Sentencia Penal 27/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1346/2023 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia, por un error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la presunción de inocencia, así como del principio in dubio pro reo, poniendo el acento especialmente en que no se ha acreditado que él sea el titular del taller, que es una sociedad de responsabilidad limitada, de suerte que como trabajador no debe responder de los efectos -en este caso un vehículo- depositado en el mismo para su reparación; subsidiariamente considera desproporcionada la pena.

Recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Añadamos a lo expuesto, a la vista de que el acusado no compareciere al plenario, siendo legalmente resultaba factible la celebración en ausencia una vez comprobada la cédula de citación con todos los apercibimientos y advertencias, que como punto de partida, de la consideración de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia se descuelga la declaración del acusado, que va considerándose esencialmente como una prueba de la defensa que no puede ser la base de la condena. De la misma forma que si el acusado opta por no declarar, en cuanto ejercicio de un derecho fundamental, del mismo no se pueden derivar consecuencias para su condena. Ahora bien, una cosa es que el acusado falte a la verdad en sus manifestaciones, que no aporte o proponga prueba sobre la coartada, o que opte por guardar silencio, sin que ello pueda ser la base de la condena, y otra muy distinta que tal estrategia anule la prueba de cargo desligada de la posición que adopte y que se haya practicado adecuadamente en el plenario. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia de la Sala Segunda es muy reiterada respecto del alcance del silencio del acusado en el juicio oral, señalando - STS 463/2012, de 6 de junio, entre otras muchas- que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas." (Vid STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.2000y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio). En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas."

En esta misma línea se ha pronunciado también reiteradamente la jurisprudencia constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, pues ante la existencia de prueba de cargo que acredite la participación de un acusado en un hecho delictivo, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6).

Lo anterior no significa, sin embargo, que la decisión libre y voluntaria del acusado en el plenario de no declarar, pueda anular y dejar sin efecto lo que declarase en fase de instrucción; ahora bien, las exigencias de someter a contradicción todo testimonio impone la lectura de esa previa declaración conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la LECRIM, a fin de que conocido su alcance, las partes, incluyendo obviamente la defensa, puedan interrogarlo a efectos de que efectúe aclaraciones y/o rectificaciones ofreciendo las explicaciones que tenga por conveniente, y luego el Tribunal valore razonadamente cuál de ambas declaraciones puede aproximarse más a la realidad de los hechos en valoración de toda la prueba practicada en el plenario. Obviamente, para poder valorar ese previo testimonio con lectura con arreglo al art. 730, deberá impetrarlo parte legítima, normalmente las partes acusadoras que interesasen como prueba para el juicio la declaración del acusado, y que por causas independientes a la voluntad de la proponente (pues es el acusado el que acogiéndose a sus derechos constitucionales hace inviable esa declaración plenaria) no se ha podido practicar. Claro que lo puede pedir la defensa, más resultaría ciertamente paradójico que lo hiciese pues basta, en el desarrollo de su legítima estrategia, que el acusado, su propio cliente, responda a sus preguntas de tal forma que introduzca como objeto de debate y valoración lo que dijese en fase de instrucción, negándose a responder a las preguntas de las acusaciones, sin necesidad por ello (sería en realidad absurdo) de acudir a la lectura del 730.

En esta línea, recuerda la STS 245/2012, de 27 de marzo, que "si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim. Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS nº 590/2004, de 6 de mayo".

La STS 1236/2011, de 22 de noviembre, señala que "En efecto, el derecho a no declarar del acusado no comporta su derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otras, a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorios constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria sin que sea óbice, para ello, que el recurrente se5 haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, habría posibilidad de desmentirlas y contradecirlas sino lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencio. No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar.

Por una parte el TC en S 219/2009 de 21-12, señaló sobre el particular "...En efecto, al igual que sucedió en los casos de las STC 2/2002, de 14-1, 38/2003, de 27-2; ó 142/2006, de 8-5- en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto- en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales en el que se documentaron, y finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción, al formularse por el MF las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas".

Por tanto, es justamente la lectura del art. 730 de la LECRIM de la previa declaración sumarial del acusado, la que permite dotar a la misma de valor probatorio, y no el silencio, de suerte que será el silencio y/o contradicciones, el presupuesto para que pueda traerse al plenario esa declaración sumarial mediante lectura o al menos mediante preguntas alusivas a ella.

Si no se da esa lectura en un escenario de negativa a declarar, no es viable valorar lo dicho en fase de instrucción, ni desde luego puede la defensa hacer alusión a ese testimonio en su descargo, porque la prueba es la que se practica en el juicio oral. Por ello, si el acusado no declara, pudiere adquirir relevancia sus previas manifestaciones sumariales en cuanto hayan sido introducidas en el plenario al amparo del art. 730 de la LECRIM como hemos visto a instancia de las acusaciones. Sería absurdo que el acusado se niegue a declarar y su defensa interese la lectura de sus previas manifestaciones en fase de instrucción, pues si a éste le interesase lo que dijere en su momento bastaría con preguntarle por ello en el juicio y ratificarse en la misma o en parte de esa declaración previa. La aplicación del art. 730 de la LECRIM en relación al silencio del acusado es y debe ser preconizado por la acusación que haya interesado como prueba la declaración del mismo, y esta prueba no se pueda practicar por causas independientes a la voluntad de quién la haya propuesto, como es el caso en que el acusado se niega a declarar sin que por tanto pueda aducir al mismo tiempo que la prueba no se practica por causas independientes de su voluntad (¿?).

No sería en ningún caso factible esa lectura si la razón es la incomparecencia a juicio del acusado, pues en tal caso habría que agotar todos los medios para que acudiese al plenario incluyendo la detención, pues solo con la presencia del acusado que se acoge a su derecho a no declarar, puede adquirir valor de prueba lo declarado en instrucción mediante su lectura, pues solo así podría aclarar y/o rectificar lo dicho si a su derecho conviniere, y si no lo hace valorar ya su silencio en función de la prueba de cargo practicada.

En todo caso, la valoración de esas previas manifestaciones queda circunscrita a las que se hubieren realizado en fase sumarial, no a las que se puedan haber efectuado en otras jurisdicciones o ámbitos extrajudiciales, pues tales manifestaciones, aunque estuviesen documentadas, no alteran su esencial naturaleza personal, y como tal, para adquirir relevancia probatoria deben ser realizadas ante el Tribunal que juzga, o eventualmente, como se ha dicho, ante el Juez Instructor. Si no es así, la aportación del documento donde consten carece de toda relevancia de prueba.

A partir de todo lo expuesto, dado que en el caso presente el acusado libremente ha decidido no comparece a juicio, no resulta factible valorar sus previas manifestaciones en fase sumarial, sin que tampoco, siquiera, se haya impetrado por ninguna de las partes esa lectura tal como se comprueba en la grabación audiovisual, sin que la genérica referencia a la documental de las actuaciones ampare tal alegato en la medida en que esa previa declaración no es prueba documental, sino la constatación documentada de una declaración que se introduce en el plenario al amparo del art. 730 de la LECRIM ante la imposibilidad de contar en el mismo con el testimonio de quién deba declarar, lo que se constata el mismo día del juicio no antes, pero que no hace mutar su sustancial naturaleza de prueba personal, por más que se dé una inmediación restringida al producirse esa declaración ante Juez (el de Instrucción) distinto.

SEGUNDO.- Sentadas tales consideraciones, la prueba de cargo practicada gira en torno a la declaración del perjudicado y un testigo. Se trata de medios probatorios aptos para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo luego distinto el debate de su eficacia probatoria en atención a su concreto contenido, sin que en este caso se cuestione en realidad por el apelante la verosimilitud del testimonio de perjudicado y testigo, pues focaliza su cuestionamiento de la condena en que no se ha indagado quién está detrás de la sociedad de responsabilidad limitada titular del taller, de suerte que el acusado puede ser un simple empleado.

Ciertamente que desde un punto de vista objetivo, se pudo haber planteado por la acusación, e incluso de oficio por el Instructor en su momento, indagar sobre este aspecto. Ahora bien, llegado al momento del plenario, desvirtuar la presunción de inocencia exige la existencia de prueba de cargo suficiente en sí misma para condenar, no que se deban traer todos los medios probatorios posibles en un debate dialéctico para ello, ni que, por otro lado, se deba descontextualizar la prueba practicada de la estrategia de defensa que siga el acusado y su Letrado, y sobre todo la inexistencia de una explicación alternativa plausible al relato incriminatorio, que obviamente debe ser introducido como alegato fáctico por el acusado, quién por otra parte, y conforme al principio de facilidad probatoria, bien ha podido haber propuesto como documental que se librase oficio para tratar de indagar quién es el titular o titulares de la sociedad propietaria del taller, pues no parece racionalmente lógico pensar que si en efecto el acusado fuese un simple empleado siendo el propietario del taller otra `persona, y más singularmente, una sociedad mercantil con un partícipe y un administrador que sea en realidad su jefe, la defensa de quién es acusado por hechos como los que han sido objeto de juicio, renuncie a proponer determinada documental que muy fácilmente habría de beneficiarle.

