Se aceptan íntegramente los fijados como tales en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.
PRIMERO. - Alega en su primer motivo la representación procesal de Jose Francisco prescripción del delito leve de lesiones por el que su defendido ha resultado condenado de conformidad con lo dispuesto en los art. 131 y 132 CP por cuanto la sentencia impugnada recoge expresamente en su Fundamento de Derecho CUARTO que la causa ha estado paralizada sin culpa del acusado desde septiembre de 2020 hasta mayo de 2021 y desde el 21 de octubre de 2021 hasta el 7 de julio de 2023. Su segundo motivo de impugnación lo es por vulneración del principio acusatorio generador de indefensión al suprimirse en la Sentencia de instancia del relato de hechos probados información relevante que de haberse incluido hubiera acreditado que la corrección ejercida por el progenitor fue moderada, razonable y en beneficio exclusivo de la hija, en relación con el art. 2 LECrim; y en concreto solicita se incluya "Que la menor, se encontraba en el parque desde hacía más de dos horas a pleno sol, y que el padre le había repetido y requerido en diversas ocasiones, que se pusiera a la sombra por el riesgo de INSOLACIÓN que su pertinaz conducta, al ser las dos de la tarde (14:00 horas) de un 03 de agosto, podría provocarle en su salud."; circunstancias que considera constan documentalmente acreditadas y demuestran la equivocación de la Juzgadora, concretamente en el Informe médico forense dado por reproducido y de la exploración de la menor introducida como prueba preconstituida. En base a ello termina solicitando que tras el examen de las cuestiones alegadas en el presente recurso de apelación se dicte sentencia en la que se acuerde la nulidad de la sentencia impugnada, dictándose en su lugar sentencia absolutoria del apelante.
El Ministerio Fiscal en su recurso de apelación, al que se adhiere la representación procesal de Esther, alega error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de ley por indebida inaplicación del art. 153.2 CP al considerar la resolución impugnada que no concurría el requisito legal de integración de la menor en el núcleo de convivencia familiar del progenitor, por entender de la documental obrante a los folio 180 y 181 de las actuaciones, que al momento de los hechos, según Auto sobre Medidas Provisionales de 24 de octubre de 2019, en la que se deniega la solicitud de suspensión del régimen de visitas de la menor con el progenitor régimen y que incluía, según se recoge también el informe pericial psicológico, fines de semana alternos con derecho de pernocta, ya que de la correcta interpretación de ambos documentos sí cabe deducir la existencia de un núcleo de convivencia efectivo entre la menor y el progenitor agresor a la fecha de los hechos. Y termina solicitando que, teniendo por interpuesto recurso adhesivo de apelación contra la citada Sentencia, se revoque la misma, en el sentido de condenar por el delito de maltrato en el ámbito familiar, definido en el art. 153.2CP, objeto de primigenia acusación, con la correlativa desestimación del recurso principal de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Jose Francisco, en cuanto pretende la absolución por apreciación de la concurrencia de causa de extinción de la responsabilidad criminal basada en la prescripción del delito leve, con los efectos prevenidos en el art. 790.2 párrafo tercero, en relación con el art. 792.2 párrafo segundo, la cual efectivamente concurriría de acuerdo con el período de paralización de la causa, admitido en la propia resolución..
SEGUNDO- Se analiza en primer término, el segundo de los motivos del recurso invocado por la representación procesal de Jose Francisco, esto es, vulneración del principio acusatorio generador de indefensión.
La jurisprudencia de forma reiterada considera que el control casacional (en este caso de apelación) no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas ya practicadas ante el Tribunal de instancia, porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza al órgano judicial de casación o de apelación, (que resuelve el recurso interpuesto) a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Ya se adelanta que la prueba obtenida en el juicio oral debe estimarse de cargo y se estima suficiente para la condena de las recurrentes. El Juez de lo Penal ha construido el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Juez sentenciador por el del Tribunal que resuelva el recurso interpuesto , el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero, entre otras muchas.
Así mismo como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, 111/2008, de 22 de septiembre, 109/2009, de 11 de mayo, y 70/2010, de 18 de octubre ) ; [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo ( STC 220/1998, de 16 de noviembre), además de "... entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos"( STC 124/2001, de 4 de junio , SSTC 13/2014 y 16/2014, ambas de 30 de enero ).
