Sentencia Penal 314/2022 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 6, Rec. 74/2022 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados como efectivamente califican las acusaciones son constitutivo de sendos delitos de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015

El delito de abusos sexuales se caracteriza, por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, que constituye el tipo básico del artículo 181.1 pero también sin que medie consentimiento, del que forma parte el apartado primero del artículo 183, que únicamente presume legalmente la irrelevencia del consentimiento , como norma interpretativa al penar "el realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años", conducta que se agrava, entre otros supuestos, si produce acceso carnal o exista prevalimiento.

Que María Inés es menor de 16 años resulta un hecho notorio y como tal no sometido a discusión, del mismo modo que los actos ejecutados por el acusado tienen un evidente contenido sexual y es que los tocamientos en la zona vaginal constituyen, sin duda alguna, el tipo básico en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo 661/2015 de 418, 561/2017 de 13 de julio y 217/2018 de 8 de mayo calificaron como vejaciones los tocamientos fugaces de contenido sexual, comportamientos que la Sentencia 396/2018 de 26 de julio califica como abusos sexuales, tocamientos fugaces que, efectivamente concurren en el caso que nos ocupa.

En esta Sección Sexta de la Audiencia de Las Palmas hemos entendido que tales comportamientos, (en el caso de la sentencia que parcialmente trascribimos se trató del tocamiento de pechos por encima de la ropa, igualmente aplicable la más grave supuestos de tocamientos en la zona vaginal retirando la ropa), son constitutivos de un delito de abuso sexual, sentencia de 12 de diciembre de 2018 en la que dijimos:

"Y es que, efectivamente entendemos que el tocar en distintos días el pecho de una menor, por mucho que se efectúe por encima de la ropa tienen un evidente y marcado contenido sexual. Y si este contenido resulta palmario aún cuando el contacto se realizara mediando el libre consentimiento de dos personas adultas (siendo por tanto en principio impune), cuando estos actos se realizan con una persona menor de 13 años (hoy 16), los mismos son merecedores del reproche penal, careciendo de relevancia su posible consentimiento (que en este caso tampoco se ha esgrimido por la defensa); y es que dichas acciones se ejecutaron de forma voluntaria y consciente por parte del acusado y constituyeron un ataque a la indemnidad sexual de Lorena".

A mayor abundamiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018 señala:

"En relación a los Abusos Sexuales, es cierto, como apunta el recurrente, que existen precedentes jurisprudenciales donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos de menor entidad como besos y tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos ( SSTS 949/2005, de 20 de julio; 547/2016, de 22 de junio; y 957/2016, de 19 de diciembre). En todos esos casos se ha estimado, aplicando los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que no todo acto de tocamiento con ánimo3 libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual; sino que ha de atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre).

Pero también lo es, que en la STS 147/2017, de 8 de marzo, se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que "la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas" ( STS 763/2017, de 27 de noviembre). Y, que la Jurisprudencia más reciente de esta Sala, STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Además, hemos afirmado recientemente en la Sentencia 396/2018, de 26 de julio, que: " Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena."

Y es que, efectivamente entendemos que el que un adulto introduzca la mano para tocar los órganos genitales de una niña, tienen un evidente y marcado contenido sexual. Y si este contenido resulta palmario aún cuando el contacto se realizara mediando el libre consentimiento de dos personas adultas (siendo por tanto en principio impune), cuando estos actos se realizan con una persona menor de 16 años, los mismos son merecedores del reproche penal, careciendo de relevancia su posible consentimiento (que en este caso tampoco se ha esgrimido); y es que dichas acciones se ejecutaron de forma voluntaria y consciente por parte del acusado y constituyeron un ataque a la indemnidad sexual de la víctima y ello aún cuando se diga que no medió ánimo libidinoso.

Por tanto en el caso enjuiciado los actos perpetrados se presentan inequívocos, existe un acto de carácter sexual como es el tocamiento de los genitales, objetivamente susceptible de menoscabar la indemnidad sexual, realizado además con ánimo libidinoso, pues no parece posible otra explicación que la satisfacción de tan bajos impulsos.

A tal efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2016 dice:

"los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo )".

Cabría estimar la existencia de la continuidad delictiva en la medida en que han sido dos los ataques a la indemnidad sexual perpetrados en escaso lapso de tiempo, y en este sentido señalar que el delito continuado no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 461/2006 de 17 abril, 1018/2007 5 diciembre, 1075/2009 del 9 octubre) que, por tanto, goza de entidad propia y específica, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000 de 21 marzo, 136/2002 de 6 febrero), sin embargo entendemos que no cabe apreciarla en la medida en que no ha sido interesada por el Ministerio Fiscal, pudiendo, en caso contrario, dar cabida a una infracción del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Resulta conveniente el efectuar un somero resumen de lo dicho por el acusado, testigos y peritos

El acusado, tras no reconocer los hechos señaló que:

María Inés es su sobrina. El vivía en casa de su madre En la CALLE000 y la niña estuvo allí pero nunca a solas con ellas Desde 2011 no la ve. En realidad no entiende de fechas, no se acuerda de fechas. La niña con su madre vivía en DIRECCION002. Su apodo es Chipiron. Ni durante ni después de la pandemia ha visto a la niña. Vive con Aurora) desde hace unos 15 años, viven en una casa terrera con azotea. Siempre se ha llevado bien con los padre de la niña, María Esther y Luis María. Puede que la niña este influenciada por la madre.

Dña María Esther (madre de la menor) nos dijo:

El acusado y la niña tenían buena relación, ella también. Se entero de los hechos porque la niña estaba jugando y le dijo a una niña que no le tocara sus partes. Le contó que su tío " Chipiron" le había tocado sus partes dos veces, en casa de sus bisabuelos y otra en su casa, cuando estaba en su habitación viendo una película Disney. El acusado se llevaba a la niña a su casa, le buscaba en el colegio. La niña tenía 7 años, cree que los hechos ocurrieron uno dos, tres cuatro meses antes, la niña se lo dijo cerca de Hallowen. Los hechos ocurrieron terminando la pandemia cuando ya se podía salir. Ella notaba algunas veces a la niña rara, como miedos por la noche, pero no a ir a casa de sus bisabuelos. Se separó por febrero de 2020 y con la familia de Luis María no tiene ninguna relación. El acusado vivía en la planta alta de la casa de su madre.

D Luis María (padre de la niña y sobrino del acusado declaró):

La niña y " Chipiron" se llevaban super bien. Llevaba poco tiempo separado y le llamó la madre a Puerto Rico, por lo visto una de las madres de la amigas de la niña, le dijo que a su hija que la niña ( María Inés) les había enseñado a tocarlas, le preguntaron (a María Inés) y dijo fue " Chipiron". Cree que se separó en febrero de 2020 y cree que María Esther le llamo en septiembre de ese año. Le dijo que los hechos habían sucedido en verano. A él María Inés le dijo que " Chipiron" en casa de la abuela, subió a ver al perro a la azotea y Chipiron le explicó como se tenía que tocar, el entendió que podía haberle tocado. Hoy en día ve a la niña que se toca y "eso no es normal". No puede asegurar que desde la separación su tío no haya visto a las niñas, pero María Esther le ha dicho que si ha recogido a las niñas. El tenía un buena relación con su tío. Nicolas vive en la planta alta, no tiene patio interior y la perra esta en la parte de arriba, a la azotea solo se puede pasar desde la calle.

Por su parte Dña Aurora (madre del acusado) dijo:

Su hijo vive en la planta de arriba, la perra esta en la azotea, a la que se sube por detrás de la casa, la casa no tiene patio interior. No ve a María Inés desde 2019 cuando desapareció María Esther con la niña. En 2020 por una rotura de cadera ella no se podía levantar de la cama. La denuncia es cosa de la madre.

Dña Carlota (hermana del acusado) testificó que:

Su madre se cayó el día de los difuntos de 2019. Desde entonces ella vive en casa de su madre, y en 2020 convivía con ella y no ha visto a la niña en la casa. La relación con María Esther era nefasta. En 2020 no ha visto a la niña con Nicolas, ni este le ha comentado que la haya visto.

Y por fin D Carlos María (sobrino de Nicolas) señaló:

En 2020 María Inés ha ido una o dos veces a casa de su madre ( Salome) pero no ha coincido con el acusado. Ha tenido algo de relación con la madre de María Inés porque es el padrino de la niña.

Y por lo que hace a la prueba pericial (obrante a los folios 130 y siguientes y que damos ahora por reproducido), sus autoras Dña Isabel y Dña Joaquina aclararon que:

El testimonio es altamente creíble. Existe huella síquica que pueden ser compatibles con los hechos "relacionable con los hechos denunciados" y no con el confinamiento, reiteraron que la menor no presenta retraso madurativo, y no tiene que ver con el confinamiento. A la niña se le hizo una exploración previa a la declaración en la Sala Hessel y luego una sola declaración que es la que se revisa cuantas veces sea necesario, y además una entrevista informativa con la madre de la niña.

Y en lo que hace a la niña, esta en la prueba preconstituida y tras ser preguntada ¿sabes por que estamos aquí?, dijo:

Si por ese hombre que me toco mis partes. Se llama " Chipiron". "en dos días en casa suya me toco el chichi en casa suya y en casa de mi madre también". Estaba en casa de mis amigas y mi mama me dijo ¿quién te toco tus partes?, y le dije " Chipiron" Fuimos al médico a revisarme mis partes y mi madre su puso contenta (porque no tenía lesión). Fue en días diferentes, la primera creo que un lunes en casa suya y la segunda que era martes en casa de mi madre. La primera tenía una escalera, tenía un patio y una perrita y cuando llegue subí y después me toco ms partes, salude a la perra, cerró la puerta, jugo un rato y me toco mis partes, suave, suave y un poco fuerte como si fuera pellizcando (hace gestos explicando), mis abuelos estaban en el salón haciendo el café y yo en el patio cono " Chipiron". El "se sintió feliz" y yo "un poco extrañada". Me toco suave, tenía un vestido y en toco suave mis partes por debajo del vestido, tenía bragitas, me toco así (se pasa una mano sobre la otra). Después baje y en fui con él a casa da papa y mama, le dijo que no se le dijera a sus padres, me estuve callada "por que no se que decir". Sus abuelos no veía el patio porque esta la pared allí. Solo me toco en el patio. Me toco así y me quito la mano (hace un gesto muy rápido). El estaba "vestido, vestido, vestido". Era por la tarde.

La segunda vez era en casa de mi madre que estaba limpiando todo. Y llego " Chipiron" y me toco el chichi cuando se iba. Ese día tenía unos pantalones y una camiseta con un dibujo de sandía, me toco como la otra vez, no había nada diferente solo su mano nada más. Estaba viendo una peli de Hallowen y... no me acuerdo.

Fue también por la tarde, el estaba acostado y cuando se iba a ir me toco eso, estábamos en la primera habitación al lado del salón, estaba también mi hermana, con mi hermanada "claro que no paso nada", fue "así y ya esta" (se pasa la mano por su zona vaginal) no me di ni cuenta, "ehhh el me toco reaccione algo en mi cuerpo y fue el le vi tocando, llego hasta mi muslo y mi eso mi parte íntima".

Tenía un pantalón corto, me lado el pantalón, metió su mano y me toco mis partes íntimas, fue por dentro, metió las dos manos, me salió una lágrima. Luego me dijo adiós. Se lo conté a mama creo que el sábado (o el jueves), se lo conté porque no quería guardar más el secreto, se lo dije y ya, Natalia, Serafina y Nieves viven debajo de mi y no me acuerdo nada más....no se lo conté a nadie más. Me siento feliz de haberlo contado, no se nada de él. El primer día me abrió las bragas y me metió la mano, piel con piel, me toco mis partas íntimas. El segundo día abrió el pantalón y las bragas y metió la mano y me toco la piel. Creo que fue en 2020 pero no sabe cuando, hacia calor, creo que era primavera, cree que había ido al cole, creo que venían las vacaciones, creo que en otoño, el primero creo que era en primavera. Creo que todo lo que he dicho hoy de verdad.

Sentado lo anterior el pronunciamiento condenatorio se basa en primer lugar en la declaración de María Inés, y de la que destacamos las siguientes notas:

1.- Se aprecia una coherencia interna en la misma.

2.- No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración.

3.- Detalla claramente los hechos (que luego fueron objeto de acusación).

4.- Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado.

Cierto es que no data perfectamente los hechos, más estos errores o confusiones, como acabamos de ver, en las fechas han sido comunes en gran parte de los testigos examinados en el acto del juicio.

En lo que hace a la declaración de la víctima y partiendo de la base de que los delitos sexuales de ordinario se cometen en la clandestinidad procurando que nadie pueda dar noticia de los mismos, esto es solo cabe contar con un único (en mayor parte de los casos con una única) testigo, nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo 64/22 de 27 de enero:

"habrá que señalar que en casos como el presente en que se analizan hechos relacionados con la libertad e indemnidad sexual, es altamente frecuente, como precisan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 468/2019, de 14-10; 957/2021, de 9-12, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Añadiendo el Auto del Auto del Tribunal Supremo 789/22 de 8 de septiembre"

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras)"

TERCERO.- Por otro lado en el presente caso se presenta una dificultad añadida a la hora de determinar el valor como prueba de cargo de la perjudicada, evidentemente este problema es la menor edad de María Inés; no obstante lo anterior hemos de partir de que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

La jurisprudencia ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuanto tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 del Código Civil), fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad. Por esto tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber (Sentencias de 1 de junio y 18 de septiembre de 1990, en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas.

En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate ( Sentencia de 4 de febrero de 1993), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (23 de marzo de 1997), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en la Sentencia de 19 de abril de 1997, en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares.

Al respecto de las pruebas periciales señala la Sentencia del Tribunal Supremo 293/20 de 10 de junio en la que se caso una sentencia dictada por esta misma Sala:

"El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba.

Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo)".

En consecuencia el juicio de las psicólogas jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de una menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, ya expusimos unas notas sobre la declaración de María Inés entendiendo que la misma, resultaba se coherente y conforme a la realidad de los hechos, salvo anecdóticas contradicciones (de las que luego hablaremos), no tenemos ni un atisbo, por tenue que este sea, que María Inés ha dicho la verdad (y no "su verdad") constituyendo su relato una descripción coincidente con los hechos sucedidos, o para ser más rotundos, la niña describió lo que realmente sucedió.

No cabe apreciar un ánimo de venganza, no se aprecia un deseo de ocasionar un mal a la persona que dice que le toco "y se sintió feliz", sintiéndose ella en esos momentos "extrañada" y ahora "super feliz de haberlo contado". Del mismo modo desgrana con rotundidad y claridad los hechos, identificando donde, cuando y como se produjeron, distinguiendo de forma nítida los lugares en los que se efectuaron tocamientos "en casa suya y en casa de mi madre",

Señala la defensa las contradicciones de María Inés esencialmente dos, una la película que estaba viendo en la segunda ocasión (Disney dijo su madre y resultó ser una de "vampiros) o que en la casa en la que se consumó el primer abuso no cuente con patio (como lo llama la niña) y si con azotea, olvidando que aquella señaló que "subió unas escaleras" fácil asimilar patio a azotea, en cualquier caso se trata de unas pretendidas contradicciones anecdóticas, como también se ha calificar como tal el que se diga que Dña Aurora, por su caída, no podía preparar café, y la niña dijera que lo estaba preparando.

Pero es que no solo contamos con el testimonio de la menor, sino que también contamos con la declaración de su padre (incluso vamos a prescindir de la declaración de la madre) que señala que su hija se toca "y eso no es normal" tocamientos que vienen a coincidir con la forma en que se tuvo conocimiento de los hechos (enseñaba a unas amigas a "tocarse", sin que este testigo afirme mala relación con la que fuera su pareja, es más renunció a la custodia compartida por entender que aquella se encargaba más y mejor de sus hijas.

