Sentencia Penal 190/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1214/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO- Por parte de la acusación particular y defensa de la mercantil NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L en fase de cuestiones previas se propuso nueva documental (adelantada ya por las partes en fechas 26 y 27 de febrero de 2024 respectivamente y obrante en las actuaciones) que fue íntegramente admitida sin perjuicio de su posterior valoración. Asimismo, quedó admitida la nueva testifical propuesta de D. Carlos José por parte de la defensa del Sr. Juan Francisco. Esta defensa renunció a la aportación de nueva documental (adelantada en su escrito de fecha 26 de febrero de 2024), por resultar parcialmente coincidente con la adjuntada a su escrito de conclusiones provisionales.

La defensa del Sr. Luis Andrés impugnó el documento nº 1 aportado por la acusación particular por medio de fotocopia (adelantado en fecha 27 de febrero de 2024) consistente en oficio de fecha 2 de noviembre de 2022 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón dirigido al Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en su procedimiento de concurso de acreedores.

La defensa del Sr. Juan Francisco impugnó el mismo oficio aportado por la acusación particular por introducir ilícitamente el contenido de conversaciones telefónicas intervenidas en causa penal ajena a esta causa de forma ilícita.

A dicha impugnación se adhirió el Ministerio Fiscal.

En este sentido el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución, en el que se admite su restricción mediante resolución judicial. No es preciso recordar ahora la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos que deben cumplirse para garantizar la validez constitucional de la resolución que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas de una persona concreta. Baste ahora insistir en que es necesaria una resolución judicial suficientemente motivada, especialmente en el aspecto fáctico, debiendo constar los indicios, entendidos como datos objetivos, que sugieran de forma razonable la alta probabilidad de la existencia de un delito y de la participación del sospechoso, de manera que la sospecha de quien solicita la intervención pueda considerarse adecuadamente fundada. Cuando las intervenciones iniciales, de las que se obtienen los datos que permiten la intervención telefónica seguida en la causa, proceden de otras actuaciones judiciales, la jurisprudencia ya consolidada ha señalado que los acusados pueden cuestionar la validez de aquellas iniciales, como antecedente necesario de las que directamente les afectan, por lo que la acusación debe ocuparse de que consten los datos necesarios para su examen mediante el suficiente testimonio de aquellas. Ha exigido igualmente que la defensa plantee la cuestión en momento hábil para ello, de forma que permita la reacción de la acusación (Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 y STS nº 204/2016, de 10 de marzo)"

A este respecto, la Sentencia núm. 155/2024 de 22 de febrero de 2024 del Tribunal Supremo, con remisión a su Sentencia núm. 1025/2021, de 15 de marzo, establece que la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto exige deducir testimonio de los particulares que sean necesarios para mostrar los datos obtenidos y la legitimidad de su obtención conforme a lo dispuesto en los arts. 588 bis i) y 579 bis LECrim .

Es incuestionable que la pretendida introducción del contenido de unas conversaciones telefónicas intervenidas en causa penal distinta y ajena al procedimiento que nos ocupa por parte de la representación procesal de ENDESA GENERACIÓN, S.A, mediante la fotocopia del oficio de fecha 2 de noviembre de 2022 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón dirigido al Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid y que aportó al inicio de la vista (adelantado en escrito de 27 de febrero de 2024) no reúne los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo a tales efectos, lo que impide realizar valoración alguna al respecto de dicha documental.

SEGUNDO- El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ; 222/2001,de 5 de noviembre , FJ 3 ; 219/2002, de )25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

TERCERO- Las acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390. 2 , 3 y 4 del Código Penal (según la acusación pública) y del 390.2 del Código Penal (según la acusación particular) en concurso medial del art. 77.3 del Código Penal con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.2 del Código Penal .

En relación al delito de falsedad documental la jurisprudencia tiene establecido entre otras en Sentencia núm. 548/19 de fecha 12 de noviembre de 2019 del Tribunal Supremo que: "(...) como ha reiterado la Jurisprudencia de esta sala (Cfr. STS 25-3-99; 13-9-2002; 349/2003, de 3 de marzo) que tiene declarado que para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas -cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos- es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal; b) que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); y c) un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad). Las SSTS de 18 de octubre de 1994 y de 25 de mayo de 2001, entre otras muchas, han puesto de manifiesto que el delito de falsedad tienen la naturaleza de un delito de peligro y no de lesión, y se consuma desde el momento en que se realiza la alteración o mutación de la verdad en el documento, añadiendo que en estos delitos no se exige una incidencia del documento falso en el tráfico jurídico, "bastando que exista un daño potencial cuando el documento tenga aptitud para poder incidir negativamente en dicho ámbito...quedando consumados estos delitos desde el momento en que se produce la alteración prevista como típica en las modalidades previstas en el Código, es decir, una vez que alcanzan esa posibilidad de incidencia en el tráfico jurídico." También se ha precisado (Cfr. SSTS 10 y 25 de marzo de 1999; 609/2004, de 13 de mayo; 130/2003, de 15 de febrero; 175/2003, de 6 de febrero) que no es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de documentos privados.

Las acusaciones sostienen que los documentos obrantes a los f. 42 a 45 son falsos, por simulación de uno auténtico, por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido y por faltar a la verdad en la narración de los hechos (según califica la acusación pública) y por simulación de uno auténtico (según calificación definitiva de la acusación particular). La representante del Ministerio Fiscal entiende que los acusados se sirvieron de un documento mercantil falaz y que realizaron una manipulación mendaz de las órdenes de transferencia aportadas, tratándose de documentos irreales. Basan ambas acusaciones su pretensión de condena, en los oficios cumplimentados por la entidad BBVA obrantes en las actuaciones de fechas 19 de enero de 2022 (f. 274), de 22 de abril de 2022 (f. 297) y de fecha 24 de febrero de 2024, especialmente de éste último, de cuya interpretación entienden se desprende la falsedad de los mismos.

Este Tribunal no comparte dicha interpretación. En el primero de los oficios, datado el 19 de enero de 2022 (f. 274) la entidad bancaria informa que en las fechas 10 y 11 de diciembre de 2020 en la cuenta nº NUM004 titularidad de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L. no figura ningún cargo con concepto (transferencia) por importes de 461.963,70 euros, 547.155 euros y 460,710 euros. Asimismo, que revisadas las órdenes de transferencias emitidas por dicha cuenta, ninguna de estas órdenes coinciden con los importes del documento que acompañan. En fecha 22 de abril de 2022 la entidad bancaria informa que "en las fechas 10 y 11 de diciembre de 2020 no figuran emitidas las transferencias cuyos justificantes acompañan a su escrito en la cuenta nº NUM004 titularidad de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L." y "que los documentos mencionados no se corresponden a justificantes de transferencias efectuadas, sino que se trata de documentos descargados del portal BBVA EMPRESAS". En el tercero de los oficios, datado el 20 de febrero de 2024 se informa que "una vez consultada la cuenta nº NUM004 titularidad de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L que en fechas 10/12/2020 y 11/12/2020 no existía saldo disponible en cuenta para atender las transferencias de las que se aporta documentación, Que una vez consultado con la oficina de contratación les informaciones que los documentos que adjuntan son los que el cliente puede sacar por la web cuando envía ficheros para hacer transferencias, pero no son los justificantes de las transferencias, es decir, el cliente da órdenes de transferencias por la web y extrae ese documento, pero no se corresponde con el modelo de justificante de las transferencias realizadas desde nuestras oficinas de BBVA".

Entienden las acusaciones que cuando en el informe de fecha 19 de enero de 2022 se indica que los días 10 y 11 de diciembre no constaba ningún cargo con concepto (transferencia) y en el de fecha 22 de abril de 2022, cuando se indica que no figuraban emitidas las transferencias en la cuenta titularidad de los acusados, de ello se infiere que los acusados no llegaron a enviar las órdenes de transferencia cumplimentadas a la entidad bancaria y, en consecuencia, que eran irreales. La prueba practicada resulta insuficiente para llevar a tal afirmación. Y a este respecto, se dispone de tres periciales practicadas en juicio, a petición de las defensas de los acusados Sr. Luis Andrés y Sr. Juan Francisco y de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L, siendo que las acusaciones no practicaron pericia de cargo alguna en prueba de sus pretensiones.

D. Ignacio, perito en condición de Ingeniero en Informática, ratificó en juicio el informe pericial por él suscrito fechado el 9 de febrero de 2024 y unido a las actuaciones, en cuyas conclusiones, tras examinar las tres órdenes de transferencia que nos ocupan (f. 43 a 45) afirma que se corresponden con impresiones en papel de órdenes de transferencia recibidas en el banco BBVA, que son auténticas, veraces y que no han sido objeto de manipulación alguna. Se trata de ficheros descargados del sistema informático de la entidad bancaria y cuestión distinta, aseguró en plenario, es que los pagos no fueran atendidos por la entidad bancaria.

D. Iván, perito en condición de Ingeniero Informático, concluye tras analizar las órdenes de transferencia cuestionadas en su pericia unida a las actuaciones, que habiéndolas analizado a nivel de datos internos y superposición de los ficheros, y tras el efectivo examen realizado por BBVA donde indica que los ficheros han sido descargados de su sistema y comprobados en sus propios registros, hace pensar que de manera garantista se trata de documentos no alterados. En plenario informó que las ordenes de transferencia adjuntadas en PDF examinadas con microscopio forense presentaban metadatos idénticos, sin alteración en ninguno de ellos; que fueron extraídos de la página web de la entidad bancaria, que hay datos que aparecen reflejados en las mismas que el usuario no tiene posibilidad de alterar; que desde que se envían a la entidad bancaria, queda constancia la trazabilidad en el BBVA, generándose un número de registro de cada orden recibida, y que los campos de fecha de emisión y de registro se generan automáticamente por la entidad bancaria.

Finalmente, D. Leon, Doctor en Ciencias Económicas y Empresariales y Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid, ratificó en plenario su pericia unida a las actuaciones en la que tras analizar un total de 17 órdenes de transferencia cursadas por NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L, y entre ellas, las tres órdenes de transferencia cuestionadas; concluye que los justificantes enviados por mail a ENDESA GENERACIÓN, S.A. no se correspondían con mensajes SWIFT MT-103, siendo estos los modelos normalizados acreditativos de una transferencia entre bancos integrados en dicho sistema de intercomunicación SWIFT, conocidos por ENDESA GENERACIÓN, S.A por operaciones previas (11) y que en los oficios cumplimentados por la entidad BBVA en la causa se le pide confirme transferencias en divisa distinta a la cursada, lo que justifica el primero de sus informes. En plenario, dicho perito además informó que existen distintos motivos por los que la entidad bancaria podría no atender los pagos de las órdenes de transferencia recibidas, entre ellos, por divisas diferentes, y aseguró que las órdenes llegaron a enviarse a la entidad bancaria porque se generó la "fecha de valor" de las tres órdenes cursadas.

Resulta por tanto, que las tres periciales practicadas aun tratándose de peritos de parte, resultan compatibles con los tres informes de la entidad bancaria, y en consecuencia, con la versión de los acusados de haber enviado las tres órdenes de transferencia a través de la plataforma digital de la entidad bancaria, los días 10 y 11 de diciembre de 2020, sin que a la "fecha de valor" la entidad bancaria atendiera los pagos ordenados. Resultan coincidentes cuando informan que las órdenes de transferencia cuestionadas no justifican la realización de los pagos, lo que solo se acredita con el documento normalizado denominado "SWIFT" como aclararon los peritos. Y no puede pasarse por alto, como indica el perito Sr. Leon que a la entidad bancaria se le pide informe por tres transferencias con importes en moneda euro, cuando las tres transferencias que nos ocupan lo fueron en dólares americanos, lo que podría justificar el contenido de su primer informe.

Además de la documental analizada y las pericias practicadas, al respecto de esta acusación se dispone de las pruebas personales practicadas en plenario. El acusado Sr. Luis Andrés aseguró no haber enviado personalmente las órdenes de transferencia a la entidad bancaria, no tener constancia de haber ordenado personalmente esos pagos, no tener firma en la plataforma digital de BBVA y haber tenido conocimiento de que el banco no atendió las órdenes con posterioridad a ello, sin saber precisar en qué momento, si bien aseguró haber mantenido conversaciones con Endesa para solucionar el problema. El acusado Sr. Juan Francisco aseguró en juicio que mantenía una relación cordial y personalmente con ENDESA, que en el marco de esa relación de confianza le indicaron que estaban en el límite de riesgo concedido, que le dijeron que tenían que hacer pagos, que lo trasladó al Departamento Financiero y se cursaron las tres órdenes de transferencia, que no eran falsas, que se remitieron al banco, que enviaron copia de las órdenes a ENDESA, que era una práctica habitual, que todos sabían que solo el SWIFT acreditaba la realización de la transferencia, que en este caso no se atendieron las órdenes por falta de saldo en la cuenta el día de la "fecha de valor". Dña. Flor, empleada de ENDESA GENERACION, S.A en el Departamento de Operaciones Globales declaró que durante el mes de diciembre habían alcanzado el tonelaje de carga y les pidieron justificantes de pago para poder materializar nuevos cargamentos, que les enviaron los tres justificantes de pago y dieron luz verde a la carga; que el lunes vieron que no había fondos y paran la operación durante una semana, que en ocasiones anteriores a veces habían enviado esos justificantes de pago, así en septiembre, que pensó que las transferencias iban a ser atendidas, que de haberlo dudado, no hubieran autorizado la carga, que ellos tenían urgencia porque tenían los barcos fletados y si no cargaban perdían sus compromisos, que en operaciones de carbón era habitual la utilización de SWIFT para acreditar los pagos, que todos sabían que las órdenes de transferencia, salvo los bizum no eran inmediatas, que tardan siempre entre 24 y 48 horas. Y en los mismos términos, el testigo Sr. Simón, representante de ENDESA GENERACION, S.A aseguró que al recibir los justificantes de las transferencias estaban en el convencimiento de que iban a ser atendidas, porque en ocasiones previas así había sido, y que por eso autorizaron el cargamento.

Valoradas todas estas pruebas en su conjunto se concluye que no existe prueba de cargo suficiente para acreditar que los acusados simularan unas órdenes de transferencia falsas a los efectos de conseguir los nuevos cargamentos de carbón que necesitaban, que fueran irreales o que nunca llegaran a enviarse a la entidad bancaria, más al contrario, las pericias practicadas en plenario apuntan a que sí pudieron enviarse a la entidad bancaria, ya que cuentan con "fecha de valor" asignada por la entidad bancaria, y que ésta no atendió al pago; en cualquier caso, la prueba al respecto de la no recepción por parte de BBVA de las tres órdenes de transferencias obrantes a los f. 43 a 45 de la causa y que correspondía a las acusaciones hubiera resultado sencilla y sin embargo, no fue practicada en plenario. Todo lo cual lleva a un pronunciamiento absolutorio de los acusados por el delito de falsedad pretendido por las acusaciones.

CUARTO- Descartado el delito de falsedad, las acusaciones solicitaron la condena de los acusados y de la mercantil NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L por un delito de estafa agravada en atención a su cuantía.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero , 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso. Solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose "negocio jurídico criminalizado" en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS, de 27 de diciembre de 2013, 5 de febrero, 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014 y 29 de enero de 2015).

En este sentido la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en orden a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil. Estas eventuales características deben inferirse del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual. La distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos estriba en que exista un engaño previo, pues la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal deriva del criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero y 14 de octubre de 2104).

Las STS 3244/2013, de 30 de Abril y la STS 243/2012, de 30 de marzo , resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto".

QUINTO- Las diligencias de prueba practicadas en el acto del Juicio Oral, no han venido a corroborar más allá de toda duda razonable la hipótesis de las acusaciones, es decir que los acusados siendo conocedores de haber superado el límite de crédito concertado contractualmente y a sabiendas de la inexistencia de fondos en las cuentas bancarias, con ánimo de aparentar una situación de solvencia y enriquecerse ilícitamente, remitieran los justificantes de las ordenes de transferencia, esto es, que hubieran diseñado una maquinación engañosa, con la finalidad de obtener el lucro perseguido desde un inicio, por lo que los hechos no son incardinables en el delito de estafa.

El conjunto de indicios que rodean en este caso el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual, así como la actitud que mantuvieron las partes al momento de los hechos no revelan la existencia de ese engaño bastante que ha de concurrir en el tipo penal por el que se solicita condena. A tal efecto resulta esencial la prueba documental unida al procedimiento, así como las pruebas personales testificales practicadas en plenario.

