Sentencia Penal 7/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 19/2024 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Secundino contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2023 se basa en la consideración de que la pena impuesta a su patrocinado por el delito de robo con violencia e intimidación, consistente en cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, resulta desproporcionada en relación con las circunstancias del hecho cometido, por cuanto el apelante no habría ejercido violencia sobre la víctima, sino que se habría limitado a hacer el gesto de intentar sacar algo del bolsillo para intimidar al testigo que intercedía por la víctima, dándose además el caso de que la violencia ejercida sobre la misma fue leve y debiendo valorarse también la circunstancia de que el Sr. Secundino carece de antecedentes penales y reconoció voluntariamente los hechos. Por todo ello estima la parte apelante que debería imponerse a su patrocinado una pena de dos años de prisión.

Por su parte, la defensa del acusado D. Rosendo basa su impugnación del fallo en los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, alegando en síntesis que no existe prueba de cargo suficiente de la que pueda inferirse la participación de su patrocinado en los hechos que se le atribuyen, ya que la víctima del robo no lo reconoció en juicio y tampoco los demás testigos pueden afirmar que el Sr. Rosendo hubiera participado en los hechos, habiendo negado el interesado toda participación en los mismos. Dado que en el acto del juicio los testigos le señalaron con dudas, la consecuencia necesaria de dicha incertidumbre debió haber sido la absolución del acusado.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate y cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la sentencia de esta misma Sección de fecha 16/1/2016: "el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la4 Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

En la sentencia, también de este mismo tribunal, de fecha 16/1/2018 se recuerda que: "En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4- 4; 271/2012, de 9-4, etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para6 distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida."

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de de Las Palmas, concretamente de esta misma Sección 1,ª de fecha 16/1/2015, que pone de manifiesto que "Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 "debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".".

A lo anteriormente expuesto debe añadirse una premisa metodológica básica de la que ha de partirse a la hora de revisar una sentencia impugnada con base en un error en la valoración de las pruebas, que a la postre es lo que hace la defensa del condenado en este caso, si bien no alega dicho error para interesar la libre absolución de su patrocinado, sino para impetrar la subsunción de la conducta declarada probada en una modalidad menos reprochable del delito cometido. Esta premisa consiste en que la comprobaciónn de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

TERCERO.- Sentado lo anterior y aplicando la doctrina consignada al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria de la juzgadors de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, la valoración, claro está, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

Las defensas apelantes pretenden sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la magistrada "a quo" por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Y, es que las alegaciones de las defensas recurrentes no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, amén de motivada, la juzgadora de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación frente a la del titular del órgano "a quo".

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, en su función revisora, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En primer lugar, y respecto de las alegaciones realizadas por la representación procesal de D. Secundino, debe llamarse la atención sobre la contradicción existente entre la versión de los hechos que da la propia parte en el escrito de recurso, en el que se afirma que dicho acusado se limitó a amedrentar al testigo D. Donato para que no intentara impedir el robo, y lo declarado en la vista por el propio acusado, quien admitió haberse apoderado materialmente del bolso que portaba Dª. Carlota. En cualquier caso, no asiste la razón a la parte cuando afirma que el Ministerio Fiscal sólo atribuyó al Sr. Secundino en su escrito de calificación provisional la acción de intimidar al tercero que trataba de auxiliar a la víctima del robo; por el contrario, de la lectura de dicho escrito de acusación se desprende que la actuación atribuida por el Ministerio Público a dicho acusado en la ejecución del delito incluyó también el haber arrastrado por el suelo a la Sra. Carlota, tirando del bolso que la misma portaba, y haberle golpeado para que lo soltase, actuando de modo conjunto con Rosendo y habiendo logrado ambos su común objetivo. En segundo lugar, la sentencia apelada realiza una correcta valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, en especial de la declaración de Dª. Carlota, quien afirmó que uno de los individuos a quienes ella reconoció el día de autos, tras haber sido detenidos por la policía, y al que señaló en la sala de vistas como Secundino - aunque no estaba plenamente convencida de dicho reconocimiento - fue quien le dio el tirón del bolso, le hizo caer al suelo y forcejeó con ella, interviniendo entonces el otro individuo y la chica, quienes le dieron patadas, lo cual le hizo soltar el bolso. Su testimonio resultó ser plenamente congruente con el de su amigo y acompañante en el momento de los hechos D. Donato.

Esta Sala asume como propio el parecer del órgano sentenciador de conceder especial relevancia probatoria al testimonio de la víctima, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene el juzgador de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad del mismo, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, sin que se aprecie razón o motivo alguno para revisar su convicción sobre el testimonio anteriormente referido, en el que por lo demás no se observan mayores contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que lo desmerezcan o desacrediten, ni motivo de resentimiento, venganza u otro igualmente espurio o ilegítimo sino todo lo contrario, reúne todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle plena efectividad probatoria.

En efecto, sobre el testimonio referido, la juzgadora de instancia expresamente destaca en su sentencia y la Sala lo comparte, la coherencia, verosimilitud, persistencia, firmeza y seguridad mostrada por la testigo en la narración del relato de lo ocurrido y en la identificación del acusado como autor del robo. Ni se aprecian, por lo demás, en la víctima del delito, móviles espurios o de cualquier otra clase ilegítima que comprometan su fiabilidad, fuera de su condición de sujeto pasivo del delito, condición que en este caso no permite siquiera cuestionar su credibilidad atribuyéndole un ánimo de obtener una ganancia económica por vía de una eventual sentencia condenatoria en la que se imponga al acusado la obligación de indemnizar los perjuicios causados. En consecuencia, la valoración de su declaración realizada por la magistrada de instancia no admite objeción alguna.

Las mismas pruebas sirven a la juzgadora a quo para estimar desvirtuada la presunción de inocencia que corresponde al acusado D. Rosendo por mandato del artículo 24 de la CE. Con independencia de que el otro acusado manifestara en juicio que fue él solo quien llevó a cabo el acto de apoderamiento de los bienes muebles ajenos, los testigos de los hechos son contundentes al afirmar que quienes llevaron a cabo el robo fueron dos chicos y una chica, a quienes el también testigo D. Juan Ramón vio salir corriendo del lugar, facilitando su descripción a la Policía. Dª. Carlota fue muy precisa en este sentido: uno de los jóvenes a quienes ella reconoció in situ esa noche - concretamente Secundino - fue quien le arrebató el bolso, la derribó y forcejeó con ella, mientras que el otro joven y la muchacha intervinieron a continuación para propinarle patadas y hacer desaparecer su resistencia al acto de desposesión, consiguiendo su propósito. El testigo D. Donato también reconoció esa noche a ambos acusados, cuando los vio desde el vehículo policial, tras haber sido detenidos, pudiendo distinguirlos por la ropa que llevaban y porque estaban acompañados de la misma chica que se encontraba con ellos durante la comisión del delito. En la sentencia se distingue además la concreta participación que tiene el Sr Rosendo en la comisión del delito, no sólo por haber ejercido violencia sobre la dueña de los bienes ajenos, sino también haber desplegado intimidación sobre su acompañante, al hacerle el gesto de intentar sacar un cuchillo del bolsillo y decirle que como se metiera lo iba a rajar, reproduciendo el testimonio de D. Donato. A diferencia de lo alegado por la defensa del acusado, debe confirmarse la valoración realizada por la magistrada de instancia acerca del valor incriminatorio de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de su suficiencia para estimar demostrada la participación de ambos acusados en el delito de robo con violencia e intimidación que se les atribuyó, el cual aparece tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal.

Respecto de la oportunidad de aplicar en este caso la penalidad atenuada que se se contempla en el apartado 4 del artículo 242, invocado por la representación procesal de D. Secundino, esta pretensión merece igualmente una respuesta desestimatoria. El artículo 242-1 establece el tipo básico del delito de robo cuando concurre violencia o intimidación, mientras que el apartado 2 del mismo precepto contempla un subtipo agravado, otro aparece en el apartado 3 y el 4 queda dedicado a un subtipo atenuado de este delito, al establecer que "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores", fundando la minoración de la pena en la menor entidad de la violencia o intimidación utilizada por el autor para cometer el delito, de suerte que la menor energía criminal derivada de la escasa potencionalidad del medio coercitivo disminuye la antijuricidad de la acción y con la moderación de la pena se pretende dar efectividad al principio de proporcionalidad posibilitando la adecuación de la pena al desvalor jurídico de la acción enjuiciada - STS 10/5/1999, por todas-.

