Sentencia Penal 134/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 239/2024 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO. Dos son los recursos contra la sentencia referida en los Intendentes de Hecho de esta resolución El primero, interpuesto por el condenado, Rubén, en el que, en dos motivos, se alega error en la valoración de la prueba, con vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión, en el que se desarrolla una valoración de la prueba distinta del relazado en al sentencia recurrida y considerando que, con dos deudas acreditadas, no tiene posibilidad alguna de hacer frente a la cantidad de otra deuda, debiendo dictarse una sentencia absolutoria por falta de capacidad económica; en el segundo, nuevamente por vulneración del principio de tutela judicial efectiva por no aplicarse como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y recogerse en la sentencia recurrida que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el recurso interpuesto por quien ejerció la Acusación particular, Juliana, se alega " injusta limitación del quantum indemnizatorio" con infracción de los arts., 109, 110 y 116 CP, así como del art. 24 CE, interesándose, en síntesis, que se dicte nueva resolución en que se ordene la indemnización a la recurrente de todas las cantidades impagadas desde la firma del convenio regulador, firmado el 1 de octubre de 2008.

El Ministerio público impugna los recursos, pero interesa que la responsabilidad civil debería haberse establecido hasta septiembre de 2019 y no como se recoge en la sentencia ahora recurrida a diciembre de 2019, por cuanto en aquella fecha había un acuerdo entre los ex cónyuges de que cada uno se haría cargo de los gastos de cada uno de los dos hijos.

SEGUNDO.- Respecto del recurso interpuesto por el condenado, Rubén, el recurso debe decaer y confirmarse la resolución recurrida.

Así, debe recordarse que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede desvirtuarse no solo por prueba directa sino también por la prueba de indicios, tal y como se recoge de forma exhaustiva en la sentencia recurrida.

En efecto, baste recordar que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE se vulnera-como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias:

o que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción-de naturaleza iuris tantum-no haya sido desvirtuada;

o que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción- art. 120.1 y 2 CE--;

o que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba-el acusado no tiene que probar su inocencia--;

o que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y

o que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia- art. 120.3 CE--.

La invocación al derecho constitucional de la presunción de inocencia tan sólo comporta, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, limitándose en este caso la verificación a los hechos base en que la inferencia se funda y a la corrección lógica del proceso deductivo (vid., por todas, TS2ª SS 18 Oct. 1994, 3 Feb. Y 18 Oct. 1995, 19 Ene. y 13 Jul. 1996 y 25 Ene. 2.001).

En suma, supone tal derecho el de no ser penalmente condenado si no es en virtud de una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías, que pueda entenderse de cargo, y de la que pueda inferirse de forma no ilógica, ni excesivamente abierta o débil, la existencia del hecho punible y la intervención del acusado en él (vid., por todas, TC, Sala Primera, S de 3 de abril de 2006).

En efecto, no puede desconocerse que tal derecho fundamental puede quedar también desvirtuado por la prueba de indicios, derivada o indiciaria y siempre que concurran los siguientes requisitos o condiciones:

a) pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda;

b) que tales hechos indiciarios están acreditados mediante prueba directa;

c) que entre el hecho o hechos demostrados-indicios-y aquél que se declare probado exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y que el órgano judicial explicite en la sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios extremos directamente acreditados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate.

En suma, para que la prueba indiciaria pueda desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en un proceso penal es necesario que cumpla una serie de requisitos. Así:

o Desde el punto de vista formal, que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

o Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos como a la deducción o inferencia. Esto es,

- En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales o, excepcionalmente, único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

- Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" -- art. 1253 CC --.

En conclusión, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: los hechos-base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas, y el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Y es que, en el caso, el derecho fundamental invocado por la defensa se desvirtúa por la existencia de prueba, cuales son, frente a la declaración del acusado en el plenario de que no podía hacer frente a la cantidad reclamada, que trabajaba pocas horas y que tenía obligaciones con sus padres, que ha pagado en mano algunas mensualidades a su ex mujer y que no ha solicitado modificación de las medidas para reducir la pensión alimenticia de sus hijos, la denunciante y ejerciente de la Acusación particular, reclamó las pensiones debidas hasta diciembre de 2019, fecha en la que el acusado se hizo cargo de su hijo Carlos Ramón. La Magistrada de la instancia valora tales declaraciones y la documental unida a autos, entendiendo que el convenio regulador de la pensión alimenticia se realizó de mutuo acuerdo, comprobándose de la referida documental que a lo largo de los años el acusado a desempeñados trabajos remunerados y si no, ha cobrado la prestación de desempleo (fs. 55 y ss de las actuaciones sumariales); igualmente consta acreditado (fs. 44 y ss) que el acusado ha llegado a tener muchos vehículos a su nombre, hasta 12, todos ellos asegurados, deduciéndose que tenía que ejercer una actividad económica con actividad suficiente para hacer frente a la mínima pensión establecida (300 € al mes por sus dos hijos), no pudiendo escudarse en que tiene una deuda con Hacienda y Seguridad Social por importe de poco más de siete mil euros y que le ha sido fraccionada. De todo ello deduce la Magistrada sentenciadora, conforme a las reglas de la lógica, las normas de experiencia y el sentido común la capacidad económica del acusado, ahora recurrente, para hacer frente a la referida pensión alimenticia.

En definitiva, conforme a lo examinado ut supra, se ha razonado la existencia de prueba de cargo contra el acusado ahora recurrente y como esta se considera bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que favorece a todo sospechoso, así como tampoco aprecia este Tribunal error en la valoración de la prueba practicada. Habiéndose practicado una actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida, y siendo ésta bastante para considerar acreditada la tesis sostenida por la acusación, no se aprecia vulneración alguna del derecho invocado y considerar en el caso la concurrencia de todos los elementos integradores del delito por el que ha sido condenado, esto es, un delito de abandono de familia, subtipo impago de pensiones.

En conclusión, por las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios constitucionales de contradicción de las partes e inmediación del Tribunal, se dictó por el Juez a quo sentencia condenatoria, siendo prueba suficiente y de cargo y, por ello, no se ha infringido el derecho constitucional invocado por el recurrente, sin que la valoración que de tal prueba hace el recurrente, sustituyendo por su criterio el reseñado en la resolución recurrida, pueda ser considerado como vulneración alguna de derechos fundamentales, como tampoco se aprecia vulneración alguna del principio pro reo, haciendo el recurrente unas alegaciones consistentes en poner en duda la secuencia de los hechos acaecida y acreditada por las pruebas practicadas en el plenario, conforme a los criterios de la lógica, el sentido común y las normas de experiencia.

Debe recordarse, por último, que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 973 LECrim. y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia. Vid., en tal sentido y entre otras, TC SS 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90; 147/19.

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Examinado el presente caso, de conformidad con la anterior doctrina constitucional, la sentencia ahora recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino, antes al contrario, es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado ahora recurrente puesto que frente a su negativa a haber realizado robo alguno, contamos con la prueba incriminatoria referida ut supra en los términos expuestos y ya valorados.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.

TERCERO.- Alega el condenado y recurrente, Rubén, en el segundo motivo del recurso, vulneración del principio de tutela judicial efectiva por no aplicarse como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y recogerse en la sentencia recurrida que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante invocada por la defensa del acusado:

o Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un "plazo razonable".

o Y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea del propósito de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos.

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles de la Administración de Justicia. Vid., entre otras, T2ª S 81/10 de 15 de febrero.

La esencia de las dilaciones indebidas, justificante de la atenuante analógica de dicho nombre, se residencia en un retraso procedimental desacorde con las garantías del derecho de toda persona a que su causa sea oída ante los Tribunales en un plazo razonable ( arts. 6.1 CEDH y 24.2 CE, entre otros), con la consiguiente obligación para los órganos judiciales de resolver cuantas cuestiones les sean sometidas y de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable.

En efecto, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales. Entre otras, vid. TC SS 58/99 de 12.04, 220/04 de 29.11, 4/07 de 15.01, 178/07 de 23.07, 38/08 de 25 de febrero, 1150/09 de 13 de noviembre y 1347/09 de 28 de diciembre.

Son numerosas las sentencias del TS2ª vid., por todas, SS 929/07 de 14-11, 668/08 de 22-10, 1126/09 de 19.11 y 28/10 de 28 de enero) que hacen referencia a los criterios que han de ser considerados para apreciar la existencia de esta atenuante de dilaciones indebidas y se enumeran los siguientes:

a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Recuerda el TS2ª en S de 8 de febrero de 2011, recuerda que "(...) el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 de la Constitución , así como por el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York , y desarrollado por el Tribunal Constitucional, ha sido incorporada "como una más de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa", recordando que los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con la reiterada jurisprudencia de la Sala que había venido precisando para su aplicación los criterios antes expuestos". En la misma línea, en S de 15 de marzo de 2011 ha precisado que " el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es inidentificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan)".

Más recientemente, la TS2ª S760/2015, de 3 de diciembre, en su FJ 6º, siguiendo el dictado de la S 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explica que "la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado>>.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante:

Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos.

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia2.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, la S 718/2016, de 27 de septiembre FJ 7º, refiere: " La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas la STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en todo al art. 6 del Convenio de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , en el derecho de toda persona a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles".

"El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama.

En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Dorian Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España )".

Este mismo Tribunal, Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en S 242/2014 de 12 de mayo, en cuanto a la fijación de los plazos que deben considerarse razonables para dictar la sentencia desde que ocurrieron los hechos expone, en su FD 4º, que " Resulta claro que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas aparece en el presente caso, debiendo destacar que la sentencia definitiva de estos hechos, concretamente la presente, se ha dictado más de 10 años después de que sucedieran los hechos objeto de enjuiciamiento.

Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos.

Es evidente que, en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de nueve años para el enjuiciamiento en primera instancia y de más de 10 años cuando se dicta esta sentencia), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia , de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España , de 28.10.2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable".

Respecto al plazo conjunto de tramitación de la causa para apreciar la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas, también nos recuerda la TS2ª S 360/2014 que el Tribunal Supremo tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables:

- nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo);

- 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4; y 590/2010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y

- 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (8 años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (8 años).

Y por lo que se refiere a la paralización de la causa por motivo no imputable al acusado, el Tribunal Constitucional (vid., por todas, la S 10 de octubre de 2022) ha concretado que la demora en el señalamiento de litigios puede suponer una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24.2 de la CE.

Igualmente, es importante saber, que no solo se aplica esta atenuante en primera instancia, sino que también puede ser apreciada en segunda instancia. Así, la TS2ª S 23 de marzo de 2023, señala que "(...) tras haber agotado la fase de investigación y enjuiciamiento, también cabe apreciarla en segunda instancia. De hecho, examina un caso donde las actuaciones estuvieron paralizadas por completo desde el día 1 de septiembre de 2015 en el que la representación del condenado anunció ante la Audiencia recurso de casación hasta el día 3 de noviembre de 2021 en que se dictó diligencia de ordenación y se emplazaba a las partes para comparecer ante esta Sala" y concluye diciendo que "(...) De esta forma la causa ha estado totalmente detenida durante más de seis años, pendiente únicamente de dar curso al escrito formulando recurso de casación. Y ello no fue debido al juego ordinario y normal de la tramitación de los recursos legalmente previstos, ni siquiera al trabajo que seguramente pende sobre la Secretaría del Tribunal, sino a un total y lamentable olvido, o incluso al extravío del procedimiento", añadiéndose que " Por consiguiente, pese a que el procedimiento en sus fases de investigación y enjuiciamiento se ajustó a parámetros temporales de cierta normalidad, la segunda instancia implicó una paralización absolutamente injustificable en el término ordinario para dictar sentencia"

Por ello, todo parece apuntar que no solo se puede entrar a valorar la atenuante de dilaciones indebidas después del juicio oral o incluso después de la sentencia, sino también cuando se trata de examinar un procedimiento en segunda instancia.

Por último, conviene diferenciar la atenuante simple de dilaciones indebidas y la muy cualificada en relación con el art. 66 del Código Penal. A la primera se le aplica la pena inferior en grado y en la segunda se reduce la pena inferior en uno o dos grados. Para la aplicación de una u otra atenuante, la TS2ª S de 23 de enero de 2020 dispone que "(...) si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 652/2018, de 14 de diciembre y 554/2014, de 16 de junio )".

También, la Audiencia Nacional S de 11 de abril de 2023 ha precisado que "(...) en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010 y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso".

En resumen, es importante examinar en la tramitación del procedimiento los elementos más relevantes para su aplicación con efectos de atenuante simple o de muy cualificada y que cabe ser apreciada tanto en primera como segunda instancia.

En el presente caso, aplicando la doctrina constitucional y jurisprudencia referidas ut supra, tenemos que el procedimiento ha estado paralizado entre el auto de apertura del juicio oral y el auto de admisión de pruebas y señalamiento de la vista para celebrar el plenario poco más de dos años (entre el 2 de julio de 2021 y el 2 de octubre 2023).

Siendo poco más de dos años los que ha estado paralizada la causa, corresponde la aplicación de una atenuante simple, esto es, procede, al ser una única circunstancia modificativa de la responsabilidad acreditada concurrente en el presente caso, la imposición de la pena en su mitad inferior (entre tres meses a siete meses y medio), debiendo, por tanto, admitir este motivo y reducir la pena de multa impuesta de ocho meses a la de cinco meses de multa y con la misma cuota.

CUARTO.- En el recurso interpuesto por quien ejerció la Acusación particular, Juliana, se alega, en un solo motivo, " injusta limitación del quantum indemnizatorio" con infracción de los arts., 109, 110 y 116 CP, así como del art. 24 CE, interesándose, en síntesis, que se dicte nueva resolución en que se ordene la indemnización a la recurrente de todas las cantidades impagadas desde la firma del convenio regulador, firmado el 1 de octubre de 2008.

La pretensión de la ahora recurrente no puede prosperar por cuanto debe limitarse la responsabilidad civil no a la fecha de firma del Convenio Regulador, esto es, en el año 2008, sino en diciembre de 2018 por cuanto son pensiones alimenticias ya satisfechas en una ejecución civil y -obvio es- no pueden volver a reclamarse en vía penal al tratarse de un enriquecimiento injusto.

QUINTO.- Por último y respecto a la alegación efectuada por el Ministerio público, parece incurrir en un error por cuanto según la sentencia recurrida y así lo declararon tanto el acusado como la denunciante y ejerciente de la Acusación particular, los hijos empezaron a vivir uno con su padre y uno con su madre en diciembre de 2019, fecha hasta la que se impone al condenado la obligación del pago de la pensión alimenticia de los menores, y no como erróneamente se afirma en septiembre de 2019.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.