Y del mismo modo contamos con la pericia antes señalada, que concluye lo "altamente creíble" del testimonio. Como hemos dicho, la prueba pericial psicológica en modo alguno puede suplir la valoración del tribunal sobre la credibilidad de un testigo, función exclusiva y excluyente de los órganos de enjuiciamiento, más si constituye una valiosa fuente de ayuda a la hora de efectuar tal valoración, en la medida que las peritos poseen suficiente capacidad profesional para dictaminar sobre las cuestiones sometidas a las mismas, y sobre todo en dos aspectos sobre los que la Sala tiene menos predicamento, la existencia o no de "huella sicológica" en la menor, que el informe aprecia; y en segundo lugar si la niña estaba o no influenciada en su testimonio, influencia externa que se descarta.

En este momento nos parece más que oportuno hacer nuestras las palabras del Excmo Sr D Antonio del Moral García en el voto particular formulado a la Sentencia 617/19 de 20 de marzo cuando dice:

"Solo un malnacido, quedaría indiferente tras acercarse a estos hechos o escuchar el testimonio prestado por la víctima en el juicio, balbuceante en ocasiones, entrecortado, salpicado y dificultado por el llanto. Un torrente de empatía brota hacía quien, en su propio hogar y a manos de aquél de quien solo debería esperar protección, tutela y afecto, ha padecido repetidos y casi rutinarios ataques sexuales que le han hecho vivir con el temor permanente de quien percibe como inevitable la repetición de un suceso que le daña, y le hace sentirse un objeto, y se siente impotente, por las previsibles consecuencias, para pedir ayuda ni siquiera a su madre. Obligada convivencia con el victimario, con un silencio impuesto tiránicamente".

Y es que en nuestra valoración probatoria no ha influido ni la edad de María Inés ni la relación que tenía con el acusado, sino que nos hemos limitado a constatar la veracidad de su testimonio, versión que se ha visto refrendada por las pruebas testificales y pericial.

Y frente a estas pruebas de cargo solo se aportan las pretendidas malas relaciones entre la madre de María Inés y la que fuera su familia política, señalándose que la denuncia es "cosa de la madre", prescindamos (por difícil que sea) de que se han descartado influencias externas, por cuanto estas malas relaciones, que se han afirmado por la madre y hermana del acusado, se han negado por sus sobrinos (padre y padrino de María Inés) y sobre todo por el propio acusado, recuérdese "Siempre se ha llevado bien con los padre de la niña".

En definitiva solo cabe un pronunciamiento condenatorio

QUINTO- De loa expresados delitos es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor material el acusado Nicolas, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

SEXTO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención, pena que conforme al artículo 66.6 del Código se habrá de imponer, en ausencia de atenuantes o agravantes en atención a las "circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999, o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000, entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad14 de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto cualquier represión excesiva o innecesaria, como una aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente en orden a la previsión general, sino al caso concreto).

En nuestro caso, y por fortuna, los tocamientos resultaron ser sumamente fugaces, hasta el punto que María Inés se apercibió del segundo de forma "indirecta", es por ello que no encontramos razón alguna para imponer una pena superior al límite mínimo de dos años de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Del mismo modo y por disposición del artículo 57.2, en relación con el artículo 48.2, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a María Inés, a su domicilio, centro de enseñanza o lugar en la que la misma se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante cinco años.

Por último, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal, se impone la medida de libertad vigilada por espacio de siete años consistente en la la obligación de participar en cursos de educación sexual en el referido periodo.

OCTAVO- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

Por tanto la base de la indemnización es la causación de tales perjuicios que se han apreciado en la pericial forense (huela síquica), amen de que la indemnidad sexual se cuenta entre uno de los bienes más preciados de las personas, y más aún en las mujeres, (máxime en atención a la edad de la misma), por ello teniendo también presente que la experiencia enseña la causación de perjuicios morales, de imposible cuantificación, en las víctimas de estos delitos, que se estima como adecuada la cantidad de 5.000 euros. Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil

NOVENO- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.