Dicho esto, no es objeto de cuestionamiento la existencia del taller, ni que el perjudicado dejase allí su vehículo para reparar, y ni siquiera que se recibiese el mismo por el taller y que se abonase por adelantado su reparación, pues no solo lo señala así el perjudicado que ninguna razón se indica tenga para inventarse este relato, sino que además aporta documentación acreditativa de la recepción del vehículo y del pago, propuesta como tal prueba por el Fiscal -folios 35 y 36- en su escrito de acusación -folio 151-, y no impugnada por la defensa en el suyo -folio 176-.

Es más, añade en el plenario que con quién trató todo ello fue con el acusado, que se presentó ante él como el propietario del taller, con el que en todo momento trató el tema de la reparación y las supuestas vicisitudes que fueron surgiendo mientras estaba en espera de esa reparación, como que un primer motor no servía y que debía pedir otro, y a quién además pagó el precio por adelantado de la reparación.

En este escenario, parece por completo racional concluir, en base a esa prueba, que en efecto quién asumiera frente al perjudicado el encargo de reparar el vehículo, cobró por adelantado el precio de la reparación, y llegado un momento desapareciese sin dejar rastro ni del vehículo ni del dinero recibido, es el acusado, al margen de la titularidad formal del taller por una sociedad limitada y de quién o quiénes puedan ser formalmente sus partícipes y/o administradores, de suerte que de ser realmente el acusado un simple empleado, no basta con que su Letrado lo sugiera especulando con ello en el plenario, sino que se trata de una alegación fáctica que necesariamente debe poner de manifiesto en el juicio, sometiéndose con ello a la debida contradicción, el propio acusado, que como se ha dicho, de poder ser así bien pudo haber propuesto documental para sostener ese relato, lo que no ha hecho,

Con todo, no puede decirse que la condena esté huérfana de prueba, pues consta la declaración del perjudicado sin que el acusado haya ofrecido ninguna alternativa plausible al relato objetivamente incriominatorio de aquél.

No se puede llegar al paroxismo de la presunción de inocencia, de modo que se deban alcanzar consideraciones absurdas basadas en la estrategia de defensa que se asuma libremente. El silencio, la negativa del acusado, o su misma voluntaria incomparecencia, ni puede ser evidentemente prueba de cargo, ni en sentido contrario puede anular la prueba de cargo. Si así fuere simplemente no habría posibilidad alguna de condenar a ningún acusado que no reconozca que es culpable o que decida no asistir al juicio (¡.!, sobran comentarios).

Con todo, el juicio de certeza exigible para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos supuestos en que la implicación de un acusado de un hecho delictivo no se deriva de prueba directa sino de un razonamiento deductivo, no puede conducir a exigir la plenitud racional de la conclusión alcanzada como si se tratase de una operación matemática. No puede reconducirse ese juicio de certeza ni a probabilidades, que la harían colisionar con la presunción de inocencia, ni a la fiabilidad absoluta de la conclusión alcanzada que la hagan equiparar a la derivada de la prueba directa pues en tal caso el silogismo en el que descansa la prueba indiciaria habría de ser siempre insuficiente. Lo exigible es que los diversos elementos perfectamente constatados posibiliten un engarce lógico que descarten la duda razonable y objetiva, de suerte que condujeren la convicción acerca de la implicación del acusado a supravalorar la mínima entidad de la incertidumbre subjetiva. Dicho de otro modo, la convicción de culpabilidad no puede asentarse en un silogismo matemático que conduzca al 100 % de posibilidades, debiendo admitirse por ello un cierto margen de incertidumbre objetiva que sin embargo sea absolutamente intrascendente respecto de la racional consideración de la implicación.

Desde esta perspectiva, qué duda cabe que desde el punto de vista del condenado, sustancialmente lastrado por el enorme subjetivismo que atesora a quién se ve ante una petición de condena, todo silogismo que conduzca a atribuirle el hecho delictivo habría de ser necesariamente inconsistente. Más sin caer tampoco en el exceso de hacer depender ese silogismo de la visión propia de quién ostenta el interés en la condena, lo exigible en vía de apelación, en que partimos de un juicio razonado realizado por un tribunal sustancialmente imparcial y objetivo, en cuanto no ostenta ningún interés en la condena más allá del derivado del propio de la función jurisdiccional de realización del principio de justicia pero con respecto a las normas del proceso y los principios que lo configuran, esencialmente la presunción de inocencia, la labor de la alzada se ha de circunscribir a dos cuestiones: la acreditación de los hechos base de los que se han de derivar luego el juicio de inferencia; y de otro lado que este último se ajuste a las reglas del criterio de razonamiento humano en términos de que sea objetivamente asumible, sin caer en esos excesos señalados de admitir la mera probabilidad o de exigir la certeza propia de las operaciones matemáticas, de modo que quede en todo caso descartada la alternativa plausible a la de atribuir al acusado el delito, y que necesariamente habría de favorecer su tesis de la absolución por mor de la presunción de inocencia.

Como ya se dijo antes - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que14 desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

Con todo, lo esencial es analizar si la prueba pretendidamente de cargo en la que ha sustentado la Juez a quo su convicción de condena es suficiente para ello, y si ha exteriorizado un razonamiento objetivamente aceptable desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, procediendo tal razonamiento de quién ejerce una función constitucional con absoluta imparcialidad. No se trata tanto de considerar la convicción del juzgador de instancia como un dogma de fe, sino de analizar las explicaciones que haya dado para justificar su íntima convicción, de tal modo que su razonamiento se sustente en prueba practicada debidamente en el plenario, y se asiente en criterios de apreciación objetivamente aceptables.

Por todo lo anterior, la apreciación probatoria que realizara la Juez a quo, sobre la base de toda esa prueba ante ella practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, inmediación de la que por otra parte carece esta Sala, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables, y no apreciando razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, se ha de rechazar este motivo de recurso.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar ese aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO.- Y en cuanto al principio in dubio pro reo - STS 607/2009, de 19 de mayo- no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El "dubio" que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio "in dubio pro reo".

CUARTO.- Cuestiona asimismo la parte apelante la proporcionalidad de la pena, entendiendo excesiva los dos años de prisión debiendo rebajarse a seis meses.

Hemos de recordar como premisa sustancial, que la gravedad del delito, al proyectarse en la naturaleza de la pena y horquilla legal prevista por el legislador, no puede ser por ello razón para incrementar el reproche penal en la individualización de la pena - SsTS 1.348/2004, de 25 de noviembre; 292/2011, de 12 de abril-. Distinto es el juicio valorativo sobre la gravedad del hecho, en que dentro ya de la necesaria apreciación del delito de que se trate, determinadas circunstancias concurrentes en como se ejecutare el hecho pueden justificar razonablemente la imposición de una pena por encima del mínimo legal, al margen de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, grado de ejecución y participación, ofreciendo dentro de todos estos parámetros el legislador unos criterios legales de obligada observancia en el art. 66, que en todo caso dejan cierto margen a la discrecionalidad judicial.

La Sala Segunda -STS 924/2009, de 7 de octubre- recuerda que "Como hemos dicho en SSTS. 620/2008 de 9.10, 534/2009 de 1.6, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de12 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del13 art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad."

A lo expuesto se ha de añadir singulares criterios de individualización propios del delito de apropiación indebida por la remisión del 253 al art. 249 de la estafa, que prevé prisión de seis meses a tres años, para lo cuál de atenderse específicamente al "importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y le defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

En el caso presente, la Juez de instancia le impone dos años de prisión, básicamente acogiendo la petición de pena de una parte acusadora, el Fiscal, "a la vista de las concretas circunstancias del caso y de las consecuencias concretas que ello ha tenido, del tiempo transcurrido sin que se haya devuelto el vehículo". Consideramos suficjente este razonamiento para validar la concreta pena impuesta, a lo que se ha de añadir la concurrencia de circunstancias insitas en los mismos hechos probados, que determinan que tal exasperación punitiva vaya más allá de ser considerados como propias de la gravedad del delito para estar asociadas a la gravedad del hecho. Y es que en efecto no se puede desdeñar el tiempo transcurrido desde que el perjudicado dejase depositado su vehículo, sino la mismas características de este efecto, que sin llegar a poder considerarse una cosa de primera necesidad que justificase la agravación del art. 250, sí que en la actualidad se ha de reconocer objetivamente su importancia en el quehacer diario de todo ciudadano, pues a nadie se le puede escapar la consideración de un efecto de importancia básica en el desarrollo cotidiano de cualquiera , y del mismo perjudicado en este caso, como lo demuestra el hecho de que dejase el vehículo para reparar justamente antes de hacer un viaje de vacaciones, aspecto que se ha de valorar dentro de criterio del perjuicio ocasionado al perjudicado. . Además, se ha de valorar también el hecho de que el perjudicado acuda a un taller de reparación abierto al público, confiando con ello en el recto proceder del acusado, lo que añade otra nota de especial gravedad a lo acontecido que determinan que la pena concretamente impuesta deba considerarse razonable y adecuara a la gravedad del hecho, que es lo que debe presidir nuestro análisis en la segunda instancia.

QUINTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente