Sentencia Penal 215/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 923/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO. - Las pruebas practicadas, en el plenario consistentes en la declaración del acusado, la exploración de la menor Beatriz, el testimonio de Dª Margarita, Dª Maribel, y, Dª Ruth, así como el de los agentes del Cuerpo de Policía Municipal, con carne profesional nº NUM002, nº NUM003 y nº NUM004, y el testimonio de los peritos, que se han ratificado en los informes elaborados. Dª Verónica, psicóloga forense adscrita al IMLCF, Dª Araceli, psicóloga del CIASI, D. Erasmo, psicólogo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Psicólogo D. Evelio

Así el procesado Imanol, admitió parcialmente los hechos, relatando que llevaron a la menor a su casa para que la cuidara, y según llegó Beatriz se fue a la cama de la madre del procesado, a la que volvió él, ya que siempre dormía con su madre, abrazó por detrás a la menor, y bajo su mano hacia sus partes, por encima y por debajo de la ropa, si bien la saco rápidamente por que se dio cuenta que no estaba bien. Negó haber introducido su dedo en la vagina de Beatriz, paso la mano de forma superficial y se fue al baño a llorar porque lo que había hecho no estaba bien.

Le llamó la madre de Beatriz., reprochándole lo que había hecho, y le indicó que dejara que la menor se fuera, luego llegó la policía.

Manifestó que vive con su madre, y ha dormido con ella hasta el año 2021, teniendo en la actualidad veintidós años, tuvo una entrevista de trabajo, pero no le llamaron, no trabaja. En relación con los estudios manifestó que ha repetido segundo de primaria y primero de la Eso, termino con formación profesional y con ayuda curricular, estando arrepentido de lo que había hecho.

Anteriormente mantuvo relaciones sexuales consentidas con la hermana de Beatriz.

La menor Beatriz relató que le dejaron en casa de Imanol, eran amigos de la familia, sobre las 8 de la mañana, le recibió en calzoncillos, ella se fue al dormitorio de la madre del procesado y se acostó, y él se quedó viendo la tele o jugando a la play. Se despertó sobre las nueve, y él la estaba masturbando, no sabía cómo actuar, se quedó inmóvil a su lado, haciéndose la dormida y poco a poco intentar marcharse.

El la frotaba exteriormente y llegó a meterle al menos un dedo en su vagina, 2 o 3...Él se fue al baño, y ella se levante en silencio, se fue a por su móvil que había dejado en el salón e intento escribirá a " Largo" Felicisimo, entonces novio de su hermana, a través de un sistema de mensajería, para que se comunicara con su familia, ya que ella no tenía tarjeta SIM, su madre llamó furiosa a Imanol porque la había tocado y a ella le dijo que se fuera al bar llamado " DIRECCION001" a cinco minutos de donde se encontraba la menor, él le pregunta que había pasado. Salió a la calle, paro a la gente que pasaba porque no sabía cómo actuar, se quedó con un señor, acudió la policía y al rato apareció su padre, fueron con la Policía a la Comisaría y al hospital.

Dª Margarita, madre de la Beatriz, relato que se enteró de los hechos, a través de " Largo" novio entonces de su hija mayor, que tenía discord , una plataforma social destinada a permitir crear grupos de chat, que le dijo lo que pasaba, ella trabajaba con una señora que tenía alzhéimer y no podía ir a buscarla, llamó a su marido para que fuera a recoger a la niña. Llamó a Imanol y le dijo que pasaba con Beatriz, y le dijo a esta que se vistiera, se pusiera las zapatillas, que no colgara el teléfono hasta que saliera de la casa, y cuando ya había salido empezó a insultar al procesado. Su marido se dirigió al bar " DIRECCION001" y la niña n o estaba, se dirigió a casa de Imanol y Beatriz estaba allí con la policía. " Largo" estaba en Chile, país del que es originaria la declarante Sostuvo que Beatriz, estaba bien, aunque no duerme bien, y estuvo en tratamiento con anterioridad al haber presenciado como su hermana se intentó suicidar, y le iban a dar el alta en septiembre, cuando sucedieron estos hechos. Ya no ha tenido más relación con la familia de Imanol.

Dª Maribel, hermana mayor de la perjudicada en las presentes actuaciones, manifestó que recibió unos mensajes, de su ex pareja, que le había enviado su hermana, que decían que Imanol la había tocado.

Ella mantuvo relaciones consentidas con Imanol.

Dª. Ruth, madre del procesado, manifestó que tenían muy buena relación con la familia de la menor, hicieron viajes, fueron al pueblo etc.

Añadió que Imanol siempre había necesitado ayuda, en los estudios, ha repetido en varias ocasiones, tiene una minusvalía de un 65 % por la visión. Señalo que su hijo no ha trabajado ni trabaja, añadió que Imanol duerme con la ella, siempre abrazados, porque necesita no estar solo. Siendo muy cariñoso.

La funcionaria de Policía Municipal con carne profesional nº NUM002, relato que llegaron al lugar, al ser comisionados por la emisora, ella y su compañero son agentes tutores, cuando llegaron ya había otros compañeros, ella se entrevistó con la menor, le manifestó que durmió esa noche en el domicilio, y que el procesado la tocaba y la metía un dedo, después procedieron a aplicar el protocolo.

El funcionario con carne profesional nº NUM004 relato que llegaron en primer lugar, siendo comisionados los agentes tutores, cuando llegan la menor está en la calle, con una mujer que tenía mucha prisa y se va. Subieron al domicilio con la Policía Nacional, el dejo tranquilo al procesado, le estaban preguntando los nacionales, sobre lo que había pasado, y él dijo que la chica estaba durmiendo y es posible que la rozara y tocara.

Posteriormente se ratificaron en los informes periciales los elaborados, así lo hizo la psicóloga forense Dª Verónica, adscrita al IMLF, (obrante a los folios 299 a 304 de las actuaciones), la psicóloga del CIASI, Dª Araceli, (obrante a los folios 283 a 289 de las actuaciones), el psicólogo del Instituto der Medicina Legal y Ciencia Forenses D. Erasmo (informe obrante a los folios 292 a 297 de las actuaciones) y el psicólogo D. Evelio, ( obrante a los folios 136 a 174 de las actuaciones sobre el grado de conciencia y madurez del procesado)

SEGUNDO. - Se acusa a Imanol de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el art. 181.1 y 3 (conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022,)

Sanciona el mencionado art. 181.1 y 3 al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

3. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

El punto de partida indispensable para motivar razonablemente la valoración de la prueba practicada ante este Tribunal es el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE como un derecho fundamental que no precisa que el acusado desarrolle ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, sino que conforma una inicial afirmación de ausencia de culpa respecto de quien es objeto de acusación. Es, por supuesto, posible enervar esta presunción mediante la aportación de material probatorio de cargo por quien ejercite la acusación, material que, sometido a la valoración por parte del juzgador, produzca, por ser prueba válida -en el sentido de lícita- y suficiente, la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos delictivos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997).

El testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre , FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre , FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4 y STC 9/2011, 28 de febrero ). Sin embargo, la validez potencial de esa declaración ha de permitir al juzgador alcanzar la convicción plena de la culpabilidad del acusado, y dicha convicción debe ser objetivamente razonada y razonable conforme a parámetros compartidos; para ello, la Jurisprudencia suele ofrecer criterios orientadores de valoración del testimonio de la víctima que remiten a un test de credibilidad subjetiva y objetiva, esto es, de persistencia en la incriminación, ausencia de ánimo espurio o animadversión, coherencia interna del relato y corroboración. De suerte que la carestía probatoria asociada a un único elemento de cargo, pueda ser compensada con la seguridad que proporcionan, además de los indispensables elementos de corroboración, un testimonio coherente, sin fisuras, que no suscite interrogantes acerca de la concurrencia de los elementos fácticos definitorios del tipo penal por el que se formula acusación. Por ello, la STS 887/2012 de 15 de noviembre, entre otras muchas, aclara que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo "no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demostrara su concurrencia hubiera de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran tales elementos, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos".

Dichos criterios orientativos vienen recogidos en una consolidada jurisprudencia que ha venido señalando que es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, cuando se trata de delitos que se comenten aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales. Ahora bien, tal declaración ha de prestarse con totales garantías y ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada y no contradictoria. Nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre la víctima y los acusados con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio, es decir, que dicho testimonio coincida con los datos objeticos periféricos que obren en la causa; c) persistencia en la incriminación, es decir, ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia y firmeza en el testimonio.

Si bien ha de tenerse presente, como se ha expuesto, que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino de parámetros o reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa ( SSTS 15-06-2000 y 2-10-2006) pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En el presente caso, las manifestaciones hechas por la menor Beatriz reúne los elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando que la denunciante "se ha mantenido uniforme, firme y persistente a lo largo de todas las actuaciones, ello en modo preciso, detallado y minuciosa, con calidad expositiva también en el acto del juicio oral, con un narrar directo que impresiona veracidad, plagado de detalles, sin incurrir en contradicción esencial alguna, narrando su sentimiento, su pensamiento y su temor, en coherente lenguaje gestual, ello corroborado -como expondremos - en modo objetivo, permitiendo considerar acreditados los hechos declarados como tales.

Pues bien, y en relación con los parámetros mencionados y aplicándolos al caso concreto,: a) El primer parámetro de valoración, cual es la credibilidad del testimonio -o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional del Tribunal Supremo- entiende esta Sala que no se detecta atisbo de que el testimonio de la víctima se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza, enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad, y si bien es cierto que en el informe de la psicóloga forense, Dª Verónica, se recoge que " la menor aporta un relato cuyas características no permite aplicar técnica de análisis de credibilidad dada la ausencia de detalles contenidos en el mismo de forma espontánea y los que hay que acceder a preguntas directas". Añadiendo que la ausencia de relato libre no permite establecer la vivencia de dichos sucesos, en general los hechos se describen de forma lógica, tienen sentido, pero no se aportan detalles peculiares, ni específicos que indique una situación vivenciada. En cuanto a criterios externos que puedan validar el relato , la menor presenta buenas capacidades para informar de lo sucedido, la entrevista trato de promover el relato libre de los supuestos sucesos, no se refiere motivación para denunciar en falso.

La psicóloga Dª Araceli, del CIASI, se afirmó y ratifico en su informe, y sostuvo en el plenario, que la menor presentaba síntomas de miedo, y un cuadro de evitación compatible con abuso sexual y aun cuando estuvo en tratamiento psiquiátrico previo, los síntomas estaban perfectamente diferenciados no solapándose.

b) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna (y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva), de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración., en el presente caso el testimonio de la menor ofrece plena credibilidad a este Tribunal, sin que exista razón alguna que haga dudar del mismo, testimonio corroborado, parcialmente con el testimonio del procesado, así como por los testimonios de la madre de la menor y el testimonio de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos.

c) Respecto al tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima, consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. Parámetro que concurre en el presente caso, tal y como se desprende, desde el primer momento cuando remitió los mensajes al entonces novio de su hermana a través del sistema de mensajería mencionado, folio 54 de las actuaciones, en los que se recoge" Hola Largo, soy Beatriz, quiera decirte que si puedes decir esto a mi madre Es muy urgente. Imanol me ha intentado violar. No es broma díselo, tengo miedo" y cuando el receptor del mensaje le dice que le llamé ella contesta que no puede, y que le va a contar todo " me fue a dormir, y me desperté, me estaba intentado violar, me hice la dormida, ahora se ha ido al baño, por favor díselo a también a mi madre, hermana"

Por otra parte, contamos, con el reconocimiento parcial de los hechos de Imanol, la declaración de la madre de la menor, así como de los agentes de la Policía Municipal intervinientes, cuando fueron comisionados por sus emisoras para que se personara en el domicilio en el que había tenido lugar los hechos.

En definitiva, de la valoración en conjunto de la prueba practicada han quedado acreditados los hechos imputados al procesado.

TERCERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 de los que es responsable el procesado.

Respecto de los elementos integrantes del tipo, concurren en la conducta observada por los acusados, ya que concurre:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal, acceso carnal en este caso

2.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquel, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3.- Elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años, Imanol sabía que Beatriz era menor de 16 años, a la que conocía perfectamente, y a la que dejaban a su cuidado cuando su familia no se podía hacer cargo por motivos de trabajo o viajes, como el día de los hechos, ya que la niña tenía 11 años. EL procesado ha reconocido que toco a la menor por encima y por debajo de la ropa, aun cuando ha negado haber introducido un dedo en la vagina de Beatriz, y es evidente que dichos tocamientos los realizó con el ánimo de obtener una satisfacción sexual.

Por tanto, en el caso de autos concurren los requisitos expuestos, al resultar la conducta llevada a cabo por el acusado constitutivo del tipo enjuiciado, estando en presencia de actos contra la libertad sexual, realizados con una menor que tenía 11 años de edad, por lo que no podía prestar consentimiento válido.

CUARTO. - Imanol resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como ha quedado acreditado de la prueba practicada de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, conforme a la redacción dad por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 se septiembre, de garantía integral de la libertad sexual

QUINTO. - Siendo objeto de debate, si en la realización de tal delito concurre en la conducta del procesado la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de alteración psíquica, como atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal interesada por el Ministerio Fiscal, o bien si concurre la eximente referida a la anomalía o alteración psíquica debido a su estado mental, en virtud de lo dispuesto en el art. 20.1 del Código Penal o subsidiariamente como eximente incompleta, imponiendo la pena inferior en dos grados en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, como interesa la defensa del procesado.

Teniendo que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en la STS 508/2022 - ECLI:ES:TS:2022:508 - Poder Judicial, que señala que " En este mismo sentido en la reciente sentencia de esta sala de 19 de enero de 2022 se señala que: "Como dice nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2008 , seguida, entre otras, por las de 24 de marzo , 1 de abril y 5 de noviembre de 2009 , 4 de febrero de 2010 , 24 de junio de 2011 , 14 de mayo de 2012 , 17 y 27 de enero 17 de octubre de 2014 , nos. 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , 4/2020, de 27 de enero de 2020 y 89/2021, de 7 de octubre de 2021, "es doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo , que la toma en consideración de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal requiere la prueba de los datos que les sirvan de antecedente, y ello con el mismo rigor que se exige para los hechos probados mismos ( Sentencias, entre las más recientes, de 04.02 , 14.03 y 09.05.2005 ; 24.02 , 04.05 , 30.05 y 08.06.2006 ; 22.10 , 05.11 y 16.11.2007 ; 14.01 y 03.11.2008 )...(...)". Más aún, tiene declarado esta sala con reiterada virtualidad, en nuestras sentencias, por citar también las más recientes, de 22.10 , 05 y 16.11.2007 , 14.01 y 03.11.2008 , 20.02.2009 , 30.04 y 09.07.2010 , 24.06.2011 , 14.05.2012 y 17 y 27.01 y 17.10.2014 , que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en mayor medida las eximentes, han de hallarse tan probadas como los mismos hechos", sentencia en la que así mismo se establece que: "como reiteradamente hemos señalado, la prueba de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal corresponde a quien las alega - nuestras sentencias de 04.11.2004 , 18.01 , 14.06 y 04.07.2005 , 24.01 y 11 y 16.05.2006 , 21.11.2008 , 04.02.2010 , núms. 57/2017, de 11.05.2017 , 4/2020, de 27.01.2020 y 89/2021, de 07.11.2021 , entre otras"

En el presente caso, el psicólogo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses D. Erasmo, se afirmó y ratifico en el informe emitido que obra a los folios 292 a 297 de las actuaciones, recogiendo como conclusiones: Primera. " En consecuencia de los resultados en las pruebas psicométricas y de las consideraciones forenses referidas, se puede determinar que el explorado tiene un nivel de madurez intelectual por debajo de la media para su grupo de edad, un perfil de personalidad vulnerable y unas circunstancias afectivas que han intervenido en el desarrollo del suceso encausado, teniendo además presente el contexto en el que se produjo.

Segunda . "El grado de consciencia sobre los hechos está limitado por los aspectos recogidos anteriormente, implicando que el explorado no tuviera una intencionalidad clara sobre el suceso ejecutado ni valorara sus consecuencias, desconociendo la gravedad del mismo para la denunciante y las repercusiones negativas sobre el mismo, a nivel personal, familiar y legal.

En el plenario el perito, además sostuvo que el procesado tiene un nivel de inteligencia al límite, no siendo consciente de sus limitaciones, teniendo dificultades académicas, y a nivel emocional tiene inseguridades, necesidad de apoyo, siendo dependiente por madurez insuficiente, siendo vulnerable, presentando ansiedad y depresión.

Estas circunstancias en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, se refleja en una falta de previsión a nivel intelectual, su conducta no fue planificada, se realiza en un contexto cómodo, sin pensar, en confianza.

Sus limitaciones afectarían a la conciencia y a la voluntad al tener limitaciones para tener una conciencia sobre las repercusiones familiares, legales, sociales y sobre la víctima.

Añadió que su edad mental está por debajo de su edad cronológica, estando su madurez por debajo, ejecutando los hechos de forma improvisada, fruto de la relación que mantenía, no teniendo conciencia de lo hecho, ni de las repercusiones.

D. Evelio, psicólogo autor del informe que obra en las actuaciones de fecha 23 de octubre de 2020, obrante a los folios 136 y 174 de las actuaciones, se afirmó y ratifico en el informe elaborado, en el que se recoge que Imanol presente un desarrollo afectivo, emocional y cognitivo límite, respondiendo a criterios técnicos suficientes para determinar una condición psicológica de inmadurez emocional.

Señala en la octava conclusión que la condición emocional y psicológica demostrada en la persona de don Imanol revela un cuadro de inmadurez emocional que limita y afecta a las posibilidades de actuación del peritado siendo la conducta y el grado de conciencia sobre las responsabilidades de la misma equivalentes a las de una persona en un estadio evolutivo inferior.

En el acto del Juicio el Sr. Evelio señalo que el procesado, a nivel emocional e intelectual está en 83%, cognitivamente tendría una capacidad previa a la adolescencia, con déficit dependiente de terceros, necesita tratamiento para adquirir habilidades para incorporar pautas de edad adulta.

No es consciente, actúa a impulsos no ve el escenario completo, es incapacidad de entender que significa, ni que la otra persona puede no estar dispuesta, ni si taxativamente puede o no, y si la otra persona está dormida, como en el presente caso, y no interactúa no es consciente de lo que significa.

En definitiva, nos encontramos ante una enfermedad mental que afecta gravemente la capacidad de una persona para controlar sus emociones.

Establece el artículo 20.1 que están exentos de responsabilidad criminal el que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Y señala el artículo 21.1 del Código Penal que son circunstancias atenuantes las expresadas en el capítulo anterior.

La atenuante por analogía de enajenación mental se aplica a supuestos no cubiertos, ni por la eximente completa del artículo 20.1 CP de anomalía o alteración psíquica, ni la eximente incompleta del artículo 21.1.CP. Más concretamente la atenuante por analogía de enajenación mental se aplica a situaciones en los cuales al acusado le es diagnosticado un trastorno de personalidad, en la terminología tradicional se denominaba a esta afección psicopatía.

La Sentencia del Tribunal Supremo Nº 29/2012, de 18-1-2012, con cita de otras sentencias, define de la siguiente manera esta patología: " es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, subrayándose que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general ( SSTS 831/2001, de 14-5 ; 1363/2003, de 22-10 ; y 842/2010, de 7-10 )".

En los casos en que el trastorno de personalidad es de una especial gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, o la toxicomanía, lo correcto es aplicar la eximente incompleta del 21.1 CP (STSS Nº 29/2012, de 18-1-2012; Nº 680/2011, de 22-6-2011; Nº 468/09, de 30-4-2009; Nº 515/09, de 6-5-2009; Nº 540/07 de 20-6-2007; y Nº 696/2004, de 27-5-2004) Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93, núm. 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo.

Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, se advierte por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

En el presente caso, entiende este Tribunal, a la vista de los informes psicológicos elaboradas a Imanol, así como a la vista de sus manifestaciones, que procede apreciar en la conducta del procesado la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 20. 7ª, en atención al trastorno límite de la personalidad que padece, influyendo dicho trastorno en los hechos de los que viene acusado, de tal forma que tiene una capacidad cognitiva previa a la adolescencia, a pesar de su edad biológica, y que actuó de forma improvisada, movido por impulsos, sin planificar y sin conciencia de lo que hacía ni de las repercusiones que tendría su acción.

Afectando su trastorno a su conciencia y a su voluntad, según los informes psicológicos a los que se ha hecho referencia.

Apreciación de la atenuante por analogía, que excluye la apreciación de la eximente completa o incompleta que se reclamaba por su defensa.

En todo caso la atenuante analógica apreciada lo debe ser como muy cualificada, en atención a las circunstancias en que se produjeron los hechos, y que, si bien no justificaría la conducta del procesado, si deben valorarse a fin de ajustar la conducta y en consecuencia la pena a imponer, dado su trastorno de personalidad, y las características de esta, que como se ha expuesto, por los profesionales que han elaborado los informes afectan a su conciencia y voluntad.

SEXTO. - Respecto a las penas a imponer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado, siendo por tanto necesario motivar la individualización de la pena a imponer.

Se considera aplicable al presente caso el art. 181 redactado conforme a la Ley Orgánica 4/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por considerarla norma más favorable, tal y como se ha interesado por el Ministerio Fiscal y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que se recoge en STS 4677/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4677

En el presente caso, el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 181- 1º y 3º, sanciona, el párrafo 1 la conducta que tipifica, con la pena de prisión de dos a seis años, agravándose la pena en el caso de que el acto sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, en cuyo caso el responsable será castigado con pena de prisión de seis a doce años,

Concurriendo la circunstancia atenuante por analogía prevista en el artículo 21.7, en relación, con los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal, en atención al trastorno de personalidad que padece el procesado como atenuante muy cualificada en atención a las características y peculiaridades tanto del hecho como de la personalidad de Imanol, que entre otras cosas carece de antecedentes penales, y ha reconocido parcialmente los hechos, entendiendo este Tribunal que procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 66. 1 2ª aplicar la pena inferior en dos grados, por tanto, siendo la pena a imponer la de seis a doce años de prisión, siendo la pena inferior en dos grados la de un año y seis meses de prisión a tres años entendiendo este Tribunal que procede, imponer a Imanol la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Establece el artículo 57 del Código Penal que "1 . Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante, lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. (...)

Imponiendo al amparo del mencionado precepto a Imanol, la prohibición de comunicar por cualquier medio con la menor Beatriz, así como la prohibición de aproximarse a ella, por cualquier medio o procedimiento, a una distancia de 500 metros, por un plazo de CINCO AÑOS.

Conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 se le impone la medida de libertad vigilada durante DOS AÑOS, que necesariamente deberá consistir entre otras de las medidas que se adopte, en la obligación de participar en programas formativos y de educación sexual u otros similares.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 se impone al Sr. Imanol la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de TRES MESES y se le impone la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante SIETE AÑOS.

SÉPTIMO . - Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente, se del hecho se derivan daños o perjuicios, por lo que el procesado deberá indemnizar a la perjudicada por las lesiones y daños causados.

Por tanto, Imanol deberán indemnizar a la menor Beatriz, en la persona de su representante legal, en la suma de 5.000 euros.

La doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre en relación con los delitos sexuales mantiene que, " en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm. 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )."

En el presente caso, este Tribunal considera ajustada, en concepto de responsabilidad civil, en concepto de daños morales, la suma de 5.000 euros, en atención a los hechos penetraciones vía vaginal y oral, y la repercusión de los mismos en la víctima.

OCTAVO. - Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, en consecuencia, Imanol deberán satisfacer, las costas del procedimiento

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación