Sentencia Penal 154/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 55/2024 de 16 de mayo del 2024

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.- Se formula alegación de vulneración de normas y garantías procesales ya que pese a que fue incoado como procedimiento abreviado de juicio rápido no han sido respetados los requisitos temporales que el mismo exige se incoaron diligencias urgentes 635/ 2022 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irun , siendo en la comparecencia del art 798 de la L.E.Criminal que fue abierto el juicio oral , cuando el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación y que esta defensa lo hizo de manera oral de tal manera que la diligencia consistente en la remisión del oficio a la Ertzaintza para que informase sobre la distancia existente entre el domicilio de la testigo Sr Jorge y el lugar donde ocurrieron los hechos con anterioridad a la celebración del juicio.

En el mismo acta quedo recogido el señalamiento para le celebración del juicio el día 5 de septiembre de 2.022 a las 10:30 horas y se acordó citar a la testigo , a la víctima y los agentes de la Ertzaintza NUM001 y NUM002.

El 2 de septiembre de 2.022 se dictó auto por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de Donostia que acordaba declarar pertinentes las pruebas propuestas por las partes acusadoras y defensa en su totalidad.

Sin embargo , llegado el día del juicio oral , el 5 de septiembre de 2.022 debido a la incomparecencia de la testigo Sra.. Jorge , sin causa justificada , la sesión tuvo que suspenderse a solicitud del Ministerio Fiscal , pese a que esta Defensa se opuso a ello en atención a que la testigo había sido citada correctamente y no había causa ni justificación para ello.

Tampoco el oficio remitido a la Ertzaintza solicitándoles las mediciones interesadas por la Defensa había sido ni recibida por el Juzgado ni notificado a esta Defensa así nos lo hizo saber el Juzgado.

Pese a tratarse de un procedimiento abreviado de juicio rápido y resultarle de aplicación los plazos de art 800 y 802 de la L.E.Criminal no fue hasta el día 5 de julio de 2.023 cuando se nos notificó diligencia de ordenación de 30 de junio de 2.023 , señalando el 13 de septiembre de 2.023 a las 10:30 horas la celebración del juicio oral.

Tal y como pude advertirse , la celebración del juicio oral se celebró en una fecha muy posterior a las 15 días que contempla la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero no solo ello cercena el derecho de defensa del Sr Edmundo , sino que la medición encargada a la Ertzaintza no había llegado al Juzgado de Lo Penal nº 3 de San Sebastian hasta una fecha muy próxima al segundo señalamiento del juicio oral.

En concreto , no fue hasta el mismo 13 de septiembre , cuando se nos dio vista de la medición llevada a cabo por la Ertzaintza sin la mínima posibilidad de someterlo a contradicción por parte de esta Defensa.

A modo ilustrativo y ni siquiera ha sido recogida en el sentencia , como cuestión previa la inició del juicio oral se aportó una captura de google maps donde podía apreciarse que la distancia entre la vivienda de la Sra.. Jorge y el banco donde se encuentra el Sr Edmundo y la Sra.. Claudia era superior a la que se indicaba.

De haberse tenido acceso a dicha medición con la antelación suficiente , pues se trataba de un oficio que se había realizado hacía más de un año al tiempo de celebrarse el juicio oral , esta defensa podría haber tenido margen de maniobra e incluso se podría haber aportado una pericial contradictoria con la distancia exacta. Pues pese a no conocerse la distancia exacta en la sentencia se recoge que el domicilio de la Sra.. Jorge se encontraba a 4 o 5 metros del lugar de los hechos cuando esta es ostensiblemente superior tal y como manifestó el Agente nº NUM002 de la Ertzaintza en el juicio oral.

Esta defensa entiende que la distancia a la que se encontraba la única testigo de cargo en el presente procedimiento es una cuestión nuclear que no debe pasar desapercibida. Pues no existe más prueba que esa declaración.

Por otro lado , se impugna la resolución recurrida por error en la valoración de la prueba que el apelante negó los hechos la patada o cualquier agresión física a quien era su pareja en aquel entonces y quien ha venido siéndolo ininterrumpidamente desde entonces.

Que carece de antecedentes penales y no ha tenido ningún otro incidente con su pareja contestó con solvencia a las preguntas y nada puede restar credibilidad a su testimonio.

En términos similares de la declaración de la Sra.. Claudia no hay informe médico ni más testigos que la Sra.. Jorge , con contradicciones en sus declaraciones y que recuerda los hechos con más exactitud un año despues de los hechos.

Que no consta quien llamó a los agentes , la Sra.. Jorge no fue como ella lo ha advertido desde su declaración en el Juzgado , lo que lleva a preguntarse si los observo realmente o fueron los propios agentes de la Ertzaintza los que el convencieron de lo que ella había visto.

Tal y como ha quedado acreditado en el plenario , unos meses antes de la celebración del juicio oral, la Sra.. Jorge se encontró con la Sra.. Rosaura en una cafetería y se acercó a ella. En aquella conversación que mantuvieron , entre otras cosa , la Sra.. Jorge le transmitió que había sido otra persona la que había presenciado los hechos y que fueron estos los que el dijeron que tenía que declarar lo ocurrido para cumplir con su deber porque quien les había avisado no podía hacerlo.

Que los Agentes nº NUM001 y NUM002 afirmaron conocer que no fue la Sra.. Jorge quien alerto al Centro de Mando y Control y desconocían quien lo hizo.

En consecuencia , no sabemos con certeza y seguridad que es lo que pudo ver , escuchar o presenciar la única testigo de cargo, la Sra.. Jorge , que trato de eximirse de acudir al juicio y por ello no puede ser prueba suficiente.

Que en primer lugar manifestó que estaba el Sr Edmundo solo manteniendo un discusión acalorada por teléfono y en el juicio le relato fue más claro , que no pudo precisar el lugar donde le alcanzo la patada en instrucción y que esa falta de observación tampoco puede achacarse a la rapidez de los hechos , pues vio el Sr Edmundo desde que estaba solo , vio el episodio entero , no se cuestiona la veracidad de su testimonio ni una posible animadversión hacia el Sr Edmundo lo único que se cuestiona es que pese a que haya mantenido su relato con contundencia , seguridad y firmeza no hubiera visto lo que creyó haber visto o lo que le corroboro la Ertzaintza que había visto , que tampoco alude a la reacción de la Sra.. Claudia , que ofreció dos declaraciones en sede judicial y juicio oral siendo el espacio de tiempo transcurrido , la distancia , las reticencia a comparecer implican que no pueda concluirse que se trata de una prueba contundente para destruir la presunción de inocencia.

Que la Sra. María Teresa aludóo a que se encontro con la testigo en una cafeteria , que le reconoció que ella no llamo a los agentes , que esto no se aborda en la sentencia y en consecuencia , debe aplicarse en principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba .

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo , no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas."

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio "in dubio pro reo " citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

La prueba de cargo será la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria

TERCERO.-La sentencia de instancia emite pronunciamiento condenatorio basándose sobre todo en la declaración de la Sra. Jorge que entiende que cumple los requisitos , que no hay móvil espurio alguno , todo lo contrario trata de minimizar los hechos señalando que la patada no fue de entidad, pues no cayo la Sra. Claudia al suelo. Es decir , que la misma es prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

En relación a las alegaciones iniciales vertidas en el recurso señalar que en ningún momento se ha cercenado a la parte apelante la posibilidad de articular prueba de descargo que considerara pertinente , pues desde el momento inicial consta determinada la testigo , folio 34 , y las manifestaciones de la misma desde el momento inicial en el atestado , folio 39 , en que sitúa el lugar desde donde observa los hechos objeto de enjuiciamiento y en consecuencia , la situación de la misma en el momento en que acontecen los hechos por lo que pudo efectuar las manifestaciones y proponer la prueba que considero pertinente respecto a la posibilidad de visualizar los hechos desde donde se hallaba , por lo que vulneración alguna del derecho de defensa acaece y se evidencia , unido a que la misma ha sido sometida al interrogatorio pertinente en el acto del juicio.

Por otro lado , en el aplicativo de lo expuesto en el fundamento anterior deberá de analizarse la prueba practicada en el juicio sí la misma cumple los requisitos mencionados , deberán de analizarse los tres puntos a los que alude el recurrente que mantiene que debe prevalecer la versión del Sr Edmundo y la Sra. Claudia de que nos hallamos ante una mera discusión frente a las manifestaciones de la testigo , de un lado , la declaración de la misma más precisa y extensa en el juicio y con contradicciones con la vertida en sede judicial , en segundo lugar , las manifestaciones respecto a la distancia , a la visión que de los hechos tenía la testigo, por lo tanto , incredibilidad , la persistencia , verosimilitud interna y externa del testimonio.

La Sra. Jorge declaró en el juicio que:" vive DIRECCION000 el 20 de agosto siete y cinco de la tarde , estaba voceando , discutiendo , agredirle no, la chica apoyada en la banco le dio patada y no le dio patadón si no le hubiera tirado al suelo , le dio una patada a la altura pierna , cadera , antes discutían y él le tiró el móvil al suelo no sabe si antes o después de la patada , le pidió móvil lo estuvo mirando y lo tiró al suelo , el chico se marchó andando hacia adelante y la chica en el banco secando las lágrimas con una mascarilla y ella con buena voluntad le tiró un paquete de kleenex y los agentes a su domicilio y le dijeron tenía ir a declarar y estaba de su balcón a donde estaban ellos no está muy lejos hay distancia cinco o seis metros.

Cuando escucho voces estaba en la cama tumbada , le alteraron las voces y salió al balcón no llamo ella a la Ertzaintza alguien le llamó la atención al chico y él les dijo cállate y metete en tu casa , solo echo el paquete de kleenex , el chico sentado y la chica de pie enfrente y luego la chica sentada al lado , hablaban a ella no se le oía hablar y a la chica la veía de costado apoyada en el banco , el golpe no sabe en qué pierna le dio no lo recuerda y cuando observo la patada la chica no se movió ni hizo a caerse, si le da patada buena le habría tirado al suelo , la chica se quedó con los brazos cruzados como estaba.

Se encontró madre de él , no sabía que era su hijo , le conocía de crio desde pequeño pero se le había pasado , le vio a la madre Juzgado y cafetería y le dijo no sabía que era su hijo.

En las circunstancias de salud que ésta no está para ir al Juzgado ni a la Ertzaintza que le han obligado , le dijo la Ertzaintza no le dijo quien les había alertado , si le dijeron era un niño o persona mayor , ella les dijo no había llamado y le dijeron que ya lo sabían que ella no había llamado y eso porque no lo puso en conocimiento del Juzgado de Guardia contesta que eso lo ha dicho en el Juzgado , Ertzaintza en todos los lados que ella no ha llamado y ellos han dicho lo sabían".

Respecto a la existencia de móviles espurios no hay dato alguno , sino que la misma reconoce su encuentro con la Sra. María Teresa y que fue entonces cuando se enteró que era su hijo , que no le había visto desde pequeño y que le visto en la actualidad , posteriormente con su pareja.

Es decir , narra de manera clara el conocimiento del apelante y en cuanto a la reticencia a acudir al juicio se suspendió por su inasistencia para declarar posteriormente por videoconferencia en su estado de salud , respondiendo a todo lo que le fue requerido, sin querer agrandar ni magnificar los hechos , sino todo lo contrario pretendiendo aminorar la entidad de los mismos , en cuanto a la entidad de la patada.

Por otro lado , aun cuando la Sra. Jorge manifestara no haber llamado a los agentes , si consta en el atestado que cuando llegaron al lugar preguntaron por la existencia de testigos y se identifica como tal a la Sra. Jorge , que aparece mencionada con tal calidad de testigo desde el inicio en el atestado en el lugar de los hechos.

La cuestión fundamental es sí la testigo desde su domicilio pudo observar los hechos , así lo expreso a los agentes al llegar al lugar por lo que las cuestiones referidas al contenido la de declaración de la misma han de analizarse partiendo de que sobre la declaración del testigo en el acto del juicio pivota para analizar la aptitud de la misma como prueba de cargo y las similitudes con las vertidas en el sumario que no tiene el carácter de prueba han de analizarse de conformidad con la sentencia del TS 1940/2002 a través de lo prevenido en el art 714 de la L.E.Criminal "..sólo autoriza el uso de las declaraciones prestadas en el sumario y con fines de control de veracidad en caso de divergencia entre el contenido de las mismas y el de las producidas en el juicio oral.." y que". La declaración prestada en la primera fase del proceso no puede ser utilizada sino en la forma que prevé el artículo 714 LECrim , es decir, para ser puesta de manifiesto en el juicio a quien la hizo, en caso de contradicción con lo dicho antes, a fin de valorar la atendibilidad de la manifestación actual y que el juzgado pueda saber, con fundamento, a qué atenerse".

Ha de utilizarse es mecanismo del art 714 de la L.E.Criminal poniendo de relieve las contradicciones con la declaración sumarial al objeto de clarificar las mismas.

Para valorar la persistencia se atenderá a que en el atestado su declaración fue más precisa , con menciones incluso a la conversación que mantenían.

En sede judicial la Sra. Jorge que:" en casa oia voces, debajo de su casa sobre las seis y media o siete, se asomó ventana un chico hablando teléfono con voz alterada el solo y a los quince minutos uba chiquita, que vendría si esto se acaba ya ,no haces nada por mi lo hago todo, le cogió el móvil a la chica, estaba sentada banco y sentada a su lado , abrió el móvil, lo dejo y la chica lo cogió, el nuevamente a chillar a la chica no se le oía , algún vecino del otro edificio le llamo la atención usted métase en su puta casa, coge el móvil y lo tira al suelo y la chica lo cogió , se rompió y se volvió a sentar en el banco m cogió otra vez el teléfono y lo pisoteo y a ella no fuerte una patada como cadera muslo, no se cayó ni nada".

Debe conjugarse estas con la declaración en el juicio para concluir en que la misma es mantenida y coincidente con las anteriores en cuanto al hecho nuclear de la agresión , por lo que cumple el requisito de la persistencia.

De otro lado , desde el 22 agosto de 2.022 consta en las diligencias que al ponerse en contacto con la anterior les manifestó que la distancia entre su vivienda es de 4 0 5 metros sin existir mobiliario urbano u objeto que impidiera la visión de los hechos , folio 93 , y en el folio 130 se aporta fotografía de Google Maps en que consta la distancia de 6 metros entre la ventana de la vivienda y el banco en que ocurrieron los hechos, con un vista expedita sin obstáculo alguno.

Resuelto lo anterior la declaración de la testigo será al mantener que vio al Sr Edmundo pegar una patada que si bien por la distancia o quizá como manifiesta por la entidad de la misma no pudo precisar donde le dio , con una línea visual expedita , que le permitía ver el episodio , sin ningún elemento que interfiriera , que en modo alguno excluye la acción el no existir informe médico alguno , lo que , en su caso , pudiera permitir la aplicación del párrafo ultimo del art 153del C.Penal y entender que la valoración probatoria de la resolución recurrida , por ende , no es arbitraria e irracional sino acorde a la resultancia probatoria practicada en el juicio oral por lo que debe mantenerse la resolución recurrida.

CUARTO.- La ausencia de temeridad ni mala fe en los términos de los arts. 239 y 240 de la l.E.Criminal supone que no se efectúe pronunciamiento en costas en la alzada.