El contrato marco suscrito entre las partes en fecha 15 de agosto de 2020 entre ENDESA GENERACIÓN, S.A y NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L en virtud del cual aquélla se comprometió a vender y la NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L a comprar un total de 215.000 toneladas métricas de carbón mezclado de distintos orígenes internacionales en varios pedidos y entregas parciales, todas ellas a realizar en el Puerto de Carboneras obra en la causa a los f. 28 a 34. En la cláusula 1.3ª del referido contrato se convino que las entregas parciales de carbón se entregarían, sin ser abonadas, hasta una cantidad máxima de 45.000 toneladas (posteriormente ampliada a 60.000 toneladas) y en caso de excederse dicha cantidad sin haberse abonado alguna partida, ENDESA GENERACIÓN, S.A quedaría facultada para suspender el suministro de carbón. Se estipuló en la cláusula 3ª del referido contrato regulador de "Precios y Condiciones de Pago" que ENDESA GENERACIÓN, S.A facturaba a NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L la cantidad vendida de carbón por cada uno de los cargamentos parciales, y que tendrían un plazo máximo de pago de 60 días en dólares americanos. Contrato reconocido expresamente por los acusados y por D. Simón, representante legal de ENDESA GENERACION, S.A. y Director en 2020 de Combustibles y Logística, siendo quien firmó en nombre de ENDESA GENERACION, S.A el contrato que nos ocupa, todos ellos también conocedores del contenido de dichas cláusulas.

Que durante los primeros meses de vigencia del contrato, la relación comercial entre las partes fue de normalidad, los pedidos de carbón fueron servidos por ENDESA GENERACIÓN, S.A y NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L procedió a su abono quedó acreditado en juicio con las testificales de los dos acusados D. Luis Andrés y D. Juan Francisco, que así lo declararon en sus respectivos interrogatorios, así como por la testifical de Dña. Flor, quien aseguró que antes de las fechas de los hechos, ellos venían cumpliendo hasta ese día y la testifical de D. Simón, quien afirmó su perplejidad ante el impago de las tres facturas, porque antes en la relación comercial no había dado esa situación, afirmó que se llegó a elevar el límite de toneladas convenidas de 45.000 toneladas a 60.000 a petición de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L por el buen funcionamiento del contrato y describió su relación comercial como de confianza, sin impagos, "todo había funcionado normal" -aseguró en juicio-. Documentalmente en correos electrónicos obrantes a los f. 485 a 494 se acredita la normalización de la relación comercial entre las partes entre los meses de septiembre y noviembre de 2020.

Que en fecha 8 de diciembre de 2020 NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L alcanzó el límite de crédito de 60.000 toneladas previamente estipulado fue reconocido en plenario por todos los testigos, tanto por los dos acusados, especialmente D. Juan Francisco, quien aseguró que además trasladó esta situación al Presidente de la mercantil Sr. Luis Andrés, como por el representante legal de ENDESA GENERACION, S.A., Sr. Simón y Dña. Flor, quien en relató en juicio cómo en diciembre habían alcanzado el tonelaje de carga, ellos pidieron cargar unos barcos adicionales, y les pidieron justificante de los pagos pendientes para autorizar los nuevos cargamentos. Documentalmente obra al f. 39 de la causa el correo electrónico enviado por la Sra. Flor a D. Juan Francisco en dichos términos.

Por esas fechas NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L realiza un nuevo pedido de tres cargamentos que habrían de materializarse los días 11, 12 y 13 de diciembre, respectivamente, hecho éste no cuestionado por las partes.

Que siendo D. Juan Francisco y D. Luis Andrés conocedores del exceso del crédito concedido y de su obligación de abonar las facturas pendientes, D. Juan Francisco dio instrucciones al Departamento Financiero de la mercantil a fin de proceder a dicho pago, fue reconocido en plenario por el propio D. Juan Francisco.

De conformidad con ello, se cursaron los días 10 y 11 de diciembre de 2020 tres órdenes de transferencia a la entidad bancaria BBVA para ser cargadas en la cuenta NUM004 que NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L tenía operativa en dicha entidad bancaria por importes de 457,155 USD (381.598,50 euros, importe correspondiente a la Factura nº NUM005 reflejada en el "Concepto" del Fichero), de 461.963,70 USD (382.864 euros, importe correspondiente a la Factura nº NUM006 reflejada en el "Concepto" del Fichero), y de 460.710 USD (379.153,98 euros, importe correspondiente a la Factura nº NUM007 reflejada en el "Concepto" del Fichero). Las órdenes de transferencia fueron materialmente cumplimentadas desde el Departamento Financiero de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L de forma telemática, a través de la web de la entidad bancaria BBVA, tal y como pericialmente quedó probado en las actuaciones. La primera de ellas, el día 10/12/2020, a las 14:29:23 horas (correspondiente a la Factura nº NUM005), con "fecha de creación" y "fecha de envío" de 10/12/2020 y fecha de valor "11/12/2020"; la segunda de ellas, el día 11/12/2020, a las 14:14:53 horas (correspondiente a la Factura nº NUM006) con "fecha de creación" y "fecha de envío" de 11/12/2020 y fecha de valor "15/12/2020"; y a continuación la tercera, el día 11/12/2020, a las 14:17:45 horas (correspondiente a la Factura nº NUM007), con "fecha de creación" y "fecha de envío" de 11/12/2020 y fecha de valor "15/12/2020". Todo lo cual queda documentado a los f. 42 a 45 en relación con f. 35 a 37 de las actuaciones.

Que el mismo día 11 de diciembre de 2020 a las 15:15 horas, esto es, con posterioridad a que las órdenes de transferencia tuvieran asignada "fechas de envío" se remitió por parte de Dña. Estrella, subcontratada por NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L con funciones de gestiones administrativas y de traducción, copia de los tres justificantes de las órdenes de transferencias cursadas a ENDESA GENERACION, S.A, y que fueron recibidos vía correo electrónico por Dña. Flor, quedó acreditado en plenario con las testificales de ambas testigos, Dña. Estrella y Dña. Flor que así lo aseguraron. Documentalmente obra al f. 40 de la causa copia de dio correo.

Que dicha forma de proceder entre las partes (remisión de justificante de orden de transferencia cursada por la pagadora a la entidad bancaria) había sido realizada en ocasiones anteriores, al menos en fecha 30/09/2020 o 12/11/2020, quedó acreditado en plenario con la documental obrante al f. 493 de la causa, consistente en correo electrónico de Dña. Flor al acusado D. Juan Francisco donde expresamente le indica "Respecto al segundo con BL 12/09 del que nos enviaste el justificante de la transferencia realizada con fecha de valor 16/11 nos comentan en tesorería que no ven reflejados los fondos en nuestra cuenta"; y en esos términos declararon también no solo los acusados, sino Dña. Flor quien afirmó recordar que al menos en otra ocasión en septiembre de 2020 habían recibido otro justificante de la orden de transferencia cursada para acreditar los pagos; testigo que también aseguró que les pedían la orden y luego el SWIFT, que esa era la práctica habitual. Así consta también documentalmente acreditado que en fechas 11/11/2020 y 18/11/2020 ENDESA GENERACION, S.A había solicitado a NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L (con ocasión de otros pedidos distintos a los que nos ocupan) la remisión de los SWIFT para acreditar pagos realizados.(f. 492 vuelto).

Todo lo que evidencia, sin que haya sido probado en modo alguno lo contrario, que el nacimiento y cumplimiento del contrato por las partes se ejecutó de forma normalizada hasta la fecha de los hechos.

Dicho lo cual, la actitud de los acusados y de la propia ENDESA GENERACION S.A. tanto al momento de los hechos, esto es, entre los días 10 y 15 de diciembre de 2020, como con posterioridad a los mismos no hacen sino corroborar la ausencia de engaño bastante en el caso que nos ocupa. Y así:

Una vez recibidos en ENDESA GENERACION, S.A. los justificantes de las tres órdenes de transferencia indicadas (los días 10 y 11 de diciembre de 2020), y con el convencimiento por parte de ENDESA GENERACION, S.A de que los pagos iban a ser atendidos en las "fechas de valor" indicadas, aquélla autorizó los tres cargamentos de carbón que fueron llevados a cabo los días 11, 12 y 13 de diciembre de 2020, por importes respectivos de 461.963,70 dólares, 460.710 dólares y 154.155 dólares. Así lo aseguraron en juicio tanto los acusados D. Luis Andrés y D. Juan Francisco, como Dña. Flor, quien aseguró que se dio luz verde a la operación al estar en el convencimiento de que las órdenes de transferencia justificativas iban a ser atendidas, y el representante legal de ENDESA GENERACION S.A., D. Simón, quien aseguró estar en el convencimiento de que los pagos iban a ser atendidos pues en caso contrario, no se hubieran autorizado los nuevos cargamentos.

Que llegada la fecha de valor de las órdenes cursadas, los días 11 y 15 de diciembre respectivamente, los pagos ordenados no llegaron a ser recibidos por parte de ENDESA GENERACION, S.A fue reconocido por los acusados, así como por los testigos Sra. Flor y Sr. Simón; y consta documentalmente acreditado con los tres oficios de la entidad bancaria BBVA obrantes en las actuaciones (f. 279, 497 y el fechado el 20 de febrero de 2024).

No ha quedado acreditado que tal y como sostiene la acusación particular en su calificación definitiva con posterioridad a los nuevos cargamentos que se expidieron los días 11, 12 y 13 de diciembre de 2020, el día 14 de diciembre de 2020 ENDESA GENERACIÓN, S.A. constatara el impago de las tres facturas la Factura nº NUM005, nº NUM006 y nº NUM007) por cuanto, solo la primera de ellas tenía fecha de valor de 11/12/2020 y las otras dos, de fecha 15/11/2020, por lo que a fecha 14/12/2020 no podrían estar abonada.(f. 42 a 45).

Las negociaciones posteriores existentes entre las partes a los efectos de buscar una solución al impago de las facturas adeudadas quedaron acreditado en plenario con la declaración de los dos acusados, que así lo aseguraron; relató D. Juan Francisco que ofrecieron a ENDESA todo tipo de posibilidades para cobrar las facturas pendientes, que tenían previsión de entrada de fondos, que les ofrecieron el endose de una carta de crédito de uno de sus mayores clientes, un cliente marroquí, que ellos rechazaron por importe muy superior al adeudado, de unos 3 millones de euros. Negociaciones y ofrecimientos de pago que fueron expresamente reconocidas en plenario por el Sr. Simón, quien además relató conversaciones con los dos acusados en aquéllos momentos pidiendo explicaciones por el impago de las transferencias, que le alegaban distintos motivos por los que el banco no había atendido sus órdenes, como que estaban esperando un pago que no recibieron o que la cuenta no era válida para el pago en otras divisas, llegando a afirmar que durante varios meses les ofrecieron diversas fórmulas de pago, si bien desde ENDESA GENERACION, S.A creía recordar que les exigían un aval bancario. Documentalmente consta al f. 242 de la causa correo electrónico de fecha 22 de diciembre de 2020 por medio del cual el acusado D. Juan Francisco informa a D. Luis Andrés de la situación con ENDESA GENERACION, S.A. y se reenvía al Sr. Simón el mismo día 22 de diciembre, dando cuenta de que las transferencias no fueron atendidas en BBVA por tratarse de una línea de comercio exterior y se realiza una propuestas de pago; y constan a los folios 469 a 472 intercambios de correos electrónicos entre el acusado D. Luis Andrés y D. Simón en dichos términos, ofreciendo el primero de ellos soluciones de liquidación de las facturas pendientes, en fechas 8, 10 y 12 de febrero de 2021. En los mismos términos, D. Constancio, Director Financiero de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L declaró en juicio que se ofreció un plan de pagos para atender la deuda, en fase de preconcurso así como a otros acreedores.

Asimismo, la prueba practicada en juicio acredita que con posterioridad a los hechos que nos ocupan, la relación contractual entre las partes se mantuvo en vigor. Obra a los f. 309 a 320 de las actuaciones, copia de demanda de Petición Inicial de Procedimiento Monitorio interpuesta por ENDESA GENERACION S.A. contra NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L por impago de suministro de carbón entre los días 10 de septiembre de 2020 y 4 de enero de 2021 por importe de 4.857.644,85 euros que fue admitida en Diligencia de Ordenación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón, documental no cuestionada por las partes y que acredita que hasta al menos el 4 de enero de 2021 se mantuvo la relación contractual. Continuación de la vinculación contractual que fue expresamente reconocida en plenario por los acusados D. Luis Andrés y D. Juan Francisco, y también por Dña. Flor quien hizo referencia a tres nuevos cargamentos realizados en enero de 2021 cuyos importes sí fueron satisfechos. Hecho éste expresamente reconocido por la representación procesal de la acusación particular en su escrito de fecha 30 de noviembre de 2021 refiriéndose a cargamentos de los días 2, 3 y 4 de enero de 2021 (f. 233 a 238).

Finalmente, el testigo D. Constancio, Director Financiero de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L describió en plenario la situación actual de la empresa, afirmó que se declaró en concurso voluntario, mantener una deuda de 95 millones de euros más arbitrajes, que se encuentra activa, con solvencia y con una facturación de unas 40.000 o 50.000 toneladas de carbón; refirió la concesión de un préstamo bancario de 40 millones de dólares en enero de 2021 y afirmó que con posterioridad a los hechos, desde NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L se hicieron pagos a ENDESA GENERACION S.A. Refirió que en diciembre de 2020 la empresa tenía previsiones de pagos para atender la deuda con ENDESA. Y en los mismos términos, el testigo D. Carlos José, empleado de mercantil marroquí a quienes NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L suministraba carbón en 2020 y posteriormente empleado de ésta hasta la actualidad, quien confirmó que a la fecha de los hechos la empresa marroquí cuestionó la calidad del carbón servida por NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L lo que motivó el impago de algunas cantidades habiéndose visto afectados por una notable subida de precios del carbón.

A los f. 309 a 320 consta copia de demanda de Petición Inicial de Procedimiento Monitorio interpuesta por ENDESA GENERACION S.A. contra NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L por impago de suministro de carbón entre los días 10 de septiembre de 2020 y 4 de enero de 2021 por importe de 4.857.644,85 euros que fue admitida en Diligencia de Ordenación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón y cuya situación actual no consta en la causa.

En relación a la pretensión de condena contra NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L, la documental aportada consistente en Plan de Cumplimiento normativo penal de NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L (Bloque documental nº 2 aportado en fecha 26 de febrero de 2024 y admitida en plenario), no impugnada ni cuestionada por las partes desvirtúa que dicha mercantil no llevara a cabo ningún sistema de control que evitara la comisión de delitos.

Todo lo dicho evidencia que ni los antecedentes contractuales, ni la actitud de las partes durante los hechos, ni en fechas posteriores a los mismos, evidencian el engaño bastante exigido en el tipo penal de la estafa.

A ello habría de añadirse la insuficiente prueba de cargo suficiente para acreditar que al momento en que fueron cursadas las ordenes de transferencia finalmente no transferidas los días 10 y 11 de diciembre de 2020 los dos acusados eran conocedores de la falta de liquidez en la cuenta corriente contra la que se trataron de realizar. El informe de la entidad bancaria BBVA emitido en fecha 20 de febrero de 2024 y unido a la causa informa de que en dichas fechas, la cuenta corriente carecía de fondos para atender las transferencias, lo que fue reconocido en plenario por el acusado Sr., Juan Francisco. Ahora bien, no hay prueba alguna del momento en que la mercantil se encontraba en esa situación de falta de liquidez, si fue algo puntual como indicaron los acusados y sus defensas, o si se venía manteniendo en el tiempo. Ninguno de los dos acusados afirmó ser conocedor de la falta de fondos al momento en que se cursaron las órdenes; D. Luis Andrés refirió no encargarse personalmente de tales gestiones ni de consultar los estados de las cuentas bancarias diariamente en su empresa, ni tan siquiera tener firma para ello. Y realmente, si bien resulta llamativo que se cursaran tres órdenes de transferencia por importes de cantidades elevadas como las que nos ocupan sin previamente comprobar la existencia de fondos para ello, lo cierto es que la prueba practicada en plenario impide asegurar que los acusados tuvieran conocimiento de que al momento en que fueron cursadas las ordenes, esto es, los días 10 y 11 de diciembre de 2020 la cuenta bancaria no disponía de fondos para atender los pagos; máxime si tenemos en consideración que como aseguró en juicio la testigo Dña. Flor, que en dichas fechas sí se materializó un pago que entendía correspondía con otro cargamento.

Por todo ello, no queda acreditado con una mínima seguridad de cargo, que los acusados pusiesen en escena un mecanismo artificioso e insidioso que indujese a error a la parte denunciante, la cual con carácter previo a la interposición de la denuncia que nos ocupa en fecha 1 de junio de 2021 ejercitó las acciones civiles que estimó oportunas para reclamar de los ahora acusados las cantidades en aquel momento adeudadas.

El principio de intervención mínima que rige el derecho penal y su carácter fragmentario y subsidiario en relación al resto del ordenamiento jurídico impide que se residencien en el mismo cuestiones que le son ajenas y que deben encontrar su natural resolución ante el órgano jurisdiccional civil.

Los incumplimientos que se atribuyen a los acusados están enmarcados en la relación contractual por ellos convenida, tratándose por tanto de cuestiones que han de suscitarse ante la jurisdicción civil.

De conformidad con lo expuesto y no habiéndose acreditado en la conducta de D. Luis Andrés y de D. Juan Francisco, así como en la mercantil NATURAL MINING RESOURCES 1926, S.L la concurrencia de los requisitos del delito de estafa agravado por el que han sido acusados, procede igualmente su libre absolución.

SEXTO- De conformidad con lo previstos en los arts. 239 y 240 LECr ante pronunciamientos absolutorios, procederá la imposición de oficio de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.