Sentencia Penal 136/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 696/2023 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Guillermo frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Se esgrimen como motivos de recurso:

"La condena a mi representado en los términos indicados más arriba, tiene su base en la consideración del juzgador a quo, errónea a criterio de esta parte, dicho sea con respeto y en términos de estricta defensa, de que mi representado es el autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, tomando como elementos probatorios la declaración de los agentes número NUM000 y NUM001 y la de D. Leon.

No se hace mención en la sentencia a las múltiples cuestiones relativas a los agentes que realmente intervinieron en las actuaciones, a la falta de asistencia de varios al acto del Juicio Oral, pese a la insistencia de este parte en que se les volviera a citar, e incluso al agente que declaró que no había intervenido para decir posteriormente que sí, que era un error.

Entiende esta parte que con la prueba practicada en Autos, en aras del principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, el sentido de la sentencia debió ser absolutorio para mi representado ya que no hay pruebas que sustenten un fallo condenatorio y ello en base a lo que expondremos a continuación.

En primer lugar y haciendo mención a la prueba pericial de la sustancia, esta parte reitera que existe una discordancia entre lo que se dice incautado al Sr. Leon y lo que posteriormente fue analizado y sobre lo que se sustenta la acusación de tráfico de drogas que no causa grave daño a ta salud.

Así, la contradicción es evidente y así lo hizo ver esta parte en el acto del juicio, poniendo en duda la cadena de custodia de la sustancia incautada , ya que al folio 4 de las actuaciones se recoge en el penúltimo párrafo, que al hacerte un registro superficial al Sr. Leon se le intervino sustancia verde prensada, manifestación que también reitera el agente NUM000 según recoge la sentencia. Del mismo modo, el Sr. Leon en el juicio también habla de sustancia verde parecida al cannabis, según recoge la sentencia.

Pues bien al folio 16 del Atestado policial, en la diligencia de solicitud de remisión de oficio judicial a la delegación de Sanidad de Guipúzcoa, se hace constar que las sustancias ocupadas al Sr. Leon consistía en una bolsa transparente conteniendo presuntamente sustancia estupefaciente, pero al folio 90 de las actuaciones consta que en las dependencias de Sanidad lo que se recibe es "sustancia vegetal seca ( cogollos)" que nada tiene que ver con la sustancia verde prensada incautada al Sr. Leon y al que se refieren el resto de folios de las actuaciones y las propias declaraciones de los agentes y del Sr. Leon en el acto del juicio.

Por ello, entiende esta parte que ante la evidente contradicción sobre la identificación de la sustancia supuestamente incautada (Sustancia verde prensada) y la analizada (Cogollos) debería haberse dictado una sentencia absolutorio al no acreditarse que se haya cumplido con la cadena de custodia de la sustancia que supuestamente era estupefaciente y que le fue incautada al Sr. Leon. Ante la imposibilidad de demostrar tal extremo, procedería haberse dictado una sentencia absolutoria, pronunciamiento que esta parte interesa en este recurso, revocando el fallo condenatorio.

Además de lo dicho, entiende esta parte que procedería estimarse este recurso por cuanto las pruebas testificales sobre las que se ha basado la sentencia condenatoria en ningún caso son prueba de que mi patrocinado haya cometido el delito por el que ha sido condenado.

De lo actuado y de la prueba practicada en el acto de la vista sólo queda constancia de que mi representado fue localizado por agentes de la ertzaintza en la calle, en tiempo de pandemia, incumpliendo la normativa entonces vigente. Al hacerle un cacheo superficial no se le localizó ningún dinero, ni sustancias de ningún tipo, sólo un grinder, objeto que utilizan las personas que consumen sustancias, como es el caso de mi patrocinado, consumidor y adquirente de sustancias como él mismo reconoció en el juzgado. La localización de mi cliente se efectuó de manera inmediata a la marcha del lugar donde se encontraba con el Sr. Leon, por lo que de ser traficante mi patrocinado es lógico que se le hubiera incautado dinero, sustancias o elementos dirigidos al tráfico, cosa que no ocurrió por lo que no existe prueba condenatoria alguna contra mi representado.

El que huyera del lugar cuando vió a los agentes no tiene nada que ver con esas sustancias incautadas al Sr. Leon ni con que estuviera cometiendo una acción ilícita relacionada con sustancias estupefacientes sino con el hecho de que era época de pandemia y se encontraba incumpliendo la ley que impedía salir de casa sin motivo fundado. Por eso se marchó del lugar.

Los agentes de la ertzaintza imputaron a mi representado por un delito de desobediencia a la autoridad y por otro de tráfico de sustancias en base a la sóla declaración del Sr. Leon, quien alegó que él había comprado la sustancia a mi representado. Lo cierto es que la sustancia se le halló al Sr. Leon no a mi patrocinado y a éste último no se le halló el dinero que supuestamente le había abonado el primero.

Los agentes actuantes tampoco vieron qué se intercambiaron el Sr. Leon y mi representado, ni siquiera si llegaron a intercambiarse algo, solo vieron una actitud extraña y por eso se acercaron. Al hallar al Sr. Leon éste dio su versión de los hechos, versión que se dio por buena por lo ertzainas actuantes y a éste le instaron un procedimiento administrativo por tenencia para consumo y al Sr. Guillermo, al que no le encontraron nada, un delito de tráfico de drogas.

De las pruebas obrantes en Autos no hay nada que pueda llevar a una sentencia condenatoria, ya que la prueba incriminatoria del Sr. Leon, teniendo en cuenta los intereses que tiene en el asunto, fácilmente se deduce que le convenía dar la versión que dio.

De los agentes actuantes y sus testificales, cuya intervención no está clara dados los errores en cuanto a los números de los agentes, sus versiones sobre si actuaron o no ese día, sobre lo que vieron o no vieron, lo que se incautó al Sr. Leon y lo que se analizó posteriormente etc, entiende esta parte que ello no puede servir para fundamentar una sentencia condenatoria y, en aras del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo, lo acorde a Derecho era dictar una sentencia absolutoria para mi patrocinado, pronunciamiento que pedimos en este recurso.