En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce del recurso no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
Partiendo de dichas premisas, el motivo ha de ser desestimado, por cuanto no ha tenido lugar la vulneración del principio acusatorio que se alega como generador de indefensión para la parte en el recurso argumentado la omisión en la sentencia de unos hechos resultado de una valoración subjetiva e interesada que la recurrente realiza respecto de las pruebas practicadas en plenario, al ceñirse la sentencia a los términos de lo que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular; ni tampoco se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generando indefensión, ya que consistiendo el mismo en el derecho a alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes y a obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 131/1987, de 20 de julio) no incluye, en absoluto, un pretendido derecho a la estimación de las pretensiones sustanciales de cada parte ( STC 132/1995, de 11 de septiembre), el apelante ha obtenido una decisión motivada y razonada en la instancia en relación a todos los hechos incluidos en los escritos de acusación, por lo que la indicada tutela ha quedado garantizada y ninguna vulneración se ha producido.
TERCERO- Dicho lo cual, se analiza a continuación el motivo de recurso alegado por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la representación procesal de Esther, por error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de ley por indebida inaplicación del art. 153.2 CP.
Sanciona el artículo 153.1 del Código Penal al que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté unido o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad aún sin convivencia o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. El núm. 2 sanciona los hechos, entre otros supuestos, cuando la persona ofendida sea descendiente del autor.
En relación al delito de lesiones familiar del art. 153.1 CP, hay que destacar que, sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de maltratar, de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código para este tipo de infracciones.
La cuestión planteada en el recurso interpuesto pasa por determinar si el tipo penal referenciado ( art. 153.2 del Código Penal) exige el requisito de la convivencia cuando la persona ofendida resulte ser descendiente del autor de los hechos. Y a este respecto, hemos de citar la Sentencia nº 47/2020 de 11 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 448/2020 - ECLI:ES:TS:2020:448) Ponencia de D. Andrés Palomo del Arco y que resuelve dicha cuestión con interés casacional en su Fundamento Jurídico Cuarto en los siguientes términos:
" CUARTO.- En el tercer motivo de nuevo cuestiona la adecuada subsunción del guantazo propinado a la menor en el artículo 153.2 CP , ahora en relación con la remisión que realiza al art. 173.2 CP , por entender que el tipo exige el requisito de convivencia, cuya concurrencia niega; afirma que si la víctima del maltrato es ascendiente o descendiente del autor, debe concurrir la convivencia entre sujetos activo y pasivo para subsumir el maltrato en el artículo 153 del Código Penal .
En sustento de la exigencia de convivencia, cita la STS núm. 288/2012 de 19 de abril y diversas resoluciones de Audiencias Provinciales.
1. En autos, indica la representación del Ministerio Fiscal, se trata de una menor y de un padre cuando aún no existía separación legal del matrimonio y el progenitor, aun residiendo en otro domicilio en los últimos cuatro meses previos al hecho enjuiciado, mantenía una relación frecuente con sus hijas con las que, en unos concretos días de Navidad pernoctaba en el domicilio familiar con la esposa e hijas.
Si bien el recurrente, matiza que lo cierto es que en los hechos probados de la sentencia no se hace referencia a la convivencia del acusado en el domicilio, es más como señala la Audiencia Provincial, pasó tres días con las menores (Nochebuena, Nochevieja y Reyes), pero el acusado ya no convivía en dicho domicilio desde meses antes; la estancia ocasional y excepcional de esos días, entiende, no puede suponer la subsunción en el tipo penal y en el requisito de la convivencia exigible por este.
En cualquier caso, el acusado tenía en ese momento la patria potestad de la menor y se encontraba a su guarda.
2. No es fácil la redacción ni el seguimiento tras cada reforma de quienes establece el legislador como sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales.
En el apartado primero, el artículo 153, en su redacción actual, castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida: sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
En el apartado segundo del art. 153 CP , de aplicación al caso de autos, con aminoración del umbral mínimo de la pena de prisión e intermedia concreción del apartado temporal de la pena de inhabilitación, dice: Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.
Mientras que el artículo 173.2 CP , separado por las diversas categorías que contempla, castiga al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica: sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o (sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección) que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados...
En la redacción original de 1995, el artículo 153 CP , entonces de un solo apartado castigaba al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica: sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro...
De modo que, desde un inicio, se entendió pacíficamente por doctrina y jurisprudencia menor que la convivencia se exigía a los ascendientes, personas con discapacidad necesitadas de especial protección (incapaces indicaba entonces la norma) o hijos no sujetos a patria potestad, tutela, curatela o guarda de hecho. Dicho en negativo, para los hijos propios o del cónyuge o conviviente, sujetos a patria potestad o incluso mera guarda de hecho, nunca ha sido ni es exigida la convivencia para incurrir en la conducta típica.
Así las SSTS 927/2000, de 24 de junio y las de 662/2002 de 18 de abril y 355/2003 de 11 de marzo , que reiteran su contenido:
La LO 10/1995 de 23 de noviembre, en su art. 153 recogió el delito de maltrato familiar habitual del art. 425 del anterior Código Penal con una nueva redacción, que mejoraba y corregía determinados defectos del precepto anterior:
a) Pasan a ser comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre ascendientes.
b) Se introduce la exigencia de convivencia aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallan sometidos a la potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja.
(...)
Este apartado de la redacción inicial de la norma relativo a los sujetos pasivos, no fue modificado por LO 14/1999. Es ya la Ley 11/2003 que introduce en el art. 153 la consideración de delito, de las faltas de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico la que se remite en la concreción de sujetos pasivos a los enumerados en el art. 173.2, donde desplaza los malos tratos habituales, con ampliación el círculo de sus posibles víctimas, como expresamente destaca su Exposición de Motivos (apartado III).
Relación de sujetos pasivos que ya no modificarían las LLOO 5/2010, 1/2015, con la salvedad en esta última reforma, en plena consonancia con lo establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, es donde se sustituye el término "incapaz" por el de "persona con discapacidad necesitada de especial protección".
En consecuencia, ni en la redacción inicial ni en las sucesivas modificaciones del tipo de malos tratos habituales, a cuya enumeración se remite el tipo de maltrato que no causen lesión, es exigido el requisito de la convivencia para integrar la condición de sujeto pasivo, para el cónyuge (plenamente clarificado desde la LO 14/1999) o persona ligada por análoga relación de afectividad, ni para los hijos propios o del cónyuge o conviviente, que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro.
Mientras que se exige en los demás casos; con una salvedad, en relación a los: i) descendientes (salvo los sujetos a potestad, tutela, curatela o guarda de hecho, pues cuentan con previsión específica individualizada); ii) ascendientes; y iii) hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente (parentesco no contemplado en las anteriores redacciones), que nada se indica expresamente sobre la exigencia de la convivencia.
Y esta categoría de sujetos pasivos, es la que ha determinado una cierta confusión en la interpretación de la norma, que no resta pacífica. La Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003, entendió que para este grupo, no se exigía convivencia; pero tras la sentencia de esta Sala 201/2007, de 16 de marzo (luego reiterada en la 288/2012), la FGE, en su Consulta 1/2008, de 26 de julio cambia de criterio. Categoría parental esta, sin embargo, ajena a la que media en autos.
La citada sentencia 201/2007 , se refería a una "hermana" y la 288/2012, a un ascendiente, en modo alguno a un hijo sujeto a patria potestad; y desde esas circunstancias debe invocare su contenido, dado que era pacífico que en relación a la condición de sujeto pasivo de los hijos propios o del cónyuge o conviviente, que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, la inexigibilidad del requisito de la convivencia; círculo que desde la reforma de 2003:
- No se restringe a los hijos, de los que se diferencian los descendientes, que dadas las categorías ulteriores, comprende hijos mayores de edad, nietos, bisnietos..., o hijos menores no sujetos a su patria potestad ni de su cónyuge o conviviente, ni a su guarda de hecho, donde nada si indica sobre la necesidad de convivencia, pero donde la jurisprudencia y el actual criterio de la FGE, la exige.
- Se amplía a menores y personas con discapacidad necesitada de especial protección, para los que se exige convivencia, salvo que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.
Así, no solo en la inicial interpretación de las citadas sentencias 927/2000 , 662/2002 y 355/2003 ; sino también ulteriormente cuando la cuestión se suscita, como en las sentencias 108/2005 de 31 de enero , 261/2005 de 28 de febrero , 1159/2005 de 10 de octubre , 409/2006 de 13 de abril y 770/2006 de 13 de julio , que en directo análisis del artículo 153 CP , con idéntico texto, afirman: El sujeto pasivo ha de guardar una relación especial con el agente -que puede ser tanto hombre como mujer- y amplia el mismo: así en relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplia el tipo a aquellos supuestos en que haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca situaciones en que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella, los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho o de derecho de uno u otro.
E incluso la STS 288/2012, de 19 de abril , que exige la convivencia en el caso de víctima ascendiente, la niega para los menores o incapaces que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, en expresa referencia a la locución normativa, se hallen la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho o de derecho; pues convivan o no, se integran en el núcleo familiar.
3. Como informa el Ministerio Fiscal, en consonancia con la fundamentación de la sentencia, se llegaría al absurdo jurídico de que agresiones cometidas por el progenitor no custodio sobre el hijo menor durante los periodos de cumplimiento del régimen de visitas, o cuando aún no se ha aprobado el mismo al ser una separación de hecho restarían fuera de la protección de la norma; e incluso los actos violentos que cometiera el progenitor custodio en el periodo de tiempo que tiene atribuida la guarda y custodia en un régimen de guarda compartida respecto del acto violento que realizase a los escasos minutos que hubiera comenzado la guarda y custodia del otro progenitor.
La sentencia recurrida razona que en la situación de autos puede incluso afirmarse una situación convivencial: en este caso, se trata de una simple separación de hecho en la que ni siquiera se habían instado por los cónyuges medidas provisionales, ya que cada uno de ellos mantiene su vínculo con los hijos compartiendo la patria potestad junto a los demás derechos y obligaciones, con independencia de que por uno de ellos se asuma el papel de guardador y custodio. De forma que cuando se hallan los hijos con el otro progenitor desarrollan la vida con plena manifestación convivencial, cual si no hubiera tenido lugar la ruptura matrimonial de los padres.
Tanto más, cuando conforme al texto normativo, basta que se trate de situaciones de mera guarda de hecho, que se proyecten sobre menores; luego tanto más si son hijos sujetos a su patria potestad, donde la responsabilidad parental extrema sus deberes con los mismos.
La agravación prevista para cuando se cometa el delito en el domicilio de la víctima, en equiparación al domicilio común, aunque siempre resulta de aplicación en el caso de los cónyuges y análogas relaciones, adquiere su plena justificación y relevancia en el caso de los hijos sujetos a patria potestad (y situaciones equiparadas en la norma) en los supuestos de mayor frecuencia criminológica de esta conducta, de crisis de la pareja.
Cabe recordar que el recurrente es condenado asimismo por un delito de maltrato habitual agravado en el ámbito de la violencia de género; y en paralela protección, la LO 8/2015, de 22 de julio sobre modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su Exposición de Motivos señala:
Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma.
Por lo que entiende necesario reconocer a los menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos.
En definitiva, resolvemos la cuestión que suscitaba interés casacional, con el pronunciamiento de que concurre el delito de maltrato de obra delartículo 153 del Código Penal, cuando la víctima sea menor aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. Y en idénticos términos cuando la víctima fuere persona con discapacidad necesitada de especial protección."
Lo que aplicado al presente caso, y teniendo en consideración la constancia documental en la causa (f. 180-181 y 425 a 436) de que el condenado, padre de la perjudicada, se separó de Esther en 2009, acordándose la separación con guarda y custodia de la menor para la progenitora y estableciendo un régimen de visitas para el progenitor no custodio, en cuyo ejercicio tuvieron lugar los hechos que nos ocupan, los hechos declarados probados debieron subsumirse en el tipo penal del art. 153.2 del Código Penal, tal y como pretendían las acusaciones, y no en el delito leve del art. 147.2 del Código Penal por el que definitivamente fue condenado.
Ello conlleva la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, la desestimación del primer motivo alegado por la representación procesal del condenado (prescripción de delito leve), cuyo análisis deviene en innecesario, y la revocación de la sentencia impugnada en el sentido de condenar al acusado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar de los previstos y penados en el art. 153.2 del Código Penal, concurriendo una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal que nos lleva a una reducción de grado ex art. 66.1.2ª del Código Penal, a las penas de DIECISEIS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, la PRIVACION DEL DERECHO A LA TENEN CIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE SEIS MESES Y UN DÍA, la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros respecto de su hija menor de edad Leonor. (en cuanto nacida el NUM000/2008), de su domicilio, lugar de estudios y cualquier sitio por ella frecuentado (debiendo respetarse estas prohibiciones aun cuando la víctima no se encontrare en los mismos) durante SEIS MESES y la PROHIBICION DE COMUNICACIÓN con ella por cualquier medio, de forma directa o a través de terceras personas durante SEIS MESES.
Subsidiariamente y para el supuesto de que el condenado no consintiese en trámite de ejecución de sentencia la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, se impone en su lugar, la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pena que habrá de ser sustituida en trámite de ejecución de sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 71.2 del Código Penal por multa o localización permanente), la PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE SEIS MESES Y UN DÍA, la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros respecto de su hija menor de edad Leonor. (en cuanto nacida el NUM000/2008), de su domicilio, lugar de estudios y cualquier sitio por ella frecuentado (debiendo respetarse estas prohibiciones aun cuando la víctima no se encontrare en los mismos) durante SEIS MESES y la PROHIBICION DE COMUNICACIÓN con ella por cualquier medio, de forma directa o a través de terceras personas durante SEIS MESES.
CUARTO- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de ambos recursos se declaran de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,
