UNICO: Se aceptan expresamente los HECHOS PROBADOS recogidos en la Sentencia de Instancia sin que quepa introducir modificación alguna en los mismos.
PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 18 de agosto de 2023:
"CONDENO a Bernabe, con pasaporte brasileño NUM000 como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del c digo penal, a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, con costas"
Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION.
Entiende el recurrente, en primer lugar, que existe un error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador .
Dice:
"esta parte muestra su total desacuerdo con la consideración de que el acusado quebranta conscientemente la medida cautelar, por cuanto la valoración de la prueba practicada debe llevar precisamente, en virtud del principio in dubio pro reo, a la absolución de mi defendido, como veremos:
En primer lugar, hemos de decir que la traducción del mensaje que manda el acusado a la denunciante no es exactamente como la traslada el Juzgador en el Fundamento Tercero de la Sentencia, por cuanto el acusado no es que se disculpe pero le diga que no tiene dónde dormir, sino que la propia disculpa y el miedo a que dicho contacto anterior no voluntario le traiga problemas, hace que insista en que el contacto anterior ha sido sin querer, que no quiere más problemas, que no tiene ni dónde vivir "Mi Dios del cielo, eres tú, mira ha sido sin querer. No quiero más problemas, mi hija nació el NUM001, no tengo ni donde vivir".
En definitiva, dicho mensaje o llamadas están motivados única y exclusivamente en aclarar y rogar que contactar con ella ha sido sin querer, que no quiere más problemas puesto que ya tiene suficientes dado que no tiene ni dónde vivir.
Y dicha valoración cobra mucha más fuerza tras la declaración prestada en el acto del Juicio por la Sra. Diana quien declara que, desde la adopción de la medida en Septiembre de 2019 hasta el día de los hechos el 27 de Junio de 2021, no existe ni un solo contacto por parte del Sr. Bernabe.
Incluso desde que tienen lugar los hechos (durante el transcurso de unos pocos minutos) hasta que la Sra. Diana interpone la denuncia el 9 de Julio de 2021 (13 días después de los hechos) no hay ningún otro tipo de contacto. Y de ahí al día en que tiene lugar el Juicio oral, 20 de Octubre de 2022, es decir, año y pico después, tampoco lo hay.
(...)
aun cuando el acusado hubiere realizado dichos mensajes, en aplicación de la doctrina establecida por el T.S. que señala la exclusión de la respuesta penal en aquellos casos en que se produce por razones involuntarias, fortuitas y no buscadas de propósito , debe dictarse una Sentencia absolutoria.
Y aun cuando se entendiera que existen dudas acerca de la existencia o no de dicho elemento subjetivo, debería dictarse una sentencia absolutoria en aplicación del principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española así como del principio in dubio pro reo que exige la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y "culpabilidad", haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de "razonabilidad" debe ser interpretada en favor del acusado
Entiende, en segundo lugar, que existe un quebrantamiento de normas procesales con lesión de la presunción de inocencia.
Concluye:
"El delito del que se le acusa a mi defendido es eminentemente doloso; se exige en el sujeto la voluntad de sustraerse definitivamente de la condena, prisión o medida impuesta, frustando de esta forma su efectividad.
Para que se de esta figura delictiva, ha de acreditarse fehacientemente tal voluntad intencional de incumplir la pena impuesta y, el presente caso, no existe un incumplimiento doloso con la clara intención de burlar una medida judicial"
El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.
SEGUNDO: Defiende, por tanto, la defensa del condenado, en primer lugar, que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada .
Dicha errónea valoración de la prueba afecta, según el recurrente, a la intencionalidad pues, dice, el acusado noquebranta conscientemente la medida cautelar.
Que, como consecuencia de dicho error, existe un quebrantamiento de normas procesales con lesión de la presunción de inocencia.
Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar " se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.
Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.
De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).
En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:
.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.
.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.
.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.
La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."
A todo ello añadir que la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito, también ha señalado que "este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007).
En consecuencia, el delito del art. 468.2 CP , además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ).
Y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009)"
TERCERO: En el caso de autos el Magistrado-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:
"Probado y así se declara que por auto de 4 de septiembre de 2019 dictado por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Eibar, en el seno de las Diligencias Previas 360/2019, se impuso como medida cautelar a Bernabe, con pasaporte brasileño NUM000, la prohibición de comunicarse o aproximarse a Diana durante la tramitación de la causa. El mismo día 4 de septiembre de 2019 se le notificó el auto y se le hicieron las advertencias oportunas a Bernabe, con pasaporte brasileño NUM000.
Probado y así se declara, que el día 27 de junio de 2021, Diana recibió en su teléfono móvil con nº NUM002 los siguientes mensajes de texto (MMS): "Alguém me ligou desse numero quem é?" a las 13:47, contestando Diana; "soy Diana, quién eres tu?" recibiendo como contestación a las 13:55: "Soy Bernabe" desde el nº de teléfono NUM003.
Probado y así se declara, que el día 27 de junio de 2021 Diana recibió 4 llamadas de teléfono, a las 13:47:56, a las 13:55:12, a las 14:01:45 y a las 14:08:48 desde el nº de teléfono NUM003 sin que ella contestase las llamadas, y a continuación, a las 14:08 recibió un nuevo mensaje con el siguiente texto:"Meu Deus do céu, é voce! Olha foi sem querer ai, nao quero mais problemas Minha filha nasceu día NUM001 Nao to tendo nem onde morar".
Probado y así se declara que el nº de teléfono NUM003 está a nombre de Bernabe"
Y lo hace, aún mencionando todas las pruebas practicadas, teniendo en cuenta, esencialmente, las siguientes declaraciones:
"Así, en primer lugar, el acusado no ha comparecido, por lo que se desconoce su versión de los hechos.
En segundo lugar, la Sra. Diana alegó que recibió un msn, y que como el mensaje estaba escrito en portugués, y en el mensaje ponía "hola me has llamado, quien eres?", supuso que era él, que ella le contestó: soy Diana y tú?, que entonces él le contestó que era Bernabe, y que entonces ya no le contestó y entonces al rato le llamó pero ella no lo cogió.
En tercer lugar, obra en autos la prueba documental que informa de la titularidad del número de teléfono desde el que se hicieron las llamadas y se mandaron los mensajes, el Sr. Bernabe"
Y, en cuanto a la cuestión que nos ocupa, dice la Sentencia:
"valorando en conciencia la prueba practicada, cabe concluir, como ya se ha dicho, que ha quedado probada la autoría del delito, pues si bien es cierto que han transcurrido varios años desde que se impuso la orden de prohibición, lo cierto es que la Sra. Diana recibió varias llamadas y mensajes de SMS a su móvil desde el número de teléfono del el Sr. Bernabe. Y, además, la Sra. Diana alegó que cuando recibió el mensaje que ponía "hola me has llamado, quien eres?", aunque ella suponía que era él porque en el mensaje era en Portugués, le contestó: soy Diana y tú?, y que entonces él le contestó que era Bernabe, por lo que en ese momento él ya supo que el nuevo número de teléfono era el de Diana, y fue entonces cuando trató de ponerse en contacto con ella llamándole varias veces y mandándole el mensaje: "Meu Deus do céu, é voce! Olha foi sem querer ai, nao quero mais problemas Minha filha nasceu día NUM001 Nao to tendo nem onde morar".
Así pues, si bien en un primer momento el acusado pudo tener dudas de quién le había mandado la actualización del nº de teléfono a través de la aplicación whatsapp, lo cierto es que luego sí supo que era Diana la titular del teléfono nº NUM002, mandando un nuevo mensaje en que se disculpaba pero le decía que no tenía dónde dormir.
En consecuencia, se produjo un quebrantamiento consciente de la medida cautelar, por lo que se entienden satisfechos los elementos del tipo del delito de quebrantamiento y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria"
Pues bien, a la vista de los argumentos esgrimidos en la Instancia no podemos sino valorar plenamente razonables los motivos dados y absolutamente coherente con la lógica y razonabilidad la valoración de la prueba practicada.
Se pretende, por el recurrente, que se ha valorado erróneamente la prueba en relación con el elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad, porque la llamada no ha sido consciente, voluntaria pero, al tiempo, dice expresamente (que el acusado nada dijo en el juicio porque no compareció) dicho mensaje o llamadas están motivados única y exclusivamente en aclarar y rogar que contactar con ella ha sido sin querer, que no quiere más problemas puesto que ya tiene suficientes dado que no tiene ni dónde vivir"
No niega, el recurrente, la existencia de las llamadas y de los mensajes a los que se refieren los HECHOS PROBADOS ni su autoría.
Discute, no obstante, la intencionalidad de los mismos apoyado en el hecho de que ni antes ni después a los hechos declarados probados se haya quebrantado la prohibición de comunicación impuesta.
Pues bien, la Sentencia de Instancia ha dado una respuesta suficiente a esta alegación que, ahora, en el RECURSO DE APELACION, reitera el condenado.
Decía el Magistrado-Juez de Instancia que si bien en un primer momento el acusado pudo tener dudas de quién le había mandado la actualización del nº de teléfono a través de la aplicación whatsapp, lo cierto es que luego sí supo que era Diana la titular del teléfono nº NUM002, mandando un nuevo mensaje en que se disculpaba pero le decía que no tenía dónde dormir recogiéndose, asimismo, en HECHOS PROBADOS que el ahora condenado el día 27 de junio de 2021 Diana recibió 4 llamadas de teléfono, a las 13:47:56, a las 13:55:12, a las 14:01:45 y a las 14:08:48 desde el nº de teléfono NUM003 sin que ella contestase las llamadas mismo número desde el que, momentos antes, la perjudicada había recibido un mensajes del tenor: "Soy Bernabe" y desde el que, posteriormente, recibe el mensaje ""Meu Deus do céu, é voce! Olha foi sem querer ai, nao quero mais problemas Minha filha nasceu día NUM001 Nao to tendo nem onde morar".
Con independencia del tenor de dicho texto (con el que el recurrente parece que tampoco está de acuerdo) lo cierto es que ha quedado acreditada no sólo la secuencia fáctica ante dicha sino también el hecho de que el nº de teléfono NUM003 está a nombre de Bernabe (algo que ni siquiera se discute) siendo que la Jurisprudencia invocada por el recurrente de acuerdo con la cual la respuesta penal en aquellos casos en que se produce por razones involuntarias, fortuitas y no buscadas de propósito queda absolutamente reservada para los supuestos descritos. No es el caso.
En el supuesto de autos, como acertadamente expone el Juzgador, parece difícil sostener que, tras el primero de los mensajes, habiendo aclarado la víctima protegida que la usuaria del teléfono en cuestión era ella, el resto de las llamadas realizadas y el mensaje antes descrito se mandaran "por error" o "caso fortuito" no siendo, evidentemente, la voluntad de pedir perdón (como dice el recurrente) un supuesto amparado por la doctrina jurisprudencial que él dice aplicable.
En consecuencia, debiendo derivarse dicha intencionalidad, en su caso, de la prueba practicada y siendo la única forma de llegar a una conclusión diversa a la del Juzgador el considerar que su valoración de la prueba es absurda, irrazonable o ilógica y resultando que, efectivamente, su argumentación no sólo resulta coherente sino plenamente compartida por esta Sala no cabe sino rechazar el RECURSO DE APELACION planteado confirmando, íntegramente, la decisión adoptada.
Así las cosas,
Fallo
Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada en fecha de 18 de agosto de 2023 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián por la representación procesal de DON Bernabe confirmando dicha Sentencia en su integridad.
Se declaran de oficio las costas causadas.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, pre viniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.