El Ministerio Fiscal interesa se desestime el recurso y confirme la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

No cabe apreciar infracción de la cadena de custodia de la droga ni error en la apreciación de la prueba ni infracción de precepto legal por parte del Juez en la sentencia.

Así, en cuanto a las pruebas de la comisión del delito contra la salud pública por parte del ahora recurrente, el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM000 manifestó en el acto del juicio oral que vio un intercambio entre dos personas, que la persona que entregó algo huyó, se quedaron con la otra persona, Leon, éste les reconoció que había comprado a la otra persona la marihuana que llevaba, sustancia que le fue incautada. Facilitaron la descripción de la persona que huyó, otra patrulla le detuvo, pasaron 5 ó 10 minutos hasta que le detuvieron, se acercaron y vieron que la persona detenida era la persona que había entregado algo a Leon; además dicho agente afirmó que cree que el acusado presente en Sala era la persona que entregó la sustancia, que ha pasado tiempo pero que cree que es él. Por otro lado el agente de la Ertzaintza número NUM001 manifestó que interceptaron a la persona que coincidía con la descripción facilitada, que los agentes de la patrulla de paisano se acercaron y confirmaron que la persona que habían detenido era la persona que vieron entregar la sustancia. Por último Leon manifestó que le compró marihuana al acusado por 10 euros , cree que es la persona que está en la sala, el acusado, la persona a quien compró la droga.

Por ello se estima elementos suficientes para dictar sentencia contra el ahora recurrente por un delito contra la salud pública.

Tampoco se aprecia ninguna infracción de la cadena de custodia como para poder afirmar que la sustancia incautada no se corresponda con la analizada en Sanidad. Tanto en el atestado como en la declaración del agente NUM000 se refirió a sustancia verde prensada y en la recepción en Sanidad es sustancia vegetal seca ( cogollos ) no apreciando ninguna diferencia relevante.

SEGUNDO.- Combatiéndose la sentencia apelada por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba con fundamento en las razones que han quedado expuestas, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia sobre la base de dichos motivos de recurso.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

"2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ 1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

En el mismo sentido, sobre las plenas facultades revisorias del Tribunal ad quem cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo Tribunal Supremo nº 431/2020 de 8 de septiembre, nº 275/2020 d 3 de junio, nº 4/2020 de 12 de enero, nº 136/2022 de 17 de febrero y nº 422/2022 de 28 de abril.

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia/principio "in dubio pro reo " procede recordar también la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Citaremos por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-04-2021, nº 324/2021, rec. 10686/2020:

"en cuanto a la posible aplicación del principio "in dubio pro reo", debemos recordar que:

El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

STC. 147/99 de 15.6., en orden al alcance principio in dubio pro reo, precisa:

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7, sobre la invocación en casación:

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

Para finalizar este apartado, citaremos asimismo por su interés en relación a la incidencia del visionado de la grabación del juicio celebrado en la instancia a los efectos del recurso de apelación, la Sentencia del Tribunal Supremo 956/2021, de 7 de diciembre, que argumenta como sigue:

"...conviene hacer una precisión fundamental, que es que, en el caso, estamos ante un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en primera instancia, cuyo tratamiento no puede ser igual que un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, pues el relativo a ésta pasa por unas garantías/limitaciones, a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre que no son extensibles a las de aquélla, consecuencia del distinto trato que ha de recibir la prueba de cargo y la de descargo.

Ello es así, porque con la de cargo lo que se pretende es vencer la presunción de inocencia con la que se entra en juicio, mientras que, en la medida que la inocencia no es objeto del proceso penal, la de descargo estará en línea de corroborar esa presunción de la que goza todo acusado, y muestra de ello es el enfoque asimétrico que la jurisprudencia ha dado a los recursos, según que lo sean contra uno u otro tipo de sentencias, a partir de la referida STC 167/2002 , sujetando la revisión de las primeras a una serie de garantías no exigibles respecto de las segundas, hasta el punto de destacarse así en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim. de 2020, en que se llega a hablar de "una desigualdad deliberada", o ver lo que, en su art. 20.1, establece, en relación con las garantías probatorias, donde se dice: "toda prueba de cargo deberá ser incorporada al proceso penal con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías", lo que no se dice de la prueba de descargo. Y también aquí podemos recordar lo que sobre este particular encontrábamos en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 13, en relación con las pruebas de valoración prohibida, por su obtención, directa o indirecta, con vulneración de derechos fundamentales o en cuya práctica se lesionen los mismos, como regla general exceptuaba de ello las que fueran favorables al encausado.

Es cierto que no son, las anteriores, normas en vigor, pero no lo es menos que responde criterios propios del proceso penal, entre ellos que no debe abordarse de manera igual situaciones diferentes, y sucede que, cuando hablamos de prueba de descargo, las razones que hay para excluir la prueba de cargo no se dan cuando se trata de descargo, ya que mientras ésta es un aval en pro de la inocencia, la depuración de la otra está en evitar que se sancione indebidamente, de ahí que, con carácter general, se deba aceptar, sin más, la prueba de descargo, frente a las garantías exigibles para que la de cargo tenga efectos enervantes de la presunción de inocencia, para lo cual deberá superar un control de licitud. De lo contrario, podrían darse situaciones tan absurdas como que las garantías que, por ser a favor de reo, son exigibles para la valoración de la prueba de cargo, si se trasladasen de manera acrítica a la prueba de descargo, hasta impedir, también, su valoración, pudieran repercutir en su contra; o, dicho de otro modo, las limitaciones que, en orden a la valoración de la prueba, impone la exigencia de determinadas garantías en favor del acusado, no puede llevarse al extremo de que, porque así sea, acaben redundando en su perjuicio.

3. Dicho lo que antecede, si pasamos a la regulación del recurso de apelación en el vigente derecho positivo, vemos que el legislador, respecto del relativo a sentencias absolutorias, en que se cuestione por la acusación la valoración de la prueba, ha asumido la doctrina constitucional, que ha trasladado al art. 792.2 LECrim. tal como quedó redactado tras la reforma operada por Ley 41/2015 , que, en su pf. I, dice como sigue:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", apartado éste, en cuyo pf. III establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como se puede apreciar, el anterior régimen es referido solo cuando de apelación de sentencias absolutorias se trata (o de condenatorias cuya agravación se pretenda), cuyos efectos son distintos a si fuere de sentencias condenatorias con pretensión de absolución, porque solo respecto de las primeras, y siempre referido al recurso por error en la valoración de la prueba, obliga al reenvío para nueva decisión por parte del tribunal sentenciador de primera instancia (art. 792.2 pf. II), no así, si se trata de condenatorias, en que nada obsta a que la decisión la tome el mismo tribunal de apelación.

Es cierto que la propia LECrim. contempla que las partes, en previsión del recurso de apelación, soliciten copia de los soportes en que se hubieran grabado las sesiones del juicio ( art. 790.1 LECrim. ), así como la posibilidad de que, con ocasión de la vista de dicho recurso, se reproduzcan las grabaciones del juicio ( art. 791.2 LECrim. ); ello da a entender la posibilidad de permitir al tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba, cuando la apelación sea de sentencias condenatorias, como si de un tribunal de primera instancia se tratara, pero, sin embargo, no debe entenderse como que el visionado del juicio en segunda instancia sirva como instrumento para enfrentamiento de criterios valorativos entre distintos tribunales, pues nada garantiza un mayor acierto por parte del tribunal de apelación tras el visionado de un juicio no celebrado a su presencia, que el que tuvo quien lo presenció, lo que no significa estar negándole importancia, en la medida que el mismo sí puede ser un medio, mejor que la información que puede aportar una documentación escrita, para corregir errores, como también para control del juicio de revisión propio del recurso de apelación.

Por lo demás, si el recurso de apelación es vehículo para control de la legalidad del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, habrá de serlo tanto sea trate de impugnación de sentencias absolutorias como condenatorias; lo que sucede es que ese margen de revisión es distinto, más amplio respecto de estas segundas porque la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores, como es la presunción de inocencia.

4. En algún momento se planteó como remedio para salvar el óbice a esa falta de inmediación de la que careciera el órgano de apelación, la reproducción mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio celebrado en la instancia; sin embargo, fue una alternativa que descartó el Tribunal Constitucional, porque, al margen otras consideraciones, lo fundamental es que entendió que el referido mecanismo no soluciona, en puridad, el problema, por cuanto que la esencia de la inmediación es el contacto directo con el material probatorio, y éste solo lo tiene el juez ante cuya presencia se practica la prueba, y muestra de ello lo encontramos en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010, en la que, reproduciendo el FJ 6º de la STC 120/2009, se puede leer lo siguiente: "como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 )". Y continúa la Sentencia su discurso, hasta concluir que dicha garantía de inmediación precisa que el tribunal de apelación lleve a cabo un "examen personal y directo" de la prueba personal en el seno de una nueva audiencia, en la medida que "este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

La anterior doctrina, sin embargo, que hay que entenderla referida al caso de apelaciones contra sentencias absolutorias, no es trasladable, sin más, al caso de que la apelación lo sea contra sentencias condenatorias, debido al trato asimétrico diferencial entre ellas, consecuencia de las garantías propias de las primeras, no de las segundas. Y, así, sobre la posibilidad de corregir, respecto de éstas, en segunda instancia, la valoración de la prueba realizada en la primera, sin pasar por los criterios propios de la apelación de las absolutorias se trató en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de 3013, que, poniendo como referencia de partida su doctrina que arranca de la STC 167/2002 , explica que ésta "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción"; e insiste el TC en que lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.

Y continúa más adelante diciendo que, sin embrago, frente a estos casos "en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada. Así lo pedía el apelante en el tercer otrosí digo de su recurso. Lo único que no puede admitirse es la invocación a la STC 167/2002, de 18 de septiembre , para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

En esta misma línea, la STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012 (, había indicado que "[...] procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 ), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , "desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ 4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 41/1997, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7 )" ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 )".

5. La jurisprudencia de esta Sala se hizo eco de la anterior doctrina en nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019, en la que, tras decir que el criterio constitucional aplicable al recurso contra sentencias absolutorias no es trasladable al de las condenatorias, trae a colación las dos anteriores sentencias, en los siguientes términos:

"Por tal motivo y por citar dos ejemplos en la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 , se denegó una petición de amparo señalando que para confirmar una sentencia absolutoria no era necesario reiterar las pruebas de primera instancia, sino que el órgano de apelación podía valorarlas directamente por más que no las hubiera presenciado. El tribunal de apelación había confirmado la absolución y la acusación planteó que de la misma forma que para condenar a quien ha sido absuelto era necesario oír al acusado para confirmar la absolución había que proceder de la misma manera y el Tribunal Constitucional rechazó semejante planteamiento indicando que la doctrina de la STS 167/2002 tiene un alcance limitado y sólo es aplicable al tipo de sentencias al que nos venimos refiriendo.

En la misma dirección en la STC 184/2013, de 4 de noviembre, se analizó el caso de un tribunal de apelación que confirmó una sentencia condenatoria con el argumento de que no podía entrar a valorar la prueba porque no la había presenciado, aplicando la doctrina de la STS 167/2002, y el máximo intérprete constitucional rechazó semejante planteamiento señalando que negarse a valorar la prueba, "sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

6. A partir de las anteriores consideraciones, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias.

Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

7. De lo que venimos exponiendo, cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad.

Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio.

La STS 1507/ 2005, de 9 de diciembre de 2005, citada en la sentencia apelada, lo sintetiza muy claramente cuando, tras referirse al 741 LECrim., que exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en juicio, y al 717 LECrim., que precisa que las declaraciones testificales se valoren según "las reglas del criterio racional" dice que "ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

TERCERO.- Establecido el enfoque de la función de este Tribunal "ad quem" , para dar respuesta a los argumentos impugnativos esgrimidos por la parte recurrente ha de partirse de la motivación fáctica de la Sentencia apelada, contenida en el Fundamento de Derecho Primero, apartado "Valoraciones Judiciales", tras la exposición del resultado de la prueba en el Fundamento de Derecho Segundo que aquí se da por reproducido:

"-Este juez considera plenamente acreditado que la sustancia que fue incautada pertenecía al acusado, y que el mismo se la había entregado a don Leon, escena presenciada por la patrulla de la que formaba parte el agente de la Ertzaintza NUM000 que departió en el acto del plenario y confirmada por el propio comprador.

Al fin y al cabo, así se desprende dicha necesaria conclusión del relato prestado, en primer lugar, por este agente en el acto del plenario, sometido a juramento de decir verdad, sin que se haya puesto de manifiesto motivo alguno para pensar que quisiera perjudicar injustamente al acusado, además en un relato esencialmente coincidente con lo ya explicitado en la comparecencia que dio lugar a la formación del atestado. Y, en dicha tesitura, el citado agente muestra, con rotunda seguridad, la convicción de que presenció cómo el acusado le entregaba algo a don Leon. Y, en segundo lugar, sobre la base de lo testificado por don Leon, también sometido a juramento de decir verdad resulta que ese algo era esa sustancia vegetal seca, unos cogollos.

Y frente a ello, no cabe oponer la versión exculpatoria del aquí acusado, que niega haber vendido nada. Y ello por los siguientes motivos:

Para empezar, porque su relato exculpatorio es ambiguo, de lo que da cuenta el hecho de que niegue el pase de droga pero que a continuación diga que no se acuerda.

Para continuar, porque este juez no aprecia motivos en don Leon para mentir, tampoco sobre la base del relato del acusado. Al fin y al cabo, y aunque esos cogollos fueran incautados en su poder, nada dijo el aquí acusado en relación con que don Leon fuera el vendedor, máxime si tenemos en cuenta que el acusado refiere que compra la sustancia en una asociación cannabica, por lo que obviamente su tenencia no podía ser sino el fruto de que le hubiese sido previamente entregado por el acusado, tal y como dicho testigo refiere.

Finalmente, y confirmando definitivamente la autoría del pase, es preciso recordar que el acusado huyó, sin que en el acto del juicio haya ofrecido ninguna explicación alternativa a la siguiente comprensión: y es que actuó así al comprender que las personas que se les aproximaban eran agentes de policía, lo que obviamente representa un poderoso indicio en relación con su conciencia de que dichos agentes acababan de presenciar cómo ejecutaba un acto ilícito y se comportó así porque quería sustraerse de las consecuencias.

Por todo lo expuesto, se obtiene la cabal convicción judicial de que los sucesos se produjeron del modo descrito en el relato de hechos probados de la presente resolución. Y contra ello no cabe oponer la alegación de que en poder del acusado no se hallase dinero alguno. Al fin y al cabo, cuando huyó tuvo la ocasión tanto de esconder el dinero como de deshacerse directamente del mismo, al ser consciente de que si se le encontraba la cantidad de dinero que el comprador refería que le había pagado, ello también representaría un indicio más en su contra.

-En cuanto a que la sustancia entregada por el acusado fuesen 1,98 g de cannabis, ha de darse por acreditado sobre la base del acta de recepción, vinculada a las diligencias previas en el seno de las cuales el juzgado que instruyó la presente causa acordó el análisis de la sustancia incautada, y al informe analítico, que no ha sido impugnado en modo alguno por ninguna de las partes, particularmente la defensa, en cuanto a su metodología y conclusiones, por lo que reviste plena credibilidad.

Señaladamente, no existe duda racional alguna en la convicción de este juzgador acerca de que la sustancia que se le incautó a don Leon, entregada por el aquí acusado, sea la verdaderamente analizada. Al fin y al cabo, el agente NUM000 habló de una sustancia verde, tanto en la comparecencia como en el acto de su declaración en el acto del juicio, y la descripción de la sustancia recibida en Dependencias de Sanidad se corresponde al referirse a la misma como sustancia vegetal seca".

CUARTO.- Siendo el expuesto más arriba el enfoque adecuado de nuestra revisión, examinadas las actuaciones, la motivación de la Sentencia apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, sobre las bases jurisprudenciales que han quedado expuestas precedentemente, cabe anticipar que la pretensión absolutoria del acusado no puede prosperar.

Previamente cabe señalar que en el escrito de recurso no se precisa qué consecuencias extrae de las alegaciones efectuadas al respecto de que la Sentencia apelada no hace mención a las múltiples cuestiones relativas a los agentes que realmente intervinieron en las actuaciones, a la falta de asistencia de varios al acto de juicio, pese a la insistencia de la parte recurrente en que se les volviera a citar, e incluso al agente que declaró que no había intervenido para posteriormente decir que sí, que era un error.

Incardinadas unas tales alegaciones entremezcladas en el apartado primero del escrito de recurso, cuyo contenido no tiene sino un carácter introductorio del desarrollo argumental en los siguientes de la impugnación de la conclusión probatoria alcanzada por el Juzgador de instancia por insuficiencia de prueba para sustentar el fallo condenatorio, y la única petición deducida en el suplico, pretensión de absolución del recurrente, la Sala no puede concluir que exista otra pretensión anudada a las alegaciones de que se trata.

No obstante realizaremos las siguientes consideraciones.

I- Si lo que se pretende alegar es un quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de práctica de testifical propuesta y admitida, debemos recordar que el artículo 790.3 de la LECrim, establece que en el escrito de formalización del recurso de apelación la parte recurrente podrá pedir la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

Vemos, por tanto, que tratándose de pruebas admitidas y no practicadas por causas no imputables a las partes, que es el supuesto cuya concurrencia se aduciría, tiene como vía específica y primaria de reparación la solicitud por la parte proponente de práctica de la indicada prueba en la segunda instancia.

Y cuando existe una vía legalmente establecida para subsanar las irregularidades cometidas, dicha vía debe activarse por la parte que se considere perjudicada, ya que caso de no hacerlo, no cabrá considerar que las mismas le causaron indefensión, ya que pudiendo haber acudido a la vía legalmente establecida para la subsanación, no lo hizo. No habrían sido tales irregularidades las que le habrían ocasionado la indefensión, sino su propia pasividad, al no acudir a las vías establecidas para su subsanación.

Pues bien, esto es lo que acaece en el presente caso, ya la parte recurrente no solicita la práctica en esta segunda instancia de la prueba testifical de "varios agentes" que aduce no se practicó en la instancia por su falta de asistencia al acto de juicio.

En este sentido citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 08-07-2021, rec. 10567/2020, en un supuesto en que se denunciaba infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por inadmisión de una prueba pericial por el órgano de enjuiciamiento:

"EL Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación y afirmó que, si bien la razón dada por el Tribunal de instancia para denegar la prueba pericial pretendida era "insatisfactoria", la denuncia no podía admitirse, ya que el recurrente no había procurado la práctica de la prueba ante el propio Tribunal de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.3 LECrim.

La solución ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia ha de ser confirmada, ya que hemos dicho en STS 89/2021, de 2 de febrero, entre otras, que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

(...) El recurrente no hizo uso de la facultad que le ofrecía el artículo 790.3 de la LECrim , impidiendo así que el Tribunal Superior pudiera valorar la pertinencia de practicar las pruebas que habían sido denegadas en la primera instancia. De este modo, cualquier "indefensión" que la falta de práctica de dichos medios probatorios hubiera podido reportarle, no podría reputarse ajena a su propia actividad (inactividad) procesal, en la medida en que, por lo explicado, las pruebas no fueron propuestas, con certeza no en la segunda instancia, en la forma legalmente establecida".

Este criterio es refrendado por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 667/2022, de 20 de junio:

"MOTIVO, AL AMPARO DELARTÍCULO 850.1. 2º LECRIM, POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: INDEBIDA DENEGACIÓN DE DETERMINADOS MEDIOS DE PRUEBA CAUSANTE DE INDEFENSIÓN

1. El recurrente insiste en que la respuesta dada por el tribunal de apelación a su pretensión rescindente por haberse rechazado en la instancia ocho testificales propuestas mediante adhesión al listado presentado por el Ministerio Fiscal ahonda en el efecto indefensión sufrido. No es de recibo, se afirma, que el tribunal de apelación apunte consideraciones hipotéticas sobre la eficacia probatoria de los medios inadmitidos para confirmar una decisión que a todas luces resulta arbitraria y lesiva de las expectativas de defensa. La entidad de la lesión justifica la nulidad del juicio celebrado en primera instancia y su repetición.

2. El motivo no puede prosperar. Y la razón principal es que lo pretendido ahora no lo fue ante el tribunal de apelación. El recurrente introduce un elemento novatorio incompatible con los límites objetivos de la casación: los gravámenes provocados por la sentencia de apelación.

En efecto, el hoy recurrente en su recurso se limitó a denunciar la indebida denegación de los medios de prueba que propuso haciendo suyos los propuestos, a su vez, por el Ministerio Fiscal y que fueron admitidos por la Audiencia. Nada más.

El Tribunal Superior, con buenas y convincentes razones, reconoció que la renuncia del Ministerio Fiscal no debería haber conllevado la no práctica de los medios que hizo suyos la defensa.

Pero, al tiempo, consideró que el recurrente disponía de un mecanismo de reparación que no activó, como lo era solicitar la práctica de la prueba inadmitida o no practicada en segunda instancia en los términos precisados en el artículo 790.3 LECrim. Falta de activación que impedía identificar el gravamen.

Como anticipábamos, el hoy recurrente no solo no pretendió en apelación la reparación genuina, sino que tampoco pretendió ante el Tribunal Superior, de forma expresa y justificada, la nulidad por la no práctica de prueba.

Es cierto, como mantuvimos en la STS 671/2021, de 9 de septiembre , que de manera excepcional puede ordenarse la nulidad del juicio como solución reparatoria cuando mediante la inadmisión o no práctica de medios que reúnen los marcadores evidentes de pertinencia, adecuación y necesidad se produce, además de la lesión del derecho a la prueba, una estructural e intensa afectación de los derechos de la persona acusada a una defensa eficaz y a participar en el proceso en condiciones igualitarias y contradictorias.

Cuando se deniega en términos graves, cualitativos y cuantitativos, estructurales, la práctica de la prueba de descargo sin fundamento sólido para ello, se corre el serio riesgo de reducir también los estrictos estándares de prueba que reclama el enjuiciamiento penal. La alteración de las condiciones del contradictorio en la propia conformación de la información probatoria reduce la calidad cognitiva de la obtenida y estimula la aplicación de estándares de valoración deferente -de autoevidencia, cabría decir- de la prueba de cargo . La efectiva garantía en igualdad de armas del derecho a interferir mediante el desarrollo de una defensa eficaz constituye, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el núcleo duro del derecho a un proceso equitativo, -vid. STEDH, caso Thiam c. Francia, de 18 de octubre de 2018-.

3. Pero, en el caso, la parte se despreocupó absolutamente en apelación de, por un lado, identificar el potencial informativo de descargo de los medios no practicados, de cómo podrían fortalecer la posición de defensa -vid. STEDH, Gran Sala, caso Murtazaliyeva c. Rusia, de 18 de diciembre de 2018-. Y, por otro de pretender de manera justificada la nulidad como solución reparatoria.

Lo que impide formularla ahora en casación. Novedosa pretensión que, además, y en todo caso, sigue apareciendo huérfana de las exigentes cargas de justificación antes apuntadas.

La parte se limita a denunciar, de nuevo, una infracción cuantitativa del derecho a la prueba. Pero lo cierto es que ni activó la fórmula de reparación genuina, ni pretendió expresamente la nulidad ni justificó, ni ahora justifica, cumplidamente las razones cualitativas que pudieran, en su caso, apreciarla.

La conclusión es clara: no identificamos gravamen".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo nº 172/2024, de 27 de febrero, añade:

"Que la práctica de la prueba en segunda instancia sea poco frecuente (en contestación al Fiscal lo subrayan los recurrentes), no significa que no sea legal. Es no solo legal sino indispensable reclamarla conforme deriva de las últimas reformas de la LECrim. Por más que la defensa muestre sorpresa, la tesis, no del Fiscal sino de la ley procesal, obliga a las salas de apelación a practicar prueba cuando lo que se denuncia es una denegación injustificada, salvo que (y eso es la excepción) encuentren razones convincentes que aconsejen en el caso concreto, en lugar de subsanar la deficiencia, devolver las actuaciones para un nuevo juicio.

No se pierde la imparcialidad cuando se decide tras presenciar una prueba: no es ese argumento válido para rechazar esta interpretación. Si fuese así solo un Tribunal que no hubiese presenciado la prueba sería imparcial (¡¡!!)

En el caso de que de esa prueba surja la necesidad de interrogar a otros testigos (lo que puede suceder también en un juicio en la instancia en la medida en que los testigos declaran por un determinado orden) cabrá alegarlo extrayéndose de ahí las decisiones correspondientes. Tampoco es esa razón que se oponga a la tesis del fiscal.

Y, por fin, nada impide tampoco a que a raíz de esa incidencia el tribunal de apelación devuelva las actuaciones para una instrucción suplementaria ( art . 746.6º LECrim ) que exigirá normalmente nuevo juicio".

II.-Si lo que pretende alegarse es la falta de motivación a los argumentos esgrimidos en fase de informe, diremos que el derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación lo que exige es que la Sentencia resuelva sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, sin que se incurra en falta de motivación con vulneración del derecho a la tutela efectiva por no darse respuesta a todas las alegaciones o argumentaciones empleadas por las partes para mantener sus posiciones.

En este sentido, el Tribunal Supremo a esa queja por no haber atendido a los argumentos de la Defensa se le ha dado respuesta en casos de denuncia por incongruencia omisiva , saliendo al paso, no infrecuente, de confundir argumentación o alegación y pretensión, y, dice, entre otras muchas, en Sentencia nº 833/2021, de 29 de octubre:

"De entrada, el defecto a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto - no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer en el recurso de apelación. No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 249/2008, 20 de mayo ; 390/2014, 13 de mayo ; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril , es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita".

En el presente caso el Juzgador de instancia exterioriza de manera motivada los razonamientos por los que considera que la prueba testifical de los Agentes y del Sr. Leon, junto con la pericial del análisis de la sustancia incautada a éste y pericial de tasación, constituye prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia del acusado recurrente, frente a las declaraciones del mismo, y la circunstancia de que se no se ofreciera una respuesta en la totalidad que pretende la parte recurrente no era necesaria, en cuanto aquellos llevan implícito, por exclusión, el rechazo de los argumentos esgrimidos por la Defensa.

III.- Y finalmente, si lo que pretende alegarse es la insuficiencia de la prueba de cargo, ha de recordarse que la presunción de inocencia no se ve desvirtuada en juicio sobre criterios de "cantidad " probatoria. Lo que exige la presunción de inocencia es la certeza racional conclusiva de la prueba inculpatoria practicada, no que hubiera otras pruebas distintas que deberían existir y no se han practicado.

Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2023, de 23 de febrero:

"En un proceso penal en materia de juicio fáctico ha de dilucidarse si la actividad probatoria desplegada permite alcanzar la certeza más allá de toda duda razonable que legitima un pronunciamiento condenatorio; no hipotetizar si podría haberse contado con otros elementos de cargo que no han sido traídos al proceso, sea cual sea la causa de ello (desidia, deficiencias en la instrucción, dificultades no superadas...). La ausencia de otras pruebas posibles no es por sí sola razón para la absolución ; ni permite a un Tribunal abstenerse de valorar las que se han puesto a su disposición para constatar si tienen aptitud para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Ejemplificando, si cuatro testigos presenciaron el delito, y la acusación solo reclamó la presencia de uno, la sentencia no puede ser absolutoria por ausencia de pruebas posibles . Podrá serlo si esa única testifical, combinada con las demás pruebas hechas valer, no logra provocar la convicción del Tribunal. Pero si con ella se alcanza certeza de la culpabilidad el desenlace correcto no puede ser más que una condena. Si se absuelve será por insuficiencia de las pruebas aportadas; no por ausencia de otras pruebas posibles".

QUINTO.- Llegados a este punto, analizando los argumentos impugnativos contenidos en el recurso para fundamentar la pretensión absolutoria, como se ha anticipado no puede prosperar, por cuanto si la falta de aquietamiento con la condena es comprensible desde una posición defensiva, tras la lectura de la Sentencia recurrida y previo visionado de la grabación videográfica del juicio oral, mal puede mantenerse inexistencia ó insuficiencia de prueba de cargo ni vulneración del principio in dubio pro reo, tampoco error en la valoración de la prueba, ni que en las razones expresadas en la Sentencia recurrida sobre la que construye el relato fáctico declarado probado exista arbitrariedad ni irracionalidad alguna que podría propiciar su revocación.

En primer término debe reiterarse que la presunción de inocencia no se ve desvirtuada en juicio sobre criterios de "cantidad" probatoria, sino que una vez superado el umbral de la suficiencia, lo que se debe analizar es si la prueba de cargo que se llevó a la práctica en el acto de la vista oral es de calidad y entidad suficiente para sustentar la conclusión de condena.

En segundo término debe significarse que queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los testigos y acusado que ante él depusieron. Así, la STS de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia"; y la STC de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )". En iguales términos STS de 03- 11-2000 "la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla".

En el mismo sentido de forma más reciente la STS 293/2018, de 18 de junio , remitiéndose a la STS 849/2013, de 12 de noviembre : "[e]l hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

En tercer lugar, no está de más recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En tal sentido citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo, n º 435/2021, de 27 de mayo, que compendia la jurisprudencia sobre la materia, " esta Sala, en SSTS 920/2013, de 11-12 ; 364/2015, de 23-6 ; 313/2021, de 14-4, ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia ...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11 ) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales."

Asimismo citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-04-2018, nº 173/2018, rec. 10629/2017, que establece "el principio general no es presumir que las actuaciones de agentes policiales están fuera de la ley salvo que se demuestre lo contrario; o que mienten, salvo que se acredite que dijeron la verdad; o que manipulan o tergiversan las pruebas, si no se acredita lo contrario. La presunción de inocencia obliga a no dictar sentencia condenatoria sin que medien pruebas de cargo suficientes que acrediten de forma concluyente la participación de una persona en una acción delictiva y su culpabilidad; pero no obliga a presumir que todas las pruebas de cargo son ilegítimas mientras no se demuestre lo contrario. Así lo afirma entre otras, la STS 163/2013, de 23 de enero : "El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo )".

Pues bien, como se ha dejado apuntado precedentemente, el Magistrada-Juez "a quo" ha alcanzado su convicción acerca del relato fáctico declarado probado, en una valoración conjunta del resultado de la declaración testifical de los Agentes de la Ertzaintza actuantes que depusieron en juicio y del Sr. Leon, y las periciales. A partir del resultado de estas pruebas, el Juzgador ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar la transacción o venta por el aquí acusado al Sr. Leon de la marihuana que le fue incautada a éste, frente a la versión del acusado que niega su participación en los hechos.

El Juzgador no ha apreciado la concurrencia de circunstancias que podrían comprometer ex ante los niveles deseables de credibilidad subjetiva de los Agentes de la Ertzaintza actuantes y este Tribunal no puede si no compartir dicha valoración, porque amén que tal juicio depende fundamentalmente de los efectos de la inmediación sobre dicha prueba testifical , efectos de los que se ha aprovechado el Juzgador "a quo" y de los que se carece por este órgano de segunda instancia, lo cierto es que nada se ha alegado ni acreditado que permita apreciar en aquellos que se encontraba desarrollando su labor profesional ni causa de incredibilidad subjetiva ni motivo para pensar una pretendida imputación falaz al acusado de los hechos objeto de la presente causa. Imputación que frente a lo que se sostiene en el recurso no se sustenta en la sola declaración del Sr. Leon de haber comprado al aquí recurrente la sustancia incautada, sino en el resultado de su intervención.

Las alegaciones del recurso acerca de que los Agentes no vieron intercambio alguno entre el Sr. Leon y el acusado nos ha obligado a contrastar la exposición que del resultado de la prueba ha realizado el Juzgador "a quo" con la grabación del acto de juicio oral, sin que pueda concluirse error alguno.

El Agente de la Erztzaina nº NUM000 declara con toda claridad que observaron a dos personas con unos movimientos extraños y que vio que una de ellas, la que se marchó corriendo del lugar cuando se acercaron, entregaba una cosa a la otra, a la que se quedó e identificaron resultando ser el Sr. Leon y que efectuado un registro superficial le incautaron una bolsa de plástico con sustancia verde.

Es decir, aunque el Agente no vio, en principio, qué entregó la persona que salió huyendo al Sr. Leon, sí vio que le hacía entrega de alguna cosa, que tras el registro personal constataron que se trataba de una bolsa de plástico con sustancia verde.

Lo que es ratificado por el testigo Sr. Leon en su declaración en el acto de juicio, que ha mantenido de forma persistente y coherente durante el proceso, que la persona que salió corriendo le vendió la sustancia que le fue incautada por los Agentes inmediatamente después de habérsela adquirido al acusado a cambio de diez euros.

Testigo éste en el que el Juzgador tampoco ha advertido animosidad e intención de perjudicar al acusado, ni son acogibles las dudas que pretende introducir la defensa del acusado sobre la credibilidad del Sr. Leon apuntando a un posible interés en figurar como comprador, cuando el contenido de su testimonio coincide con lo observado por el Agente nº NUM000 y la incautación de la droga tras la transacción, constituyendo asimismo elemento indiciario relevante la conducta seguida por quien le hace entrega de la sustancia frente al Sr. Leon que permanece en el lugar cuando se percatan de la aproximación de los Agentes.

Añade el Agente nº NUM000 que pasaron la descripción de la persona que salió corriendo, vestimenta y características físicas, y que interceptado por otra patrulla se acercaron al lugar y efectivamente se trataba de la misma persona que vio con el testigo Sr. Leon y salió corriendo al percatarse de que se acercaban.

Actuación ésta corroborada por el Agente de la Ertzaintza NUM001, integrante de la patrulla que interceptó al aquí acusado.

A la vista de la resultancia fáctica de tales medios de prueba, ha de concluirse el Juzgador contó con elementos de juicio válidos y suficientes para alcanzar la convicción, más allá de cualquier duda razonable, de que la acción del acusado fue la de proporcionar droga al Sr. Leon a cambio de dinero.

Es cierto que en poder del acusado no se encontró ninguna cantidad de dinero, pero como razona el Juzgador no debe obviarse que, tras percatarse de la presencia de los Agentes, salió huyendo, por lo que tuvo la ocasión tanto de esconder el dinero como de deshacerse directamente del mismo.

En cuanto a las alegaciones relativas a la prueba pericial de la sustancia y la existencia de una discordancia entre lo que se dice incautado al Sr. Leon y lo que se analiza, a través de las cuales se pone en duda la cadena de custodia, su decaimiento se impone.

Hemos constatado mediante el visionado del soporte videográfico del acto de juicio que la cadena de custodia no fue objeto de controversia por la Defensa en el acto del juicio. Al inicio del acto de juicio de forma expresa afirma no mantener la impugnación planteada en escrito de conclusiones provisionales del informe de análisis de la sustancia intervenida, lo que determinó, con el aquietamiento de ambas partes, la decisión del Juzgador que se informara a los peritos que podían ausentarse al haberse retirado la impugnación (el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales propuso como prueba la de los peritos que elaboraron el precitado informe para el caso de que la defensa impugnara sus conclusiones y la Defensa en el mismo trámite propuso idéntica prueba impugnando expresamente sus conclusiones), y no interrogó a los Agentes que depusieron en juicio sobre esta cuestión, efectuando las alegaciones que ahora se reproducen en la alzada en trámite de informe. Lo que deviene no sólo extemporáneo, por privar a la acusación de toda posibilidad de contradecir la impugnación y proponer prueba, sino contrario a la propia posición procesal, y por ello inadmisible. Por lo que ni siquiera procedería efectuar pronunciamiento al respecto

En este sentido, citaremos el reciente Auto del Tribunal Supremo de 15-2-2024 (rec. 6154/2023):

"Sobre la ruptura de la cadena de custodia , hemos declarado que la misma debe ser planteada en el momento procesal oportuno, no pudiendo apreciarse por el Tribunal una ruptura de la cadena de custodia que no ha sido alegada por la defensa, como cuestión previa al comienzo de la vista, ni al formular conclusiones definitivas. Y así, conforme señalamos en la STS 541/2018, de 8 de noviembre , "la actitud procesal de las defensas, en los términos que apuntó la STS 510/2017 de 4 de julio), sería suficiente para rechazar una exclusión de la prueba derivada de la infracción de la cadena de custodia , pues la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

Esto es, precisamente, lo aquí sucedido, donde la defensa no impugnó en ninguna de las dos instancias previas la regularidad de la cadena de custodia . Por el contrario, su queja se ciñó en todo momento a la aptitud y suficiencia de la prueba de cargo practicada en orden a acreditar su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, sin cuestionar en ningún momento la identidad y "mismidad" de la sustancia analizada y la intervenida, ni el cumplimiento de los protocolos administrativos, permitiendo, por ello, que los déficits que ahora se denuncia se hubiesen subsanado en la fase de instrucción o, incluso, a través de la prueba propuesta en el acto del juicio oral, como exige el principio de buena fe procesal ( STS 541/2018, de 8 de noviembre )".

No obstante lo anterior, se recordará la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

El Auto del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2023, rec. 2534/2023, señala:

"En cuanto a la cadena de custodia, hemos manifestado -entre otras, la STS 277/2016, de 6 de abril -que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre)".

La Sentencia nº 597/2022, de 15 de junio:

"2.2.- En cuanto a la posible ruptura de la cadena de custodia, la STS 277/2016, de 6-4 , resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio".

Bien entendido que existe la presunción de que lo recabado por el Juez, Letrado de la Administración de Justicia, perito o Policía, se corresponde con lo presentado en el juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiera habido algún tipo de posible manipulación ( STS 629/2011, de 23-6). Hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla- las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas. En el caso, no se señala cuando y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación de los vídeos para entender que la cadena de custodia se ha roto, no aparece aceptable, ya que debe exigirse una prueba de esa manipulación efectiva".

Y como señala el Tribunal Supremo en Sentencia nº 129/2015, de 4 de marzo, "Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" .

En su proyección al caso, lo que se refiere por el recurrente, cual es la distinta descripción de la textura de la sustancia aprehendida u ocupada al Sr. Leon en el acta de comparecencia del Agente de la Ertzaintza NUM002 (folio 4 del atestado, correspondiente al folio 31 de las actuaciones, sustancia verde prensada, y en el acta de recepción de la sustancia en las Dependencias de Sanidad de la Subdelegacion del Gobierno de Gipuzkoa que obra al folio 90 de las actuaciones, sustancia vegetal seca (cogollos), en absoluto pone en duda la cadena de custodia, en suma, sobre si lo que se analizó corresponde a lo incautado.

Y, desde luego, del único error advertido en el atestado, cual es que en el acta de comparecencia del Agente nº NUM001 al consignar número de identificación del Agente con el que patrullaba el NUM003 en lugar del nº NUM004, como resulta de la diligencia de fe de erratas que se comunica al Juzgado con fecha 30-5-2023 (lo que justifica la citación del Agente nº NUM004 al primero de los señalamientos de juicio, véase el IE41. En este oficio judicial se consigna como numero de atestado NUM005, incoado frente al acusado por desobediencia grave, en lugar del NUM006 incoado también frente al acusado por delito contra la salud pública, lo que justifica las explicaciones del Agente nº NUM004 en el segundo de los señalamientos acerca de sus manifestaciones en el primero de los señalamientos de su no intervención) no puede alcanzarse la conclusión pretendida, cual es desvirtuar o suscitar dudas fundadas de la observancia de la cadena de custodia.

No se observa ningún error en el acta de recepción de sustancias donde se hace constar tanto el número de atestado que inició la investigación por delito contra la salud pública como el del procedimiento judicial, Diligencias Previas 144/2020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara, de modo que no existe ninguna duda de que la sustancia intervenida era la que después se analizó.

Por las razones expuestas, se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.

SEXTO.- Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.