Luego, resulta pacífico que el subtipo atenuado referido del artículo 242-4º del CP participa de la naturaleza y requisitos del tipo básico de robo con violencia o intimidación previsto en el artículo 242-1º del CP, si bien el legislador establece una degradación de la respuesta punitiva como consecuencia de la menor antijuridicidad del hecho.

En la STS, Sala 2ª, Sección 1ª, de 9 de junio de 2022, recurso 4097/2020, se ofrecen una serie de indicadores que permiten valorar la oportunidad de aplicar el invocado apartado 4 del artículo 242:

"El motivo segundo por inaplicación indebida del subtipo atenuado del art. 242.4 CP (EDL 1995/16398), infracción de precepto sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECrim. (EDL 1882/1)

Entiende la recurrente que la violencia contemplada en el relato de hechos probados, caso de integrarse para satisfacer el tipo de robo con violencia , lo sería en orden a la aplicación del subtipo atenuado , atendiendo a la escasa entidad de la misma, en primer lugar, y a las restantes circunstancias que rodean el hecho delictivo, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, transcribiendo la STS 643/2019, de 20-12.

4.1.- Hemos de partir de que el art. 242.4 como un precepto que recoge una facultad con cierto contenido discrecional, no impide su revisión en casación cuando la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad o su rechazo, lo ha sido con una motivación arbitraria o irrazonable (ver SSTS 1352/2009, de 22-12 (EDJ 2009/338455); 127/2014, de 25-2 (EDJ 2014/25707)).

Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del tribunal a quo es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.4 CP.

Valga como ejemplo la STS 609/2013, de 28-6:

1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) El valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( SSTS 758/2002, de 22-4 (EDJ 2002/10910); 1388/2002, de 16-7 (EDJ 2002/29066); 1323/2009, de 30-12 (EDJ 2009/300011)).

Todos estos criterios (nos dice la STS 34/2017, de 26-1 (EDJ 2017/3007)) habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

En la misma dirección la STS 447/2020, de 16-9 (EDJ 2020/661587), destaca, con cita de las SSTS 1605/2000, de 20-10 y 643/2019, de 20-12, que la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal (EDL 1995/16398) viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación , cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal (EDL 1995/16398). Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo)."

Por otra parte, en la STS, de la misma Sala 2ª y Sección 1ª, de 16 de septiembre de 2020, recurso 10747/2019, se admitía la posibilidad de atenuar la pena con arreglo al artículo 242.4, aún cuando el autor de los hechos fuera reincidente y además concurriera alguna de las circunstancias de agravación específicas contempladas en los apartados 2 y 3 del mencionado precepto. Sin embargo, en el caso concreto analizado en dicha resolución, las circunstancias en las que se ejecutó el hecho delictivo justificaron la no aplicación del subtipo privilegiado:

"3. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, ateniéndonos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en la misma se declara probado que el acusado, "... aprovechando que Benita, junto con su nieta de siete años de edad, se encontraba en el interior del vehículo (...) penetró en el interior del referido vehículo, accediendo por la puerta delantera derecha, y tras esgrimirle un cuchillo, apuntándole a su costado derecho, a la altura de su cadera derecha, le dijo spor tu salud es mejor que no hagas nada, no llames a la policía, sólo quiero dinero para droga, dame todo lo que tengas en el bolsoZZ.

Como consecuencia de la acción descrita anteriormente, Benita se quedó bloqueada dado que se encontraba presente una menor de edad, lo que motivó que le entregara al encausado 10 euros. No obstante, el encausado también le arrebató el bolso, en el que la misma portaba su DNI y un teléfono móvil marca Huawei, modelo P8, de color blanco, valorado en la Cantidad de 600 euros."

