencia o lugar de estudio o trabajo, así como la prohibición de comunicarse con la citada por cualquier medio por tiempo de 9 años; y conforme al art. 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada durante el tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

CUARTO . - Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. La cuantía de la responsabilidad civil interesada por la acusación pública es adecuada a los daños morales sufridos.

Ciertamente, el concepto de daño moral es relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2003, 12 de diciembre de 2005, 2 de enero de 2007, 26 de mayo de 2009, 2 y 10 de noviembre de 2011, 28 de enero y 16 de junio de 2014, 18 de febrero de 2015, 2 de marzo, 15 y 16 de junio, 26 de septiembre, 5, 19 y 28 de octubre y 15 de diciembre de 2016, 30 de marzo de 2017, 21 de noviembre de 2018, 14 de abril y 5 de mayo de 2020). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio- económica de cada momento histórico

La jurisprudencia ha precisado que, si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998 y 7 de mayo de 2005). Ahora bien, de un lado no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994, 5 de mayo de 1998, 31 de octubre de 2000, 29 de enero, 30 de junio y 29 de noviembre de 2005, 23 de mayo de 2007, 11 de febrero y 10 de junio de 2014, 26 de junio de 2015, y 16 de junio de 2016), como aquí sucede, pues ante delitos contra la indemnidad sexual se presume la existencia de daños morales, sin necesidad de prueba alguna en cuanto a su naturaleza y conceptuación; así, es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales como regla general (art. 193).

Tal y como declaró Gabriela, a consecuencia de estos hechos vio afectada su vida diaria en su autoestima y en el ámbito afectivo, relatando que experimentó dificultad para mantener relaciones sexuales con su pareja en los dos años posteriores. Pese a que no acudió a recibir ayuda psicológica, sus explicaciones resultan plenamente creíbles al resultar adecuadas a la realidad de la experiencia sufrida.

QUINTO . - A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.