Sentencia Penal 180/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 949/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO .- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECrim y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en la Constitución y LECrim, los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Sobre este tipo de delitos de abusos sexuales debe indicarse que no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del procesado, ya que a menudo no existen testigos presenciales del hecho, salvo situaciones excepcionales, y de ahí que la declaración de la víctima tenga una vital importancia, cuestión sobre la que debe indicarse que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. Y en este mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales.

Señala el Tribunal Supremo que es doctrina reiterada que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pues nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, pudiendo condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico "testis unus", "testis nulus", no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencia, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Por último debe señalarse que la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesario para que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la víctima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que se acaban de exponer. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de Junio de 2004, 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004, entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción.

SEGUNDO .- Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que los hechos que se declaran probados son el resultado de la convicción alcanzada por el Tribunal tras la valoración de la prueba practicada, especialmente el testimonio de la denunciante Amelia de catorce años a la fecha de los hechos (hoy diecisiete años), el cual constituye prueba de cargo apto en que sustentar el pronunciamiento condenatorio.

El procesado niega los hechos, sostiene que estuvo en el DIRECCION003 el día de los hechos con la denunciante y que ambos se metieron en el baño, donde la menor le dijo que quería tener relaciones sexuales porque ya no era virgen, pero sólo se dieron unos besos, sin llegar a realizar una penetración, y se fueron porque llamó a la puerta una empleada de la limpieza.

Pero la versión del procesado ha quedado desvirtuada por la testifical de la denunciante, la menor Amelia., que resulta clara, precisa, contundente, creíble y verosímil. Manifestó en el juicio que estaba interna en el Centro DIRECCION001, sito en la DIRECCION002, que el día 31/07/2021, que conoció al procesado en una "quedada" con varias personas, que se lo presentó su amiga María Inmaculada., que luego mantuvieron contacto por medio de Instagram, indicándole la testigo que tenía 14 años, mientras que el acusado le dijo que tenía 16 años; que quedaron para el día 31 de julio en el baño del supermercado DIRECCION003 para mantener relaciones sexuales, que le dijo al procesado que era la primera vez, y una vez allí, mantuvieron relaciones sexuales consistentes en la penetración del pene en la vagina, relaciones que fueron consentidas. Añadió que mientras permanecían en los baños llegó una trabajadora de la limpieza de dicho supermercado y les echó de los mismos, y volvió al centro sobre las 21:30 horas, despidiéndose por el camino del procesado. También indicó la menor que tenía miedo por un posible embarazo y contó lo sucedido en el centro para que le dieran la pastilla anticonceptiva.

La declaración de la menor Amelia. no responde a un móvil de resentimiento o enemistad, pues conocía al procesado, con el que tenía una relación de amistad de un mes, y quiso tener una relación sexual con el mismo. Esta declaración no tiene corroboraciones físicas, pues la relación fue consentida y sin empleo de violencia alguna, pero tiene una corroboración esencial cual es la declaración de la también menor María Inmaculada., que en aquella época era su amiga. Declaró la testigo en el juicio que presentó al procesado y a la menor Amelia. que ésta le pidió el contacto de Instagram del procesado y se lo dio; que después del suceso de DIRECCION003, su amiga le contó lo sucedido y le dijo que tenía miedo por si se había quedado embarazada, y entonces habló con el procesado para saber lo que había pasado, y éste le reconoció la penetración vaginal, pero le dijo que fue con protección. Manifestó que luego se enfadó con Amelia. porque había denunciado a Mariano, que era su amigo. También aparece la corroboración del informe pericial psicológico que señala que los hechos denunciados, como las consecuencias derivadas de ellos, han supuesto en la menor acontecimientos contrarios a su bienestar psicosexual y en general psicológico. Alteración psicológica que sólo puede ser consecuencia de un suceso, como es la relación sexual mantenida con la corta edad de catorce años. Y por último debe indicarse que la declaración de la víctima es persistente y uniforme desde el inicio de los hechos.

La defensa del procesado admite la reunión del procesado y la denunciante, pero sostiene que no se produjo una penetración vaginal, sino meros besos. Pretensión que debe ser rechazada a la vista de la claridad y contundencia de la declaración de Amelia. y la corroboración de la testigo María Inmaculada. que manifestó que habló con el procesado para saber lo que había pasado, y éste le reconoció la penetración vaginal.

TERCERO .- A la vista de lo expuesto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual comprendido en el Art. 183.1 y 3 del C. Penal, según redacción introducida por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, que resulta más favorable que el vigente a la fecha de los hechos, pues se sanciona con la pena de seis a doce años de prisión, mientras que la redacción vigente a la fecha de los hechos impone una pena de ocho a doce años de prisión, como la actualmente vigente introducida por la LO 4/2023 de 27 de abril.

El precepto referido establecía: " 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor....3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2".

Son elementos de este delito:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquel, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3.- Elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En el caso de autos concurre estos elementos, sin duda alguna, tal y como se desprende de la declaración de la denunciante, que expuso de manera clara y precisa que había quedado con el procesado, y fueron al supermercado DIRECCION003, sito en DIRECCION002, donde había quedado voluntariamente con Mariano, y una vez allí los dos decidieron introducirse en los baños, y mantuvieron relaciones sexuales consistentes en la penetración del pene en la vagina, relaciones que fueron consentidas.

La defensa del acusado considera que es de aplicación el Art. 183 quater CP, actual Art. 183 bis del C. Penal, al existir un desarrollo físico y maduro parejo en el procesado y la denunciante, que se debe apreciar como una eximente o bien como una atenuante muy cualificada. La pretensión no puede prosperar porque la pericial psicológica practicada y ratificada en el acto del juicio ha concluido que ambos peritados presentan procesos de maduración diferentes y más acordes a sus respectivas edades cronológicas, por lo que no son equiparables los respectivos procesos de desarrollo, ni las necesidades psicosexuales al tiempo en que se suceden los hechos denunciados. También indicaron los peritos que ambos peritados presentan diferentes problemáticas psicológicas con afectación a los respectivos procesos de desarrollo y maduración, que no implica en el caso del denunciado menoscabo en su nivel de maduración, que le equipare al nivel madurativo de la menor, pues en la fecha de los hechos tenía veinte años, con un desarrollo madurativo acorde a esa edad, con la autonomía y madurez propia de la misma, mientras que en el caso de la peritada implicaría mayor inmadurez y menor capacidad para decidir y consentir los hechos que se denuncian, siendo su desarrollo madurativo el propio de una adolescente, sin tener la autonomía, estabilidad y madurez del procesado. De modo que no sólo existe una diferencia física de seis años, sino también una considerable diferencia en el grado de desarrollo y madurez psicológica, que impide la aplicación del precepto invocado por la defensa.

CUARTO .- Por la defensa del acusado se alega la concurrencia de un error invencible del art. 14.1 CP referido al conocimiento de la edad de la menor por parte del procesado, y subsidiariamente de un error invencible sobre la ilicitud del hecho del art. 14.3 CP.

No concurre en el caso de autos ninguno de estos errores. En cuanto al error del tipo entiende la defensa que el procesado creía que la menor tenía 16 años pues se lo preguntó a la amiga de la menor y le dijo que tenía 16 años. Pero esta alegación ha quedado desvirtuada por la testifical practicada en el juicio. Así la menor Amelia. manifestó en el juicio que en las conversaciones que mantuvo con el procesado por Instagram, le dijo que tenía catorce años, y el procesado le dijo que tenía dieciséis, cuando realmente tenía veinte. Y en el mismo sentido la testigo, también menor, María Inmaculada. declaró en el juicio que el acusado sabía que Amelia. tenía catorce años porque el procesado, cuando se conocieron, se lo preguntó, y la testigo le dijo que tenía catorce, y añadió que Mariano le aclaró después que tenía dieciocho años, pero no le creyó y le pidió el DNI y comprobó que tenía veinte años. De modo que ha quedado plenamente acreditado que el procesado sabía que Amelia. tenía catorce años de edad.