De esta forma, el hecho probado describe la utilización por el acusado de un cuchillo que esgrimió frente a su víctima apuntándole a su costado derecho, a la altura de su cadera derecha, lo que determina sin ningún género de duda la aplicación del subtipo agravado contemplado en el artículo 242.3ª del Código Penal (EDL 1995/16398). La acreditación de esta circunstancia ya ha sido abordada en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

En relación al subtipo atenuado cuya aplicación asimismo se invoca, debemos recordar que, como también expresábamos en la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, con cita expresa de la sentencia núm. 34/2017, de 26 de enero, el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad de punición atenuada al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. Por ello, el ejercicio de esa facultad discrecional, con carácter general, no es revisable en casación, fuera de aquellos supuestos en los que, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada ( SSTS 231/2009, 5 de marzo (EDJ 2009/25541); 207/2006, 7 de febrero (EDJ 2006/11981) y 910/2000, 22 de mayo (EDJ 2000/11046).

No es lo que acontece en el supuesto examinado. El recurrente, ni en la instancia, ni ante el Tribunal Superior de Justicia ha solicitado la aplicación del subtipo atenuado que ahora invoca, lo cual llevaría ya a la desestimación del motivo.

En todo caso, la Audiencia Provincial excluyó expresamente la posibilidad de aplicar el tipo atenuado. Para ello valoró las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos en plena armonía con la jurisprudencia de esta Sala que ha sido expuesta en el apartado anterior.

Señala el recurrente que actuó en solitario, que el valor de lo sustraído es de escasa cuantía y que el robo se cometió en la calle.

Sin embargo, el Tribunal de instancia valoró otras circunstancias que son obviadas por el recurrente. De esta forma explicó pormenorizadamente, de forma totalmente razonable y coherente, que el encausado, además de proferir diferentes expresiones con un claro, persistente y directo carácter intimidante hacia la perjudicada, se subió al vehículo de la misma portando un cuchillo de grandes dimensiones, el cual lo colocó cerca de su costado derecho, a la altura de la cadera, conminándola a que le entregase dinero. Refiere también cómo aquel mantuvo el cuchillo en esa clara posición de exhibición y uso intimidante mientras perpetró y consumó la sustracción de los efectos propiedad de la Sra. Benita, mostrándose agresivo en todo momento. Igualmente destaca el lugar en que tuvieron lugar los hechos, esto es, en el interior del vehículo de aquélla, en el que el recurrente se introdujo a través de la puerta del copiloto cuando la misma se encontraba estacionada esperando para hablar con una persona, encontrándose también su nieta de apenas 7 años de edad en el asiento trasero del vehículo, que tuvo que ser calmada por su abuela ante el evidente temor que le produjo la actuación del encausado y el cuchillo que portaba. También se refiere al temor de la perjudicada por lo que le pudiera ocurrir a su nieta, lo que contribuyó a su intimidación, así como que, de tal circunstancia, sin duda, también se aprovechó el encausado, quien le sustrajo finalmente efectos con una valoración económica de cierta relevancia. Valora asimismo el potencial intimidatorio del cuchillo utilizado, cuyas características, aun cuando no fuera hallado, fueron explicadas por la víctima (de grandes dimensiones y con la punta hacia arriba, de los empleados para cazar). Se trataba de un instrumento evidentemente peligroso por su claro potencial lesivo.

La motivación expresada por el Tribunal de instancia para justificar la no aplicación del subtipo atenuado no puede tildarse de irrazonable o arbitraria.

Aun cuando el acusado actuara en solitario, su víctima fue una señora que se encontraba con su nieta de siete años. El robo no se cometió propiamente en la calle, sino accediendo al interior del vehículo de la misma sentándose a su lado en el asiento del copiloto. Y el valor de lo sustraído, aunque no es elevado, tampoco puede ser considerado como insignificante.

Además, el arma no solo fue exhibida con intención intimidatoria, sino que el acusado la colocó en un costado de la Sra. Benita, amenazando de esta manera su integridad física de forma directa e inmediata. Ello aumentó el peligro para el bien jurídico, vida o integridad física de la víctima, de cuya actuación se hizo depender su realización concreta.

Es evidente pues que la sentencia impugnada no se opone a la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala.

El motivo, por ello, no puede prosperar."

En el caso objeto del presente recurso de apelación, esta Sala debe tomar en consideración diversas circunstancias que desaconsejan la aplicación de la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico del delito de robo con violencia e intimidación. En primer lugar, el hecho de que el delito fue perpetrado por dos personas frente a una sola víctima, como era la dueña del bolso que los autores pretendían hacer suyo. En segundo lugar, la violencia física desplegada sobre la propietaria de los bienes muebles ajenos, como forma de asegurar la desposesión, y que dio lugar a la causación de lesiones leves en la víctima del delito. En tercer lugar, el valor de las cosas sustraídas, determinado pericialmente en 1.136 euros, que si bien no resulta especialmente elevado tampoco puede ser calificado de insignificante, pues a título de ejemplo, supone casi el triple del valor mínimo de lo sustraída que transforma en delito menos grave el hurto de bienes muebles, con arreglo al artículo 234 del CP.

Como consecuencia de lo expuesto se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar las pruebas practicadas, habiendo expresado la juez a quo las razones que le llevaron a descartar la alternativa de calificar la violencia e intimidación ejercidas como de menor entidad, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni alejada de las reglas de la lógica.

En definitiva, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal aplicado, incluido el objetivo del empleo de violencia e intimidación, desplegadas por los coautores del robo y ligadas con el apoderamiento, en relación lógica de medio a fin, por lo que la calificación jurídica realizada conforme al artículo 242-1 del CP es plenamente ajustada a derecho.

CUARTO.- Ahora bien, una vez sentado lo anterior, debe decirse que las penas de prisión impuestas en este caso concreto, consistentes en cuatro años y seis meses en el caso de D. Rosendo y de cuatro años en el caso de D. Secundino, se encuentran cercanas al límite máximo de cinco años establecido en el artículo 242.1 del CP, en el caso del Sr. Rosendo, y en la mitad superior de la extensión penológica prevista en dicho precepto, en el caso del Sr. Secundino.

Según criterio jurisprudencial reiterado - STS de fecha 30/5/2019, por todas - la fijación judicial de la pena debe ser motivada. Reiteradamente ha señalado la Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena . El Código Penal en el artículo 66 (EDL 1995/16398) establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Y, la STS de fecha 2/7/2018 nos recuerda que, aunque la aplicación de la pena en la extensión que los Tribunales estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, la norma sólo lo predica de la situación en que no concurran atenuantes ni agravantes ( art. 66.1.6ª CP), es criterio jurisprudencial su proyección genérica a cualquier individualización de la pena , salvo previsión específica, en cuanto atiende en términos generales a examinar la mayor o menor antijuricidad y la mayor o menor culpabilidad en la comisión, que no hubieren sido ya ponderadas.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente, son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos es nuestro parecer, respecto de D. Rosendo, que al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el artículo 22.8ª del CP, ya que en el momento de cometer el delito por el que fue condenado en la sentencia ahora analizada contaba con una condena anterior por otro delito de robo con violencia e intimidación, en virtud de sentencia firme dictada el día 22 de noviembre de 2022, la regla tercera del artículo 66.1 del CP exigía aplicar la pena en su mitad superior, la cual abarca una extensión que va desde los tres años, seis meses y un día a los cinco años. Ahora bien, no se consignan en la resolución recurrida los motivos que llevan a la juzgadora a individualizar la pena en una duración cercana al máximo legal, cuando lo cierto es que la respuesta sancionadora no puede ser la misma, por ejemplo, para una persona que cuente con dos, tres o más antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza que para el que sólo tenga una condena anterior, dándose además el caso de que la peligrosidad inherente a la violencia e intimidación ejercida no resultaba especialmente relevante en este caso, ni el perjuicio económico generado para la víctima fue tampoco muy acentuado. En definitiva, este tribunal considera que la pena privativa de libertad debe ser reducida de forma proporcional, estableciéndola en cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Similares consideraciones conducen a esta Sala a considerar excesiva la pena de cuatro años de prisión impuesta por este delito a D. Secundino, quien no contaba con otros antecedentes penales y reconoció parcialmente, en el acto del juicio, su participación en el robo, por cuanto admitió haberse apoderado del bolso de la denunciante, aunque no haber forcejeado o empleado violencia sobre ella. En todo caso, las circunstancias concurrentes en el hecho y en su autor, así como la discrecionalidad que permite la regla 6ª del artículo 66.1 del CP, en el caso de no concurrir atenuantes ni agravantes, justifican la imposición de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo parcial la estimación del recurso de apelación, procede declararlas de oficio. ( art. 398.2 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente