Sentencia Penal 166/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 311/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Jenaro se alza contra la sentencia de instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales, entre otras, a la pena de un año y seis meses de prisión, alegando como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba por déficit de valoración y por falta de racionalidad en la valoración practicada, con vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque, a su entender, no se ha desplegado prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuarlo; que la declaración de la denunciante no reúne los parámetros indicador por la jurisprudencia para que por si sola constituya prueba de cargo y además no existen elementos periféricos o corroboradores; que, además, se le ha generado indefensión porque la Juez a quo, no permitió que la defensa desplegara sus preguntas con libertad y amplitud con el fin de poder cuestionar la versión de la denunciante, por lo que tal vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad de armas, lo que conlleva a decretar la nulidad de la sentencia; interesando se anule la sentencia debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento anterior al juicio oral y, alternativamente y para el caso que no se decrete su nulidad, tras la celebración de vista y la práctica de la prueba propuesta (reproducción ante la Sala de la declaración de la denunciante ante el Juzgado de Instrucción Nº 36 de Madrid y declaración presencial de la testigo-víctima ante la Sala) se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Con carácter previo, es de significar que por Auto de esta misma Sección de fecha 5 de marzo de 2024 se ha desestimado la petición de celebración de vista así como la práctica de la prueba propuesta para la segunda instancia.

Dicho lo cual, por lo que se refiere al motivo atinente al error en la valoración de la prueba que se denuncia, íntimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia, es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Dicho lo cual es sabido que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Asimismo conviene recordar que la valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere al Juez de la instancia, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debiendo partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90).

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada.

Además, sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio debe indicarse que es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS. 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991).

Y también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los criterios establecidos para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que "el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995).

TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

Así, describe que el acusado, en síntesis, refirió que " trabajaba en urgencias del Hospital HM situado en la Plaza del Conde del Valle de Suchill número 16 de Madrid y que el 24 de mayo de 2020 atendió a la denunciante por dolor mandibular en la medida en que el día anterior también había acudido a urgencias y el compañero que le atendió le remitió al especialista en maxilofacial y, como seguía teniendo dolores, la denunciante volvió a urgencias y el acusado le atendió; niega que le hubiera dicho nada de lo que consta en la denuncia; también niega que le volviera a citar para el día 27 de mayo de 2020, día en el que también estaba de guardia para el seguimiento de su situación médica y que fue ella quien se presentó voluntariamente por problemas cervicales, no recordando su diagnóstico; el acusado reconoce, no obstante, que la denunciante sí fue citada para revisión -aunque trabajaba en urgencias y ello no es usual pero no prohibido por cuestiones de interés científico - el día 7 de junio de 2020; respecto a esa cita, el denunciante niega que dijera nada que pudiera molestar a la acusada y, dado que alegaba dolor en la zona cervical, dorsal y lumbar, consideró que era necesario que se le hicieran radiografías de esas zonas y de la cadera, reconociendo que le hizo una palpación con la ropa puesta y reiterando que nada le dijo que pudiera molestarle; también reconoce que llamó a la denunciante por teléfono, toda vez que se había dejado una receta (ya que el medicamento prescrito no era de compra libre) obteniendo sus datos de la historia clínica. En cuanto a su actuación el 28 de junio de 2020, vuelve a indicar que no le citó sino que la denunciante se presentó voluntariamente siendo diagnosticada de dorsalgia y cervicalgia y que le exploró con la ropa puesta, no siendo cierto que le levantara la falda, ya que fue ella quien lo hizo, ni que la tocara los glúteos, limitándose la exploración al uso de 2 o 3 dedos para conocer el estado de la cadera que era lo que le dolía; por otro lado, declara que se encuentra en España desde 2015, que desconocía que tuviera más quejas en el hospital, precisando que la denunciante podía saber quién estaba de guardia a través de la web del hospital. Por último, afirmó que cada vez que le atendió, le entregó el correspondiente informe."

Asimismo, la juez a quo, expresa que la testigo denunciante refirió que " acudió a urgencias el día 24 de mayo de 2020 por dolor en la mandíbula, habiéndose personado el día antes, remitiéndole el facultativo que le atendió al servicio de maxilofacial, pero como seguía teniendo dolor y el ibuprofeno que le recetó no se lo calmaba, acudió otra vez. Reitera que el acusado le hizo comentarios que le incomodaron, pero consideró que era su forma de demostrar su amabilidad; añade que es cierto que vuelve a acudir el 27 de mayo de 2020 por indicación del acusado que le manifestó que ese día volvía a estar de guardia y aunque no tenía dolor, le exploró la mandíbula, el cuello y la espalda, y le prescribió dos radiografías. Durante esta cita, la denunciante reitera que el acusado le hizo más comentarios que los consideró igualmente como muestra de amabilidad, aunque también le molestaron; añade que ese día la exploró de cuerpo entero con la ropa puesta por todo el cuerpo y le pidió otra radiografía de la pelvis y, cuando la tuvo, volvió a expresar comentarios que otra vez le incomodaron, siendo citada otra vez para el 7 de junio de 2020. Que el acusado le llamó para indicarla que se había quedado una receta y le pidió el número de móvil y la dirección para incluirlos en la historia clínica, además le realizó otra radiografía de la zona dorsal a pesar de manifestarle que no le dolía y tumbada en la camilla en situación boca abajo le subió la falda y le tocó los glúteos como movimientos circulares que a su entender fueron durante mucho tiempo y que le molestaron, pero no reaccionó, para seguidamente volver a citarla para el día 7 de junio, manifestándole que era el día de su cumpleaños y que la esperaba con una sorpresa. Añade que a esa cita no acudió y presentó tiempo después una queja en el hospital y que esa tardanza se debía a que estaba en tratamiento psicológico y tras ponerse en contacto con el centro de atención a la víctima del servicio de crisis contra la violencia sexual, es el personal del mismo quien le indica que debe denunciar los hechos. Por último, reconoce que no leyó ninguno de los informes que el acusado le entregaba."

Asimismo, la Juez a quo considera que no se ha acreditado en el testimonio la existencia de móviles espurios (ausencia de incredibilidad subjetiva) que la empujaran a denunciar los hechos aunque la denuncia se presenta el 4 de agosto de 2021 y los hechos se producen entre el 24 de mayo y el 7 de junio de 2020 pero estima que ello no supone que los hechos de la denuncia no sean ciertos ya que presentó una queja en el hospital en mayo de 2021 y después lo denunció en la UFAM (Unidad de la Familia y Mujer de la Policía Nacional cuando se informó en el centro de crisis contra la violencia sexual a la que acudió por problemas psicológicos. También califica su testimonio de verosímil y persistente pues tanto en su queja en el hospital como en su denuncia y en su declaración en el plenario no se ha apreciado contradicción alguna y se ha mantenido en el curso del procedimiento. En definitiva, que la declaración de la Sra. Montserrat cumple las habituales exigencias como para constituir prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Asimismo, la Juez a quo considera que el testimonio de la denunciante aparece corroborada y, por el contrario, viene a contradecir en parte la versión del acusado, por la documental obrante en las actuaciones consistente en los informes de 24 de mayo, 27 de mayo, 7 de junio y 28 de junio de 2020.

Y, finalmente, pone en entredicho lo manifestado por el acusado porque no es cierto que cualquier personal, pueda conocer cuando acude al servicio de urgencias de un hospital quién es el médico que le va a atender por estar de guardia y que tampoco es cierto que en el servicio de urgencias se hagan seguimientos a los pacientes; se atienden las urgencias y se procede bien al ingreso hospitalario bien a dar el alta al paciente con remisión, en su caso, al médico correspondiente y con prescripción de medicamentos en su caso.

Dicho lo que antecede y partiendo de que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, salvo excepciones siempre y cuando cumplan algunos requisitos mínimos y sin extenderse a supuestos distintos, la Sala ha procedido al visionado de la grabación del juicio lo que nos ha permitido apreciar que se ha contado en el plenario con una contundente prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, minuciosamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido a la juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquél desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo analizado.

CUARTO.- Se denuncia igualmente en el recurso de apelación interpuesto que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y de igualdad de armas porque la Juez a quo no permitió que la defensa desplegara sus preguntas con libertad y amplitud con el fin de poder cuestionar la versión de la denunciante. El motivo debe ser rechazado. En primer lugar, el motivo se enuncia con carácter general, vago e inconcreto pues no se especifica en qué han consistido esas prohibiciones pero es que, además y, segundo lugar, nada de lo alegado ha apreciado esta Sala tras el visionado de la grabación del juicio. Por otra parte, no puede olvidarse que el artículo 683 de la LECrim. confiere al Magistrado Presidente la dirección de los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes. Y que asimismo el artículo 709 del citado cuerpo legal, modificado por la Disposición Final 1.20 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito dispone que: " El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada, en particular a la intimidad sexual, que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas.

Contra la resolución que sobre este extremo adopte podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta.

En este caso, constará en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar."

Y del visionado de la grabación del juicio, como ya se ha dicho, no se ha observado que la Juez a quo se haya extralimitado en sus funciones, ni tampoco una pérdida de la neutralidad que le es exigible.

Por todo lo expuesto y rechazados todos los motivos, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida al ser la misma ajustada a derecho.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad y mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación