Sentencia Penal 210/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1542/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO. La Procuradora de los Tribunales Dª Mª ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ y de D. Basilio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia nº 180/2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, en fecha 25 de julio de 2023. Sentencia por la que resulta condenado el Sr. Basilio, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de apropiación indebida a la pena de diez meses de prisión, con la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de Abogado e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y a que indemnice a Dª Amelia en 36.239,50 euros, cantidad que devengara intereses por mora desde su reclamación el 11 de agosto de 2021, y los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Alegando en síntesis error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia impugnada concluye en los hechos probados que el acusado, liquida de manera unilateral el importe de sus honorarios, fundamentando la unilateralidad en que no existía consentimiento de la Sra. Amelia.

Según el recurrente la unilateralidad en la liquidación de honorarios no se da por falta de consentimiento para liquidar, sino por no atenderse a los criterios forenses en ella y señala que en el presente caso, el letrado realizó la liquidación de los honorarios conforme a los criterios establecidos en la hoja de encargo profesional y/o en la legislación aplicable, sin que pueda apreciarse ningún abuso, desproporción o arbitrariedad en la misma., el letrado aplicó los criterios orientadores del Colegio de Abogados para la fijación de los honorarios, teniendo en cuenta la complejidad del asunto, el tiempo dedicado, el resultado obtenido y las circunstancias personales y económicas de la cliente, el letrado no está obligado a aceptar una reducción de sus honorarios por parte de la cliente, pues ésta no ha acreditado ninguna causa que justifique su impugnación, ni ha solicitado la intervención del Colegio de Abogados para que se pronuncie sobre la procedencia y cuantía de los mismos.

Añade que la jurisprudencia ha reconocido el derecho a percibir una compensación económica adecuado por los servicios prestados, así como el reintegro de los gastos que se hayan causado, no existiendo perjuicio económico real para la parte actora derivado de la liquidación efectuada por el Letrado, pues esta se ajusta a los honorarios y criterios forenses aplicables, la falta de autorización previa de la cliente para la liquidación no implica que el letrado haya incurrido en un delito de apropiación indebida, pues no ha existido ánimo de lucro ilícito, ni disposición fraudulenta, y finalmente que la pretensión de la parte actora de obtener un descuento en los honorarios del letrado carece de fundamento jurídico y responde a una mala fe procesal.

Invoca la parte recurrente la doctrina jurisprudencial que considera aplicable respecto de la remuneración de los servicios profesionales de los abogados.

Incide en la prueba rechazada que hubiera permitido probar el consentimiento tácito a liquidar los honorarios, y que se han liquidado siguiendo los criterios y normativa, y no pueden reputarse unilaterales.

Entiende que corresponde a la acusación acreditar que hubo un ánimo de apropiación y de ventaja, bajo el artificio de la liquidación postergada, nada consta en las actuaciones, documental y periciales, y solo se hace referencia a testificales que se dedican a negar el consentimiento y la idoneidad por razonable de la liquidación de honorarios practicada.

Alega el recurrente la existencia de relaciones jurídicas complejas, reitera que de haberse practicado la prueba que le ha sido rechazada, hubiera puesto en evidencia que los devengos son de mucha antigüedad y que existe una complejidad con los honorarios a facturar que por no estar claro que se adoptara la hoja de encargo que se remitió y que verifico D. Aureliano.

La parte recurrente considera, que sería aplicable la jurisprudencia de relaciones complejas y liquidaciones que se prolongan en el tiempo, pero discute que sea en el sentido que lo hace la sentencia impugnada.

Alega la parte recurrente, que la sentencia impugnada, infringe el derecho a la presunción de inocencia, y aplica indebidamente el artículo 253 del Código Penal. Considera que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, siendo condenado el acusado en base a una prueba incompleta y erróneamente valorada, señalando que ya en el plenario, el Sr, Basilio advirtió que no se había acreditado perjuicio alguno ya que la liquidación fue razonable, siendo el perjuicio un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere la comprobación de que sea de tipo patrimonial, añade, tras invocar la doctrina jurisprudencial que considera, que la imposibilidad de fijar una cuantía liquida y exigible constituye, un obstáculo insuperable a la tipicidad de los hechos, en la medida que llegan a diluir los contornos del dolo y la existencia misma del ánimo de lucro.

Señala el recurrente que, en el presente caso, hay una ausencia de dolo, ya que de la lectura de las actuaciones se puede comprobar que el acusado entendía se había cumplido el procedimiento interno y existía nota de encargo con el consentimiento, que la cliente había tenido acceso a las condiciones generales de contratación bien porque se adjuntaran a la hoja de encargo o porque accediera a la web de gnasociados.com.

Entiende la parte recurrente que se ha vulnerado un derecho fundamental al negarse la prueba que propuso, vulnerados el artículo 24.2 de la Constitución Española, expone los requisitos que se precisan para que pueda practicarse en segunda instancia la prueba indebidamente denegada en la primera instancia, afirma que el Juez de Instrucción denegó correctamente la prueba propuesta, formalmente, y afirma que en definitiva, no puede tacharse de arbitraria ni irrazonable la decisión judicial por la que se rechazó la práctica de la prueba y, por ello, tampoco es contraria al artículo 24 de la Constitución, Transcribe la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes y, concluye respecto de los límites del derecho a la prueba que se aprecia indefensión material y menoscabo real y efecto del invocado derecho fundamental del recurrente.

Sostiene la parte recurrente negación del nexo causal, que enuncia que la conducta no produce el perjuicio, y si existe este será por otra causa, como haber comprado apresuradamente una casa con lo que percibió de la garante primera que pago sin avisar al abogado y es ella la que sufre el asunto, pero sin que tenga nexo con lo realizado por el abogado.

Y alega que concurre la eximente del ejercicio legítimo de un derecho, incurriendo la sentencia en falta de apreciación de atenuante de reparación del daño, así como la confesión de la infracción a las autoridades, lo que no quiere decir que exista dolo.

Señala que la Juez que practicó las declaraciones en sede de instrucción fue distinta a la que dictó el auto de procesamiento. Y añade que se le denegó los derechos como Letrado coadyuvante, que se le privo de estar en los interrogatorios practicados.

Concluye solicitando la estimación del recurso, se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva con el siguiente fallo absolutorio de la acusación y subsidiariamente anularla y devolver los autos al Juzgado lo Penal a fin de que se celebre nueva vista donde se practique la prueba solicitada en el otro si correspondiente.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto.

La Procuradora de los Tribunales Dª OLGA MUÑOZ GONZÁLEZ en nombre de Dª Amelia, presento escrito oponiéndose al recurso de apelación

SEGUNDO. - En primer lugar, y en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de infracción del derecho a utilizar los medios de prueba adecuados, ocasionados en el acto del Juicio al inadmitir el Juez a quo, este Tribunal da por reproducidos los argumentos del auto de fecha 6 de febrero de 2024, por el que se denegó la vista interesada por el recurrente y el auto de fecha 5 de marzo de 2024, desestimatorio del recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Dª MARIA ISABEL GARCÍA MARTÍNEZ en nombre de D. Basilio, señalando en este último, dando por reproducida la motivación del primero de ellos "Entendiendo este Tribunal a la vista del escrito presentado por la parte recurrente en súplica, que incurre en el mismo defecto que el escrito de interposición del recurso de apelación frente a la sentencia, a la hora de proponer las pruebas, y en consecuencia tenemos que reiterar la motivación del auto ahora impugnado en el que se indicaba que "Conforme a lo dispuesto en el art. 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si en los escritos de formalización del recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado o en los escritos de alegaciones se solicita la celebración de vista; y tal vista se celebrará con la práctica de la prueba que propone la parte recurrente.

La parte recurrente, solicita la práctica de prueba que fueron admitidas y se practicaron, así como pruebas que fueron denegadas se admitieron y fueron practicadas, sin diferenciar las mismas, reitera pruebas que le fueron denegadas por haberlas presentado fuera de plazo, y pretende convertir esta segunda instancia, no sólo en un nuevo juicio sino que pretende que este Tribunal de apelación instruya el procedimiento, al interesar diligencias de investigación que debió interesar en la fase de instrucción, encaminados a determinar los hechos objeto de enjuiciamiento, que vienen determinados en el auto de transformación de las diligencias previas para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado y no en este momento procesal

Conforme a la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia nº 167/2002 , las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto al principio de inmediación en la práctica de las pruebas de carácter personal impide la modificación de la sentencia absolutoria para, en virtud del recurso, condenar al acusado con base en una nueva valoración en la segunda instancia de las pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial, esto es, de las pruebas personales, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías. El mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 120/2009 , mantiene que para poder valorar como pruebas de cargo las declaraciones personales vertidas en el juicio oral celebrado en la primera instancia, no basta con que el Tribunal de apelación visione la grabación audiovisual de dichas pruebas, sino que es preciso que convoque en la segunda instancia a las partes a una vista o audiencia pública y contradictoria en la que se oiga a las personas cuya declaración va a ser objeto de una nueva valoración en el recurso, introduciéndose en dicha vista o audiencia la indicada grabación audiovisual. Es decir, el Tribunal de apelación no puede proceder a una valoración de las pruebas personales practicadas en la sentencia dictada en la primera instancia para, en su caso, valorar dichas pruebas como pruebas de cargo y revocar la sentencia absolutoria recurrida, pues sería necesario que se oyera en la segunda instancia directamente a las personas que declararon en la primera instancia y cuyas declaraciones han sido grabadas.

Sin que en la legislación procesal vigente esté prevista en el proceso penal trámite alguno en el que se pueda oír por el Tribunal de apelación a las personas que ya declararon en la primera instancia. No estando facultado el Tribunal de apelación para crear actos procesales no previstos legalmente, al menos cuando de dichos trámites pudiera resultar la imposición de una pena, siendo claro al respecto el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que, en términos absolutamente imperativos se establece que "No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de leyes especiales...".

Procede reseñar aquí, a mayor abundamiento, la Sentencia nº 154/2011 del Tribunal Constitucional , que viene a reiterar la Jurisprudencia establecida por el mismo en sus sentencias nº 153/2011 y 142/2011 , (...) Conforme a tal Jurisprudencia, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose a las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían considerado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Debiéndose reiterar aquí lo expresado anteriormente en relación con que en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece imperativamente que "No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales...".

Y en los arts. 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado.

Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas, pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso.

Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

Y en el presente caso, como ya se ha expuesto el recurrente, no concreta ni específica, que prueba propuso y le fue denegada, sino que de forma genérica e indiscriminada reitera la prueba que propuso en su escrito de defensa, sin subsanar los defectos de algunas de las pruebas que ya propuso y vuelve a proponer, por ello este Tribunal no puede valorar, si fueron propuestas correctamente e indebidamente denegadas, por lo que no pueden admitirse la prueba incorrectamente propuesta para su práctica en la segunda instancia, lo que implica que la celebración de tal vista, solicitada en el escrito de recurso, carezca de objeto alguno y por ello debe denegarse la celebración de la misma"."

En definitiva, el recurrente admite que el Juzgado Instructor rechazó lícitamente la pertenecía de la prueba propuesta por el denunciado de acuerdo con las normas procesales, y en relación a la propuesta en el escrito de defensa, como expusimos en el auto de fecha 6 de febrero de2024, "Por auto de fecha 12 de diciembre de 2022, obrante al folio 241 de las actuaciones se acordó por el Juzgado de lo penal, "denegar la prueba documental anticipada de la defensa, pública o privada, bien por genérica, inconcreta e imprecisa, bien por ser propia de la fase de instrucción, bien por introducir cuestiones propias de la prueba testifical, bien por no guardar relación con los hechos o bien por ininteligible o incongruente.

En cuanto a la testifical se inadmitían los numerados del 1 al 5 (que coincide con la numeración de la solicitud de prueba del recurso de apelación) y respecto a los cuales deberá subsanar de conformidad con el artículo 656 de la LECRIM en el plazo de 10 días o se le tendrá por desistido de dicha prueba y respecto de los números con el 7 y 8 se admite siempre que se encargue el mismo de traerlos tal y como ofrece. En cuanto al a pericial anunciada por la defensa y para el caso de aportarse finalmente, se advierte que deberá hacerlo con una antelación de al menos diez días del día de la vista del juicio oral para traslado y examen por las restante partes. Cuando se aporte se acordará."

Consta en las actuaciones al folio 249, escrito de la parte hoy recurrente, subsanando la testifical propuesta conforme a los números 1 a 5, así misma obra al folio 257, escrito de la misma parte hoy recurrente aportando periciales.

Por providencia de fecha 10 de abril de 2023, se tiene por subsanados los defectos observados en los testigos relacionados en el escrito de defensa, y cuya numeración coincide con la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso, bajo a la numeración 1,2 y 3 y se deniega los relacionados bajo nº 4 y 5 por carecer de relevancia para la resolución planteada, inadmitiéndose el informe pericial por estar presentado fuera del plazo concedido."

En conclusión, a lo expuesto no se observa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, sino una defectuosa e inconcreta proposición de prueba.

TERCERO. - Se alega por la parte recurrente, error en la valoración de la prueba, entendiendo que hay una ausencia de unilateralidad del abogado. Añade que concurre infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 253 del Código Penal, y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sobre el error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que " El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala."

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

Así la sentencia impugnada valora los testimonios vertidos en el plenario por el acusado y por los testigos, así como la documental y señala, " El acusado, reconoce haber recibido en abril de 2021, de la administración concursal, en su cuenta, la transferencia por más de 106.000 euros porque disponía de un poder que le autorizaba para ello. Preguntado cuándo le comunicó a la denunciante ese ingreso, manifiesta que trata de ponerse en contacto con ella inmediatamente después de recibida la cantidad; la denunciante no había comunicado ni su nuevo correo electrónico ni su nuevo teléfono; el declarante tarda en comunicar con ella. Al final le llama Jenaro (el marido de Amelia) en marzo; había habido cambio en los datos que él tenía. Preguntado si la titularidad del dinero era de Amelia, manifiesta que no íntegramente, sino en los términos en que se estableció en el pacto; preguntado qué pacto, manifiesta que existe un acuerdo... aunque no exista el acuerdo y aunque se niegue el acuerdo, sigue habiendo una interpretación jurisprudencia! muy acreditada respecto a su derecho para hacer suyos sus honorarios; no se apoderó del dinero, lo hace conforme a lo pactado, y ella lo conocía bien aunque ahora lo negare, pero, subsidiariamente, lo estudió en su momento... lo hace en uso de sus derechos que tiene reconocidos a través de la legislación y la jurisprudencia. El administrador no le requirió que devolviera la cantidad al concurso, quien le reclamó que lo devolviera al concurso fue Jenaro. Preguntado si tiene algún poder u otro documento para retener las cantidades que cobrara, manifiesta que sí, que no le consta que se llegara a firmar, pero que se le trasladó la propuesta de honorarios, sí y, además, la persona responsable le dijo que se devolvió firmada; por sus procedimientos internos, siempre se hace así. Devengaron honorarios desde 2013, que se aquietaran y no hicieron una reclamación por la relación de amistad que tenía con Aureliano (socio economista del acusado), si no, él habría hecho la jura de cuentas, solo necesita presentar la factura. Tenía un poder amplio, entiende que sí tenía poder para retener y estaba en la creencia de que sí lo tenía. Cuando se le indica por la acusación particular que en el poder se hablaba de recibir cantidades indemnizatorias, manifiesta que sí, pero había un mandato y unas condiciones de contratación que usted desprecia, desprecia la libertad de contratación también y además se le había informado; es una práctica habitual que se haga así. La factura la hubieran emitido al saber que ( Amelia) había cobrado parte; había un compromiso adquirido por su compañero de facturar cuando se percibiera la cantidad; el arrendamiento de servicios se le hace a él pero la comunicación es entre Aureliano y la querellante. No niega que la hoja de encargo que dijo tener en el Juzgado de Instrucción, no esté firmada, les han entrado a robar en la oficina.

Amelia confirma haber encargado al acusado la recalificación de un crédito de que era titular, de ordinario a crédito contra la masa. El poder sí facultaba al acusado para recibir indemnizaciones y cantidades, no para quedárselas. Como consecuencia de ese procedimiento se le reconoció un crédito de 106,179,35 euros. Entre 2018 y 2021 no estuvo en contacto con el acusado; hay una sentencia firme pero no se cobra, después no habla con nadie del despacho. El concurso sigue abierto, se mandan los informes periódicamente, siempre es el mismo resultado, no hay fondos. En julio de 2021 lee que ella ha cobrado tanto dinero; se pone en contacto con el administrador; le dijo que había cobrado su abogado en abril; habían pasado 3 meses; No había cambiado de número de teléfono o de dirección de correo electrónico. Se ponen en contacto con el abogado y le piden explicaciones; el problema añadido para ella es que habían iniciado otro procedimiento, habían cobrado y tenían que reponer ese dinero, no podían cobrar 2 veces. Preguntada si con el acusado hablaron en el momento de la cantidad de honorarios devengados por su intervención, manifiesta que en absoluto; no había honorarios porque lo que acordaron es que si ganaban se le repercutía al concurso; si perdían, que fue el caso, porque no tenían dinero, no se cobra nada y eso quedó cerrado en enero de 2018. Se le exhiben los folios 99 y 100 (hoja de encargo), manifiesta que no se la entregó. Cuando hablaron con él, dijo que les iba a llamar; no habla de unos honorarios pendientes. Mandó un burofax pidiendo que repusieran el total. No autorizó al letrado a retener cantidades de cualquier indemnización que pudiera cobrar. El encargo profesional lo realizó verbalmente a un empleado del despacho, Aureliano. Si se ganaba, si había fondos, se cobraría y si se perdía, que se olvidara.

Esteban , administrador del concurso, manifiesta que Amelia era titular de un crédito. En el seno del concurso hay un incidente concursal de impugnación de la clasificación del crédito; hay una sentencia clasificando ese crédito como crédito contra la masa; esa sentencia es confirmada; en ese momento no había liquidez para pagar los créditos contra la masa y cuando entra se pone en contacto con el letrado que había llevado ese incidente; en los créditos contra la masa no se produce la suspensión del devengo de intereses. Entre el declarante y el letrado convinieron fijar el crédito en 106.000 euros, firmaron un acuerdo transaccional; le pidió el certificado de titularidad de la cc de Amelia; el letrado le dice que no, que tiene poder suficiente y le pide que le pague a su cc; le pide que le facilite el n° de cc, el certificado de titularidad y el poder; le facilita el poder que le faculta para cobrar cantidades en procedimientos judiciales; se le paga dentro de los cinco días siguientes a la firma del acuerdo, le transfiere el dinero. La administración concursal tiene la obligación de remitir a todos los acreedores que hayan facilitado su dirección de mail los informes trimestrales; en el informe trimestral hace referencia a que se ha pagado a Amelia la cantidad de los 106.000; la primera llamada que recibe no es de ella sino de su marido; el correo se lo remitió a ella; cada acreedor da una dirección de mail para que remitan todas las comunicaciones del concurso. El mail donde localizó a Amelia es el mismo que el del inició del concurso.

Jenaro solo dice que se puso en contacto con el acusado para reclamarle una cantidad que había cobrado y que tenía que tener su mujer y que en 3 meses no la tuvo. En ningún momento el abogado le dijo que había unos honorarios pendientes de pago.

Jose Manuel no tiene ninguna relación con estos hechos, simplemente el acusado ha sido su abogado y firmó una hoja de encargo que le entregó Aureliano.

Carlos Miguel actuó como procurador en el incidente concursal y recibió el pago de sus aranceles por parte de la querellante.

Por último, Aureliano presentó a Amelia al despacho sobre 2012. Preguntado si se formalizó en ese momento la hoja de encargo, manifiesta yo entiendo que sí, que se mandaría la hoja de encargo profesional; insiste que entiende que si porque ese era el protocolo del despacho, entraron a robar en el despacho y las hojas de encargo se mandaban en dos originales para que se devolviera firmado uno de ellos, si estaba en el expediente se la habrán llevado; preguntado si le informó que de las cantidades que fueran recibiendo a cuenta iban a proceder a liquidar los honorarios devengados, manifiesta que sí; en la conversación del otro día que le pusieron, está claro que lo que se está negociando es la cuantía de los honorarios, no sí se retenían o no; Jenaro entiende que son excesivos. No reclamaron a Amelia los honorarios en ninguno de los vencimientos; Basilio le dijo que, si reclamaban a Amelia y él le dijo que no, que, por deferencia a ella, había quedado inicialmente que cuando se cobrara se recuperaba el dinero o cobrarían los honorarios en ese momento, aunque Basilio es verdad que alguna vez le dijo de poner la jura de cuentas. Estuvo presente, en la conversación con Jenaro y no se cuestionó el consentimiento de hacer suya la liquidación de honorarios; no se les reclama la devolución de 36.000 euros, la disputa son los 13.000 euros. Laconversación se produjo una vez hecha la transferencia. Le dijeron que iban a remitir la factura, 36.000 más el IVA. Fue socio del acusado, es economista; el procedimiento lo llevaba el acusado. La hoja de encargo se manda a todo el mundo; no puede asegurar al 100% que se hiciera en este caso. Él informaba a Amelia, No sabe si el acusado comunicó a Amelia la existencia de esos 106.000 euros, porque él no estaba en el despacho en ese momento, estuvo hasta el año 2020, justo antes de la pandemia; se enteró cuando se montó el circo padre, le llamó Basilio y le dijo tenemos un problema aquí con el tema de los honorarios de Amelia y de Jenaro, que le había llamado su marido, Preguntado cuando les autorizó la persona que les hizo el encargo a que retuvieran de la cantidad cobrada sus honorarios, manifiesta que no lo sabe; Amelia dio un poder a Basilio y Carlos Miguel que eran los que ejercían los procedimientos"

Y valora la documental, que completa la prueba personal, y señala:" La prueba personal se completa con la documental obrante en autos: sentencia de 16 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil 5 bis que reconoce el crédito contra la masa que ostenta la querellante (folios 4 a 8); sentencia de 17 de noviembre de 2017 de la Audiencia Provincial, secc. 28% confirmatoria de la anterior (folios 9 a 24); diligencia de firmeza de 15 de enero de 2018 (folio 25); poder otorgado por la denunciante a favor del acusado el 11 de marzo de 2014 (folios 28 a 33); correos intercambiados entre denunciado y administrador (folios 34 a 42); acuerdo transaccional firmado por el acusado y la administración concursal el 30 de marzo de 2021, que cuantifica el crédito de Amelia en 106.179,35 euros (folio 43); certificado de titularidad del acusado de la cuenta bancaria Bankinter NUM001, en la que se ingresó la totalidad del crédito (folio 44); correos de la señora Amelia solicitando al acusado el reintegro (folios 45 a 50); escrito remitido por el acusado a Esteban solicitando el ingreso del dinero en su cuenta (folio 72); ingreso de 106.179,35 euros en la cuenta NUM001, a nombre de Amelia el 5 de abril de 2021 (folio 79); extracto de la indicada cuenta(folio 177); factura de honorarios de 7 de julio de 2021 por 36.239,50 (folio 95); declaración de IVA del tercer trimestre de 2021, en la que figura el ingreso de la factura (folios 96 a 98); hoja de encargo de 20 de noviembre de 2013 (folios 99 y 100).

De la prueba practicada concluye que, si se trata de una declaración unilateral, ya que " El primer problema a resolver es si el acusado estaba autorizado a liquidar sus honorarios con cargo al crédito de la denunciante. El señor Basilio se muestra extremadamente confuso y equívoco sobre esta cuestión -en realidad sobre todo lo que tiene relación con el asunto controvertido-.

Es evidente que el poder otorgado a su favor no le autorizaba a la retención de la cantidad, únicamente a percibir cantidades, indemnizatorias o no. Por tanto, no puede invocar ese poder para legitimar su actuación.

Consciente de ello, el acusado pretende amparar su conducta en lo pactado con la denunciante. A tales fines, a requerimiento del Juzgado de Instrucción, aportó un documento, una hoja de encargo profesional (folios 99 y 100). Efectivamente en esa hoja, entre otras cosas, se dice textualmente: El cliente autoriza al Letrado a aplicar las cantidades que perciba en concepto de provisión de fondos, o de terceros por cuenta o en interés del cliente por cualquier concepto al pago de la minuta procedente de éste u otros encargos profesionales, o a provisión de fondos para honorarios y suplidos de éste u otros encargos profesionales. el documento en cuestión carece de la firma de la dienta que niega haberlo recibido. No puede sino considerarse como una declaración unilateral que no ha sido aceptada de contrario. La genérica alegación de que el despacho fue objeto de un robo no merece mayor análisis. Ni siquiera consta eses supuesto hecho delictivo (...)"

Teniendo que recordar la Sentencia 265/2020, de 29 de mayo Rec 3668/2018 sobre "el Animus rem sibi habendi" . Imposibilidad del abogado o procurador de retener las sumas que haya podido recibir en nombre del cliente y a las que no se tiene derecho, con pretexto de liquidarse los honorarios profesionales y por voluntad unilateral del profesional.

Desmonta la sentencia impugnada la complejidad que se alega por la parte recurrente, así se recoge: Respecto a la pendencia de una liquidación de cuentas en el contexto de unas complejas relaciones dilatadas en el tiempo, no hay obstáculo para la apreciación de la apropiación indebida. En todo caso, no puede confundirse un procedimiento cuya tramitación se prolonga en el tiempo durante muchos años con una relación compleja. Lo cierto y verdad es que se contrataron los servicios del letrado para una concreta actuación: la impugnación de la clasificación del crédito. Como consecuencia de ese encargo profesional, el acusado promovió un incidente y un recurso ulterior, llegando luego a un pacto transaccional con la administración del concurso sobre la cuantificación definitiva del crédito. En eso y los trámites subsiguientes al procedimiento consistió la actuación profesional que se dilató durante años, no porque la relación fuera compleja sino por la duración del concurso. No hay débitos y créditos recíprocos ni compensaciones que realizar, simplemente está pendiente la minuta.

De todas maneras, conforme a la STS 316/2020 , la jurisprudencia más reciente ha venido declarando la subsunción en el delito de apropiación indebida incluso en el contexto de unas relaciones complejas pendientes de liquidación definitiva, cuando la determinación de lo apropiado es clara y no requiere de su previa liquidación, sin que exista dificultad dogmática alguna para que, en tales casos, convivan apropiación indebida y relaciones complejas pendientes de aclarar, con deudas y créditos recíprocos."

De la valoración de la prueba practicada, quedan acreditados los hechos declarados probados, y que estos son constitutivos del delito del que viene acusado el ahora recurrente, y no pueden estimarse las alegaciones del recurrente, ya que el hecho de que el Juez a quo haya otorgado valor a unos testimonios frente a otros, es debido a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor o menor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal, como se ha indicado, así como la valoración de la documental obrante en las actuaciones propuesta como prueba para el juicio oral. Y no puede pretenderse sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por la subjetiva, siempre legítima del acusado.

TERCERO. - En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia denunciada por el recurrente, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del mencionado derecho, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y, que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

En el presente caso, no se ha producido vulneración alguna, habiéndose practicado prueba de cargo, con todas las garantías legales, en el plenario, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, sin que proceda la aplicación del principio "in dubio pro reo".

CUARTO. - Denuncia la parte recurrente que no se ha apreciado la circunstancia eximente del ejercicio legítimo de un derecho, la atenuante de reparación del daño, atenuante de confesión de confesión, en relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conviene recordar que dichas circunstancias deben ser probadas como el hecho mismo, y corresponde su acreditación a quien las alega.

La eximente y atenuantes no fueron propuestas en el escrito de defensa, en todo caso la eximente que se alega difícilmente puede concurrir en los hechos objeto de enjuiciamiento, al haberse declarado probado que el acusado no entregó a la perjudicada, ni siquiera le comunico el dinero que le había transferido la administración concursal, Quedándose con el dinero que transfirió a otras cuentas.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, el propio enunciado de la alegación impide entrar a valorar su concurrencia, ya que el ofrecimiento se dice se hizo para el caso de que prosperara la denuncia. E igual suerte debe correr la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades ya que la declaración prestada ateniéndose a la realidad no es una confesión.

En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo, son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

QUINTO. - Se alega por la parte recurrente lo que denomina "La Inmediación en la Instrucción" sosteniendo que el Juez que practico la instrucción y practico las declaraciones es distintas a la Juez que dictó el auto de procesamiento, desconociendo este Tribunal en que afecta al recurrente, esta circunstancia, máxime que el Titular del Juzgado de Instrucción nº 11, recibe las declaraciones, tal y como consta a los folios 77 y 78, folio 80 y 81, folio 83 y 84, siendo el mismo Juez de Instrucción el que dicta el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, que no de procesamiento como se hace constar en el recurso.

Igualmente desconoce este Tribunal a que se refiere el recurrente cunando señala como causa de impugnación de la resolución dictada por la Juez de lo penal, "la denegación de los derechos del Letrado como coadyuvante ", afirmando que se le privo de estar en los interrogatorios practicados en instrucción, sin que conste tal circunstancia ni se alegue haber recurrido tal decisión, en el curso de la instrucción ni se haya alegado en el escrito de defensa presentado, obrante al folio 220 a 235 de las actuaciones.

SEXTO. - En conclusión, a lo expuesto las alegaciones de las partes recurrentes no pueden prosperar, y en consecuencia los recursos de apelación deben ser desestimados, al no apreciarse las vulneraciones de derechos que se denuncian.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.