En cuanto al error de prohibición señala la defensa que el procesado no sabía que tener relaciones sexuales con una menor era delito, pretensión que tampoco puede prosperar, pues señala el Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de Julio de 2000) que el error queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, de la misma manera y en otras palabras, basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto. De ahí que no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. Y en el caso de autos, la propia manifestación del acusado diciendo que creía que la menor tenía dieciséis años, cuando sabía que tenía catorce, acredita que era consciente de que no podía tener relaciones sexuales con Amelia. debido a su escasa edad. A mayor abundamiento, frente a lo alegado por la defensa, toda persona con un nivel de inteligencia y grado de madurez normal, como es el caso de procesado, tal y como se deduce de la prueba pericial, sabe que no se pueden mantener relaciones sexuales con una adolescente de catorce años.

QUINTO .- Del expresado delito de agresión sexual es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Mariano, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

SEXTO .- En la realización de dicho delito concurre la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5 del C. Penal, como muy cualificada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 señala: " el fundamento de la circunstancia de atenuación de reparación del daño con los efectos de obtener una disminución de la pena, es doble:

a) Por una razón criminológica porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima -luego veremos de qué forma- debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.

b) Por lo que tiene de autocrítica para el infractor y de reconocimiento de su delictivo actuar porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro".

Y en el caso de autos el acusado ha depositado una cantidad de dinero que sobrepasa la indemnización solicitada por las dos acusaciones, de modo que el acusado ha reparado en su integridad el daño causado, lo que ha supuesto un considerable esfuerzo por su parte, debiendo apreciarse la atenuante como muy cualificada, por la concurrencia de etas dos circunstancias.

SEPTIMO .- En cuanto a las penas a imponer debe indicarse que en el art. 181.1 y 3 del C. Penal se castiga en abstracto el delito por el que se condena al procesado con la pena de prisión de seis a doce años. Al concurrir una circunstancia atenuante como muy cualificada se debe imponer la pena inferior en uno o dos grados ( Art. 66. 2º del C. Penal), considerando este Tribunal que procede imponer la pena inferior en un solo grado dado que sólo concurre una atenuante. La pena a imponer es la de prisión de tres a seis años menos un día, considerando este Tribunal procedente la imposición de la pena mínima de tres años de prisión.

En aplicación de los arts. 57 y 48 del Código Penal, condenándose al procesado en la presente sentencia por un delito contra la libertad e indemnidad sexuales, e infiriéndose de la propia naturaleza de los hechos el peligro de que el procesado pudiera reiterar la conducta delictiva, procede imponer al mismo la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la menor Amelia. en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por élla y de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un tiempo de cuatro años (pena mínima), que se cumplirá necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

De conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno a más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrán la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; siendo la duración de dicha medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Reiterando el artículo 106.2 del Código Penal que el juez o tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa dicho código, como es el caso de autos. Señalando también dicho precepto que en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida, fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado. Debe añadirse que también se debe imponer la pena inferior en grado, en consonancia con la reducción de la pena privativa de libertad, por lo que se impone al procesado la pena de libertad vigilada durante dos años y seis meses, pena mínima.

El Art. 192.3 del C. Penal establece que a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, si el delito fuera grave, o por un tiempo de dos a veinte años si el delito fuera menos grave, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado. Por lo que debe imponerse al procesado esta pena de inhabilitación especial por tiempo de ocho años, mínima posible.

El Art. 192.3 del C. Penal establece que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. Procede imponer la pena inferior en grado, en consonancia con la reducción de la pena privativa de libertad, por lo que se impone al procesado la privación de la patria potestad durante dos años, pena mínima.

OCTAVO .- Respecto a la responsabilidad civil derivada del delito debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En un delito como el enjuiciado en el presente procedimiento existe un perjuicio psíquico y un perjuicio moral, siendo este último de difícil determinación pues estamos esencialmente ante daños de tipo moral, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2002 (RJ 2002/6713) establece: " Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena". Considera este Tribunal que, según la prueba pericial, los hechos han perjudicado el bienestar psicosexual y psicológico de la menor, lo que debe ser indemnizado con la cantidad de tres mil euros solicitada por las dos acusaciones.

NOVENO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el procesado abonará las costas procesales, con inclusión de las costas de la acusación particular, pues su acusación es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal y es la que ha prosperado en la presente causa.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.