Sentencia Penal 82/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 19/2023 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO: El Ministerio Fiscal ha considerado que los hechos constituyen en primer lugar un delito de Un delito de elaboración de material pornográfico infantil, previsto y penado en el art. 189, apartado 1 a) y apartado 2 a) del CP,

Dicho precepto condena a quien utilizare a menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos , tanto públicos como privados o para elaborar cualquier clase de material pornográfico , cualquiera que sea su soporte que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección

Que la conducta castigada en esta causa es la elaboración de material pornográfico de un menor

Esta sala tiene dudas de que efectivamente se haya cometido este delito siendo muy ilustrativa la reciente STS de 11/01/2024 que respecto a este delito señala ." hay que recordar que la tipicidad de este tipo de hechos se ubica en la conducta de captar las imágenes de menores "participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada" según el art. 189.1, 2º párrafo a) CP y b) "Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales"

Asi mismo se establece :"Resulta evidente y concluyente la exposición del TSJ, ya que el tipo penal del art. 189 CP objeto de condena:

a.- No exige difusión de imágenes. Se castiga la captación o utilizar a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte.

b.- La afectación psicológica de los menores en estos hechos no está exigido en el tipo.

c.- Es irrelevante que el acusado no cumpla con los patrones típicos de las personas que presentan trastornos parafílicos.

Se trata todas ellas de cuestiones que quedan fuera del marco de tipicidad de este delito y cuya prueba resulta superflua en el contexto ahora analizado

En cualquier caso lo que el art. 189.1 CP requiere es que esa captación de imágenes lo sea "para elaborar cualquier clase de material pornográfico". Y por este debe entenderse

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

De esta manera, las conductas probadas encierran escenas relativas a los órganos sexuales de los menores. No se trata solo de "desnudos", sino de referencias visuales a los órganos sexuales, y, como refiere el TSJ, incluso a actos de contenido coprofílico.

No puede negarse el contenido sexual cuando las imágenes son sugestivas y sugerentes y con contenido sexual al referirse a órganos sexuales. No se trata de la elaboración de un reportaje de menores hijos del autor, aunque estén desnudos, sino que ese "algo más sexual" que abarque la tipicidad se describe perfectamente y es corroborado por el TSJ."

SEGUNDO-Que aplicando esta doctrina a la causa que nos ocupa nos encontramos con importantes problemas , el acusado no capta las imágenes del menor sino que es este quien voluntariamente al menos al principio las hace , el acusado lo que hace es pedirle fotografias desnudo. Por otra parte y es lo mas importante no nos constan tales fotografias , solo estan aportadas las del acusado ,con contenido sexual de carácter pornografico , lo que dificulta valorar el contenido de las citadas fotografias no cabe presumir que las mismas exceden de desnudos realizados por el menor, quien solo señala que le mando fotos de sus genitales. No describe siquiera como eran exactamente las fotografias y la madre del menor declaro que tampoco las habia visto Reiteramos no tenemos soporte fotográfico que seria necesario para valorar si efectivamente la conducta imputada es delictiva, la pena impuesta por este delito es de suma gravedad , por lo que no procede presumir su contenido , es necesario tener la convicción de que dichas fotografias aunque realizadas primero a petición del acusado y despues bajo amenaza, como veremos , revisten las características exigidas en el tipo. Ante la falta de actividad probatoria suficiente procede aplicar el principio in dubio pro reo .

SEGUNDO- Problema distinto plantea el delito de exhibicionismo , el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico, esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad". ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha, 18 de mayo de 2023, con cita de las anteriores sentencias 1553/2000, de 10 de octubre de 2000 y 826/2017, de 14 de diciembre de 2017

El delito de exhibicionismo castiga aquellos actos de exhibición obscena solo cuando los mismos se realicen ante menores de edad o incapacitados, encontrándonos en el resto de supuestos ante meras sanciones administrativas

Destaca entre otras por ser muy reciente la sentencia de la AP de

Zaragoza de veintisiete de noviembre de dos mil veintitrés que señala:"Conforme a su interpretación jurisprudencial, la conducta tipificada en el art. 185 CP no incluye los supuestos en los que los actos de exhibicionismo son realizados en un lugar público en el que eventualmente pueda hallarse un menor que pueda verlos, sino tan solo a aquellos actos que son ejecutados para que el menor o incapaz los perciba visualmente, o en lugar y tiempo en que menores que el acusado sabe presentes tengan que verlo inevitablemente. Así se desprende de la preposición ante empleada en el tipo penal.

Tal doctrina se expresa con claridad en la STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª de 26-06-2006 (rec. 1366/2005), en la que se dice:

"los actos de exhibicionismo obsceno [del art. 185 CP] claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar "ante" menores o incapaces."

En el mismo sentido la anterior STS , Sala de lo Penal, Sección 1ª, de 10-02-2003 en la que se lee que la rúbrica del capítulo IV de este título y del art. 185 CP, donde se describe el exhibicionismo:

"[...] sin duda alguna se refiere a acciones sexuales ... que se realizan para que éste [el menor] las perciba visualmente."

O la posterior 968/2009, que exige para que el delito pueda ser apreciado que el acto criminal se realice conscientemente a la vista de menores, aunque no sea necesaria la concurrencia de la intención de un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como es atentar contra la formación o educación de los menores, que es el bien protegido por la norma.

Tal criterio es recogido en otras resoluciones de la AP de Zaragoza, como ocurre con la SAP secc. 3ª nº 55/2023, tribunal del que procede la presente causa

La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril que señala : "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 ó 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal".

Como pone de relieve la STS numero 803/10 de 30 de septiembre, cuando aborda el estudio del delito definido en el artículo 189, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz -de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito, no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos, que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Las conductas descritas en el art. 189, por lo que ahora interesa, tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años, y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éstos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico."

TERCERO .- Que la Sala tras apreciar las pruebas bajo el principio de inmediacion llega a la convicción de que el acusado ha cometido el delito de exhibicionismo que se le imputa. En la investigación se detecto como el acusado remitía al menor fotografias de sus órganos genitales El acusado niega los hechos se limita a señalar que tenia una relacion de pareja pero niega cualquier comportamiento con fines sexuales con el menor, señala que sabia tenia 16 años pero no 15 y reconoce que le amenazo porque se alteraba y enfadaba porque el menor todo el tiempo estaba cortando la relacion y volviendo, señala que la relacion duraría de dos meses a tres.

La madre del menor tambien confirma que la relacion no era solo de amistad que era de "novietes" , que ella vio fotografias del acusado pero no las que mando su hijo. El menor en la prueba preconstituida señala que cuando comenzó la relacion aun no habia cumplido los 14 años que le dijo tenia 15 años y el acusado primero le dijo que tenia 16 y despues que 21, que desde el principio el objetivo era mantener una conversación con contenido sexual , y desde el inicio le pidió fotos a lo que accedió , que le mando fotos de sus genitales y el acusado a el; que al principio actuaba de forma voluntaria pero despues se sentía presionado al haber sido amenazado con que si no le mandaba fotos , publicaría las que tenia, que tambien reconoce se han masturbado .

Ha testificado lo Guardia Civil NUM003 quien señala que el menor le manifestó que eran "novietes ", que se habían masturbado por vía telematica ,.

CUARTO.- Que del resultado de la prueba, hemos de considerar probado que el delito de exhibicionismo ha sido cometido por el acusado , ya que sabiendo que la victima era menor de edad le pedía fotografias desnudo y asi mismo le mandaba fotografias , como consta aportadas, ninguna duda ofrece que estas supone un material pornográfico .Asi mismo consta acreditado de la versión del menor , que siempre ha mantenido la misma , y es creíble su testimonio , pues no consta tenga animadversión por el acusado salvo por los hechos y queda reconocida por el propio acusado la relacion que mantenían, reconoce que le mandaba las fotografias con contenido obsceno, no es creíble la versión del acusado de que la relacion no tenia contenido sexual asi mismo ha de considerase acreditado que tambien se masturbaban vía telematica

QUINTO -Que respecto a la imputación de un delito de amenazas del art 169,1° del CP , ninguna duda ofrece que cometió dicho delito pues asi lo ha reconocido el propio acusado .Tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que para que una amenaza sea constitutiva de delito debe ser grave, seria y creíble; debiendo atenderse para poderla calificar de esta forma a los actos del acusado anteriores; simultáneos y posteriores a los hechos ( STS 1678/1999, de 24-1-2000 con cita de la de 23 de abril de 1990). Es, en efecto, criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977 , 4-12-1981, 12-2-1985, 6-3-1985, 23-5-1985, 27-6-1985, 23-4-1990, 18-11-1994 y 25-1-1995, que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad de los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, por lo que debe valorarse la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, y grado de verosimilitud y perturbación del sentido de seguridad derivados de los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

En esta causa el acusado reconoce los hechos y haber hecho mal y pidiendo perdón , justifica su conducta en que estaba alterado y enfadado por el comportamiento del menor que continuamente quería dejar la relacion y luego volvía. Las amenazas consintieron tanto en decirle que como no volviera iba a publicar las fotografias como en enseñarle una denuncia , que le iba a denunciar pues tenia familiares de la GC .Tales amenazas tenían la consistencia necesaria para hacer creer a la víctima que podía cumplir su amenaza,destacando que se profieren ante un menor lo que implica mayor gravedad dada su vulnerabilidad, de hecho su madre declaro que lo encontraba raro porque indiscutiblemente tenia que sentirse atemorizado con dichas amenazas

Dichas amenazas se realizaban de forma condicional pues se proferían si no le mandaba fotografias , en este caso la pena sera distinta si se cumple la condición y el culpable hubiera conseguido su propósito de uno a cinco años de prision, si no lo consigue ,de seis meses a a tres años . Por ultimo señalar que fueron continuadas por lo que en virtud del art 74 procederá imponer la pena en en su mitad superior .

QUINTO.- De los mencionados delitos de exhibicionismo y delito continuado de amenazas condicional previstos y penados en los art. 185 y 169 segundo inciso y párrafo segundo del CP respectivamente , es responsable en concepto autor por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarados probados.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .La defensa considera que existe un deterioro mental leve en el acusado y aporta al efecto un informe medico pero del mismo no se desprende que tuviera limitadas sus facultades cognitivas ni volitivas por lo que no procede estimar esta circunstancia .

SEPTIMO.- Respecto a la pena a imponer se ha de estar al principio de individualizacion de la pena. Una vez establecida la calificación jurídica de los hechos por los cuales es condenado el acusado, esto es, como autor de un delito delito de exhibicionismo y un delito continuado de amenazas condicional

Que el art 185 castiga con la pena de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses , es el momento de determinar la pena concreta que ha de ser impuesta a dicho acusado y, en el caso de autos, y, teniendo en cuenta las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal, al no concurrir en el caso de autos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del condenado, es procedente fijar la pena mínima de seis meses de prision ,optando el tribunal por la pena de prision atendiendo a que el hecho reviste mas gravedad atendiendo a la edad del menor , no habia cumplido los catorce años por lo que era mas vulnerable que un menor de 16 años

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal, es procedente imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta en esta causa.

De conformidad con el art, 57.1 de! CP, la prohibición de aproximación de! acusado a Gabriel a una distancia inferior a 200 metros, así como a su domicilio, lugar de estudio o en su momento y en su caso lugar de trabajo, u otros lugares que habitualmente frecuente, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por sí o a través de terceras personas durante , como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por sí o a través de terceras personas durante DOS AÑOS.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 192.3 del Código Penal, de aplicación imperativa en el supuesto de autos, atendido el delito por el cual es condenado el acusado, también ha de imponerse al mismo la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de SEIS MESES. Conforme a lo preceptuado en el en el artículo 192.1 del Código Penal se impondrá la medida de libertad vigilada de TRES AÑOS a cumplir con posterioridad al de la pena.

Respecto al delito de amenazas procede individualizar la condena . el art 193 condena a la pena de 1 a 5 años al haber impuesto una condición y conseguirlo es de 1 a 5 años de prision, como es continuada de acuerdo con el art 74 se deberá imponer en su mitad superior, es decir de de un año y seis meses a tres años , en la presente causa en atención a la edad del menor y la especial vulnerabilidad que tiene respecto a la amenaza de divulgar sus fotografias , procede imponer un año y nueve meses de prision

Conforme a lo preceptuado en el artículo 192.3 del Código Penal, de aplicación imperativa en el supuesto de autos, atendido el delito por el cual es condenado el acusado, también ha de imponerse al mismo la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de TRES AÑOS

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil por el daño moral sufrido por el menor principalmente por verse amenazado de la publicación de sus fotografias , se considera ajustado y proporcional a derecho fijar como indemnización la establecida por el MF DE 3000 euros

NOVENO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptivo imponer el pago de las costas procesales causadas en la presente causa, dada la absolución de uno de los delitos , procede imponer a las 2/3 partes de las costas

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables