Sentencia Penal 171/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 11/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO .- Sobre el delito por el que se acusa.

La acusación inicial del Ministerio Fiscal se produjo por un delito del artículo 179 del código penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, por considerar que se había producido un intento de introducción de los dedos en la cavidad vaginal de la víctima. Tras la práctica de la prueba en juicio, el Ministerio Fiscal modificó esa calificación, prescindió del posible intento de introducción de los dedos en la cavidad vaginal y acusó por un delito de de agresión sexual, de artículo 178 del código penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022.

Pero la Ley Orgánica 10/2022 entró en vigor el 7 de octubre de 2022 y los hechos enjuiciados habían ocurrido el 30 de enero de 2022. Por lo tanto, consideramos que, en lugar del artículo invocado por el Ministerio Fiscal, podría ser aplicable el artículo 181 del código penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022. Ese artículo tipificaba la conducta consistente en realizar actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. La pena establecida era prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses.

Mientras el artículo 178, invocado por el Ministerio Fiscal, en la redacción posterior a la Ley Orgánica 10/2022, tipifica la conducta de quien "realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento" y establece una pena de 1 a 4 años de prisión.

A la vista de las penas previstas en las dos normas, no puede considerarse que la norma posterior resulte más favorable para el procesado y hay que aplicar la norma que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos.

SEGUNDO.- Sobre la posible conducta delictiva.

De acuerdo con el 181 del código penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022, procedería la condena del procesado si se considerase acreditado que realizó actos que atentaron contra la libertad o indemnidad sexual de la denunciante, sin violencia o intimidación y sin que mediase consentimiento. Puesto que no se discute la existencia de actividad de carácter sexual y tampoco se ha hecho referencia en la acusación a una posible violencia o intimidación, la cuestión a resolver es la existencia o no de consentimiento respecto a esos actos de contenido sexual.

Aunque ya hemos dicho que no consideramos aplicable el artículo 178 del código penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, nos parece oportuno indicar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de enero de 2023, ( ROJ: STS 311/2023), ha explicado que "la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha definido el consentimiento en el art. 178 del Código Penal, bajo la siguiente fórmula legal: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona"." A continuación la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha indicado que siempre fue necesaria la concurrencia de esa ausencia de consentimiento y ha añadido que " La fórmula que utiliza el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.

Como es de ver, dicha fórmula descansa en actos: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero han de ser tomados como explícitos."

Y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo concluyó en esa Sentencia que " el Tribunal sentenciador debe extraer de los elementos probatorios, si concurre en el caso enjuiciado consentimiento, o ausencia del mismo, que es uno de los elementos del tipo."

Reiteramos que, aunque esa Sentencia se refiere al artículo 178 del código penal en la redacción posterior a la Ley Orgánica 10/2022, que hemos dicho que no es aplicable en este caso, los razonamientos de la sentencia sí son aplicables pues, como indica el Tribunal Supremo, la nueva redacción legal no ha supuesto un cambio en cuanto a la consideración como delito de aquellos supuestos en que no exista consentimiento para la actividad sexual.

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.

De acuerdo con lo razonado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de enero de 2023, ( ROJ: STS 311/2023), a la que nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico, hay que examinar los elementos probatorios para establecer si concurrió consentimiento o ausencia del mismo.

Para ello hay que partir de las manifestaciones del señor Ismael y de doña Montserrat, que eran los únicos que estaban presentes cuando ocurrieron los hechos por los que se formula acusación contra el señor Ismael.

En juicio declaró en primer lugar el procesado, que admitió haberse "liado" con la denunciante y explicó que con ello se refería a besos en la boca y tocamientos que afirmó que fueron recíprocos. En su declaración en juicio el procesado no concretó en qué consistieron los tocamientos, si bien negó expresamente que él hubiese mordido a la denunciante por encima de la ropa en la zona genital.

El procesado dijo que los besos y los tocamientos los realizó desde el asiento del conductor, girado hacia el asiento del copiloto en el que estaba la denunciante, y que luego se pasó al asiento en el que estaba ella. El procesado dijo que a partir de un determinado momento la denunciante se negó y le dijo que no podía seguir por Andrés, que era su novio. Y, según el procesado, a partir de ese momento él no volvió a tocar a la denunciante.

La denunciante declaró en juicio que había sido el procesado quien la había cogido a ella de la mano durante el viaje en coche hacia Ubrique y negó que ella hubiese correspondido a ese gesto. La denunciante dijo que el procesado la besó en la boca y que ya en ese momento ella le dijo que no quería, que tenía novio. La denunciante declaró que el señor Ismael para besarla la cogió, primero de la boca y luego del cuello, que a continuación el señor Ismael le tocó los pechos por encima de la ropa, que le mordió la zona genital también por encima de la ropa, que el procesado le pidió a ella que se pusiera a cuatro patas y que lo hizo porque quería follar, que ella no accedió y que entonces el señor Ismael la agarró de las piernas para que se bajara el coche y que, como ella no accedió, sino que se agarró al asiento, el Ismael le dijo que estaba muy colocado y que lo sentía. Aunque, según la denunciante, inmediatamente después el procesado le levantó la camiseta y le chupó los senos. Doña Montserrat dijo en juicio que ese momento ella le había vuelto a decir al señor Ismael que no quería seguir. Según doña Montserrat, en ese momento el señor Ismael había cogido la mano de ella y la había conducido hasta ponerla sobre su pene, primero por encima de la ropa y luego sin ropa, tras haberse bajado él los pantalones y calzoncillos. Al minuto 23, aproximadamente, de la grabación del juicio, consta que se le preguntó por el Ministerio Fiscal a doña Montserrat si en ese momento el procesado le había hecho alguna indicación o le había pedido algo, a lo que ella contestó que él "empezó a mover la mano y eso".

También entre los minutos 22 y 24 de la grabación del juicio, aproximadamente, se puede comprobar que doña Montserrat dijo que ella se había quedado paralizada y sin saber qué hacer. Y también consta en esa grabación que doña Montserrat manifestó que en ese momento ella empezó a cambiar de tema y a hablar sobre su ex novio Andrés, a ver si eso cambiaba lo que estaba pasando. Doña Montserrat declaró que el señor Ismael le dijo que iba a ser el secreto de ellos dos, que Andrés no se iba a enterar y que se iba a arrepentir si no hacía nada con él, que ella le contestó que quería irse a su casa, que ya era demasiado tarde, y que después de unas cuantas veces repitiéndoselo el acusado arrancó el coche de nuevo, aunque se paró antes de salir de la zona de picnic y la besó otra vez, la cogió del cuello varias veces y durante el camino le insistió en que si no quería terminar, si no quería ser su amante, y llegó a ponerle una mano en la pierna.

Ante la existencia de esas versiones contradictorias, resulta necesario intentar establecer el posible valor probatorio de lo declarado por la denunciante, como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo indicó en su Sentencia de 15 de marzo de 2018, ( ROJ: STS 896/2018): "para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que" ... " consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación."

El primer parámetro a analizar es el relativo a la ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva en la declaración testifical. La misma Sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de citar, de 15 de marzo de 2018, ( ROJ: STS 896/2018), explicó que "La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)."

Al ocurrir los hechos la denunciante era mayor de edad, sin que haya motivo para pensar que no pudiera percibir correctamente hechos como los denunciados y tuviese capacidad para entenderlos y explicar lo sucedido.

En cuanto a la existencia de posibles móviles espurios, podemos descartar un interés económico de la denunciante, que en juicio renunció a reclamar indemnización por estos hechos.

La defensa apuntó a que pudo ser el miedo a su novio, Andrés lo que moviese a doña Montserrat a presentar denuncia. En relación a esa cuestión, la denunciante dijo en juicio que cuando ocurrieron los hechos enjuiciados Andrés ya no era su novio, aunque admitió que ella había hecho referencia a Andrés como argumento para que el señor Ismael cesara en su actividad. Doña Montserrat llegó a decir que la mención a su novio le había funcionado para eludir situaciones similares anteriormente. Por otro lado, la denunciante también dijo que cuando el procesado la dejó en Cortes de la Frontera ella le contó los hechos a Andrés y a otro ex novio suyo, pues su madre no estaba en casa y no quiso contárselos por teléfono a su madre. A lo que la denunciante añadió que fue Andrés quien fue con ella al médico y quien le dijo que tenía que denunciar los hechos. Sin embargo, resulta que ni durante la instrucción ni en juicio se ha oído a Andrés para que pudiera dar su versión sobre esos hechos, por lo que únicamente contamos con la versión de la denunciante al respecto. No ha sido posible contrastar esas manifestaciones de la denunciante con la versión de Andrés ni con la del otro ex novio al que la denunciante afirma que le contó lo sucedido en el mismo día en que ocurrieron los hechos.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima es la verosimilitud del testimonio, o credibilidad objetiva, que "según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).", en palabras de la ya citada Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2018, ( ROJ: STS 896/2018).

Las manifestaciones de la denunciante en juicio fueron coherentes, pero no se cuenta con algún dato objetivo de carácter periférico que confirme lo manifestado por la denunciante. El reconocimiento médico realizado no puso de manifiesto ninguna señal, pero es verdad que los hechos denunciados, consistentes en besos y tocamientos, pudieron ocurrir sin dejar ninguna señal en el cuerpo de la víctima.

El tercer parámetro de valoración es la persistencia en la incriminación, que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, ( ROJ: STS 896/2018), concretó en las siguientes pautas jurisprudenciales: "a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes."

Para valorar la persistencia en la incriminación hay que atender a lo relatado por doña Montserrat en la denuncia ante la Guardia Civil, a lo declarado en el Juzgado de Instrucción el 9 de febrero de 2022, al breve resumen que consta en el parte de asistencia médica, redactado por la doctora que la atendió, y a lo manifestado en juicio. En juicio la denunciante no hizo referencia a los hechos que habían motivado la calificación inicial del Ministerio Fiscal. Sobre esos hechos, en la denuncia, folio 1 del atestado, se recogió que la denunciante había dicho que el señor Ismael había intentado "introducirle la mano en sus genitales a través del pantalón, no lográndolo debido a la oposición y resistencia de la denunciante". Al folio 30, en la declaración prestada en el juzgado de instrucción, se recoge que la denunciante dijo que el señor Ismael "le intentó meter la mano por los pantalones y no llegó a meter la mano en su zona íntima. Que no llegó a meter la mano en la zona vestibular porque agarró los pantalones atados muy fuertes con una cuerda por dentro, que ella también agarró el pantalón con fuerza". Mientras en el resumen que figura en el parte de asistencia médica, folio 13 del procedimiento, hay una mención a que el señor Ismael "intentó quitarme la ropa y meterme las manos en mis genitales". Sin embargo, en juicio doña Montserrat no se refirió específicamente a esos hechos. No obstante, también cabe que esa conducta, como la del posible mordisco o beso en la zona genital de ella, por encima de la ropa, puedan considerarse incluidas en la referencia genérica a los tocamientos admitidos tanto la denunciante como el procesado, con la única diferencia de que el procesado sostiene que toda la actividad sexual fue consentida por doña Montserrat, mientras ella niega que consintiera ninguno de los actos de carácter sexual.

En cualquier caso, es necesario examinar el resto de prueba practicada, como indicó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de noviembre de 2022, ( ROJ: STS 4466/2022), en la que se refirió a "la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas."

Respecto a esa otra prueba, distinta de las declaraciones de la denunciante y del procesado, hay que indicar que en juicio declararon las tres jóvenes que ocupaban el asiento trasero del vehículo en el viaje desde Jerez a Ubrique. Ninguna de ellas continuó el viaje más allá de Ubrique y por tanto ninguna de ellas estuvo presente en el momento en que se afirma que se cometieron los hechos objeto de acusación, ni en los momentos inmediatamente anteriores o posteriores.

Pero las manifestaciones en juicio de esas testigos nos parece que sí son relevantes para poner de manifiesto la discrepancia entre la percepción que doña Montserrat tenía de lo ocurrido en el viaje en coche entre Jerez y Ubrique y lo que las testigos manifestaron al respecto. Pues la denunciante negó que ella hubiese realizado ningún gesto cariñoso al señor Ismael durante ese trayecto. Sin embargo, la testigo doña Trinidad dijo en juicio que durante el trayecto de Jerez a Ubrique la denunciante iba en el asiento del copiloto y le hacía "cosquillitas" en la cabeza al conductor, que era el señor Ismael. Y la testigo doña Valentina, prima del procesado, dijo que ella solía sentarse en el asiento del copiloto en el coche conducido por su primo, pero que la denunciante le pidió que le dejase a ella ese sitio, sin explicarle la razón, aunque la testigo doña Valentina dijo en juicio que ella ya estaba viendo la razón pues comprobó que la denunciante se inclinaba hacia su primo y le ponía la mano encima, que ella vio a los dos "a gusto". Y añadió que cuando la denunciante le llamó al otro día y le dijo que tenía que contarle algo, ella pensó que ya sabía lo que le iba a contar, que le iba a decir que se habían liado, pero se encontró con la sorpresa de que la denunciante le habló de un comportamiento sexual no consentido, lo cual chocaba con su percepción en el viaje desde Jerez, en que le había hecho pensar que había tensión entre ellos, que vio varios acercamientos de ella hacia él, que fueron los que hicieron que al otro día pensase que ella le iba a decir que se habían liado. La tercera testigo, doña Pilar, dijo que ella no vio nada en el viaje de Jerez a Ubrique porque estuvo durmiendo.

Esas declaraciones de dos de las ocupantes del coche describen un comportamiento previo de la denunciante que les hizo pensar en cierta predisposición por parte del señor Ismael y doña Montserrat para llegar a algún tipo de relación física con connotaciones sexuales.

También declaró como testigo la médico que atendió a la denunciante el mismo día 30 de enero de 2022. Esta testigo no podía recordar las circunstancias concretas de su intervención profesional y se remitió al parte incorporado a las actuaciones, con la puntualización de que si no realizó un examen de otras zonas del cuerpo fue porque la denunciante no se refirió a ellas.

Además, en el procedimiento, a partir del folio 57, están incorporados unos folios impresos que recogen una serie de intercambios de mensajes por Whatsapp e Instagram, todos ellos de fechas posteriores a la de los hechos denunciados. En juicio se preguntó únicamente por el intercambio de mensajes el 31 de enero de 2022, a través de Whatsapp, entre el señor Ismael y la denunciante. La lectura de esos mensajes pone de manifiesto que ya en ese momento la denunciante y el señor Ismael mantenían las versiones contrapuestas que luego han expuesto en juicio. En esos mensajes la denunciante se quejaba de que se había sentido forzada y bloqueada, afirmaba que ella había dicho que no y que el señor Ismael había seguido. Por el contrario, en esos mensajes el señor Ismael le decía a ella que sí había querido y alegaba que ella le había besado y le había acariciado, a lo que añadía que él había parado cuando ella se lo había dicho.

En ese intercambio de mensajes se aprecia también que tanto el señor Ismael como doña Montserrat se refieren a las consecuencias del conocimiento de los hechos por Andrés. Y también sobre la posibilidad de que los hechos llegasen a conocimiento de otra persona. La denunciante habló en juicio de un ex novio, sin aportar más datos. Y al folio 68 consta que el señor Ismael le dijo a la denunciante en un mensaje de whatsapp " en fin pues Cachas se acabará enterando es mi amigo y se lo tengo q contar..." Según la declaración de la denunciante, ella ya lo había contado a Andrés, con quien acababa de romper su relación de noviazgo según dijo en juicio, y a otro ex novio.

En cuanto a los demás intercambios de comunicaciones, no los consideramos relevantes al no haberse acreditado quiénes intervinieron en ellos, sin que tampoco del texto de los mismos resulten datos significativos sobre la existencia del consentimiento.

De lo que acabamos de exponer resulta que no apreciamos motivos de incredibilidad subjetiva en la declaración de doña Montserrat sobre los hechos, su declaración sobre lo sucedido resulta verosímil y su testimonio fue persistente en lo sustancial, con la única excepción de que en juicio no se refirió expresamente a que el señor Ismael introdujese la mano bajo su ropa en la zona vaginal, aunque tampoco se le preguntó directa y concretamente por ese hecho. Es cierto que la declaración de doña Montserrat sobre la existencia de esa actividad de tipo sexual no cuenta con ningún elemento objetivo de corroboración, pero nos parece que sí resulta compatible con la declaración del señor Ismael que admitió los besos y los tocamientos, con la única negativa expresa a la pregunta sobre si había mordido a doña Montserrat en la zona genital. El señor Ismael admitió que hubo besos y tocamientos, mientras doña Montserrat describió con detalle en qué consistieron esos besos y tocamientos y cómo se sucedieron en el tiempo. Consideramos lógico que el señor Ismael se refiriese genéricamente a la actividad sexual y no entrase en detalles que podía pensar que resultasen perjudiciales para él, dada la petición de una pena de prisión que se había dirigido contra él precisamente por esa actividad sexual.

Pero, como ya hemos indicado anteriormente, el dato fáctico fundamental es si doña Montserrat consintió la actividad de carácter sexual que consideramos acreditado que se produjo.

Respecto a esa cuestión, doña Montserrat declaró en juicio que ya al producirse el primer beso ella le habría dicho al señor Ismael que no quería, que tenía novio. A ello añadió doña Montserrat que en un segundo momento, tras haberle chupado el señor Ismael los senos, ella habría reiterado que no quería. Pero doña Montserrat también dijo en juicio que en ese segundo momento estaba paralizada y no sabía qué hacer. Y luego declaró que, cuando el señor Ismael condujo la mano de ella hacia su pene, primero por encima de la ropa y luego sin ropa, por haberse bajado él los pantalones y los calzoncillos, ella había permanecido pasiva y, a continuación, se había negado reiteradamente, había empezado a hablar de su novio Andrés, había dicho que era ya tarde y que quería irse a su casa, con lo que consiguió que el señor Ismael cesase en su actividad y pusiera en marcha el vehículo.

Por su parte, el señor Ismael dijo en juicio que previamente a llegar a la zona de picnic doña Montserrat le había hecho cosquillas, le había acariciado el brazo y le había llegado a decir que le gustaba. De forma que llegaron a besarse en la boca, recíprocamente y de forma consentida, pues ella había contestado a sus tocamientos y había participado en la actividad sexual. Pero el señor Ismael declaró que a última hora ella se arrepintió y empezó a decir que no podía por Andrés.

En definitiva, la defensa sostiene que doña Montserrat participó activamente en los besos y en los tocamientos, de forma que esos actos externos deberían considerarse indicativos de la existencia de consentimiento por su parte, consentimiento que se habría mantenido, según la defensa, hasta que finalmente doña Montserrat se "arrepintió" y se negó. Ante lo cual sostiene la defensa que la actitud del señor Ismael habría sido la de respetar esa falta de consentimiento manifestado por doña Montserrat.

Mientras la hipótesis acusatoria se basa en que doña Montserrat ha sostenido que ella había dicho que no ya desde el primer beso, con mantenimiento en todo momento de esa negativa, de forma que todos los actos los habría realizado sin consentirlos.

Pero las declaraciones de la denunciante y del procesado, junto al resto de pruebas practicadas, nos llevan a considerar que respecto al consentimiento hubo dos fases distintas y un punto de inflexión que situamos en el momento en que el señor Ismael dirigió la mano de doña Montserrat hacia su pene, por encima de la ropa, después de haber dejado claro anteriormente que quería mantener relaciones sexuales con penetración. (Que quería follar fueron las palabras que utilizó doña Montserrat en juicio). A partir de ese momento doña Montserrat dejó de participar en los besos y tocamientos, de forma que el señor Ismael se bajó los pantalones y los calzoncillos y tuvo que conducir la mano de doña Montserrat hacia su pene desnudo, para intentar que doña Montserrat lo manipulase, pero ella no colaboró, como no lo había hecho ya anteriormente cuando el señor Ismael había intentado lo mismo pero sin bajarse los pantalones. Nos parece relevante la contestación que dio doña Montserrat cuando el Ministerio Fiscal le preguntó si en ese momento el señor Ismael le había hecho alguna indicación o le había pedido algo, pues doña Montserrat dijo que él había empezado a mover su mano, lo cual es indicativo de que en ese momento la falta de colaboración por parte de doña Montserrat era total e indicaba claramente que no prestaba su consentimiento a lo que estaba ocurriendo.

Y además a partir de ese momento doña Montserrat dijo que no podía seguir y mencionó a su novio Andrés como argumento para que el señor Ismael parase. Esta negativa expresada por doña Montserrat la consideramos probada porque el propio señor Ismael la admitió en su declaración, en la que sostuvo que doña Montserrat al final se había arrepentido y que él no había seguido. Esa actuación del señor Ismael había sido precedida además de sus peticiones de que doña Montserrat se pusiera a cuatro patas en el coche o se bajase del mismo, todo ello con la intención de poder penetrarla. Resulta lógico que ese cambio en la intensidad de la actuación del señor Ismael pudiera ser el detonante para que cesase el consentimiento que hasta el momento había prestado doña Montserrat.

Hasta ese momento doña Montserrat había colaborado con la actividad de índole sexual realizada por el procesado, consistente en besos y tocamientos, de modo que sus actos externos habían sido demostrativos de su consentimiento a cierta actividad con connotaciones sexuales, siempre limitada a besos y tocamientos. Las apreciaciones de las testigos sobre lo ocurrido en el coche hasta llegar a Ubrique son un indicio valorable en ese sentido, aunque por supuesto no significan que doña Montserrat no pudiera cambiar de opinión en cualquier momento respecto a lo que consentía y que el señor Ismael tuviera que respetar esa decisión. Es cierto que en juicio doña Montserrat dijo que ya en el primer beso ella había dicho que no quería y que tenía novio. Pero no hay ningún dato que corrobore esa manifestación, frente al hecho probado de que los besos y tocamientos mutuos continuaron, según el propio relato de la joven, que tampoco expresó en ningún momento que esos besos y tocamientos fuesen acompañados por violencia o intimidación por parte del señor Ismael. Doña Montserrat también dijo que cuando el señor Ismael besó sus senos ella habría vuelto a decir que no quería, pero también declaró doña Montserrat que en esos momentos ella estaba paralizada y no sabía qué hacer, por lo que ante esas manifestaciones contradictorias consideramos que los actos externos de doña Montserrat todavía eran indicativos de que no había cesado el consentimiento a la actividad consistente en besos y tocamientos. Sin embargo, a continuación quedó de manifiesto con claridad que el consentimiento de doña Montserrat había desaparecido al ver que los actos del señor Ismael se encaminaban a llegar a la penetración.

Por otro lado, el señor Ismael declaró que a partir de que doña Montserrat mencionó a su novio Andrés él no volvió a tocarla. Pero ella declaró que en el camino de vuelta hacia Cortes, cuando estaban saliendo de la zona de picnic, él volvió a besarla en la boca tras haberla cogido del cuello en varias ocasiones, al tiempo que insistía en que mantuvieran relaciones sexuales y que posteriormente le puso la mano en la pierna. Todo ello en un intento de reanudar la actividad sexual y conseguir convencer a doña Montserrat de que se iba a arrepentir si no mantenía relaciones con ella. En ese sentido, nos parece que estas manifestaciones de doña Montserrat sobre lo ocurrido en ese último desplazamiento cuentan con un respaldo parcial porque el señor Ismael en su declaración en juicio dijo que en ese trayecto él fue "echándolo una vacilada" a Montserrat, después de que ella hubiese dicho que no podía seguir. Así consta entre los minutos 6 y 7 de la grabación, donde se puede comprobar que la "vacilada" habría consistido, según el señor Ismael, en decirle a doña Montserrat que al final se iba a arrepentir de no haber querido proseguir y mantener relaciones sexuales con él. En este punto las manifestaciones del señor Ismael corroboran lo declarado por doña Montserrat en juicio sobre lo que el señor Ismael le manifestó repetidamente en el trayecto entre la zona de picnic y Cortes de la Frontera, cuando el señor Ismael había visto frustrada su intención de mantener relaciones sexuales con penetración.

CUARTO.- Calificación de los hechos.

Consideramos que procede la condena del señor Ismael como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del código penal, en la redacción vigente al ocurrir los hechos, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022. Ese artículo exige que se hayan producido actos atentatorios contra la libertad o indemnidad sexual de unan persona, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento.

Como ya hemos explicado en el apartado anterior de esta resolución, consideramos que hay un punto de inflexión que situamos en el momento en que el señor Ismael cogió la mano de doña Montserrat e hizo que ella tocase su pene. Hasta ese momento, los actos externos de doña Montserrat ponían de manifiesto que consentía en la actividad sexual consistente en besos en la boca y tocamientos, por encima y por debajo de la ropa. Pero a partir de ese momento la falta de consentimiento era manifiesta pues doña Montserrat dejó de colaborar, se quedó paralizada y fue el señor Ismael quien condujo la mano de la joven hacia su pene, primero por encima de la ropa y luego con el pene desnudo, e intentó que ella manipulase el pene. En ese momento la falta de colaboración de doña Montserrat fue acompañada de una negativa expresa y de una serie de ruegos para que el señor Ismael cesase y la llevase a Cortes de la Frontera.

El señor Ismael admitió que hubo un momento en que doña Montserrat se negó a seguir, pero dicho señor sostuvo que a partir de ese momento él no realizó ninguna actividad de tipo sexual. El señor Ismael dijo que eso se produjo a partir de que ella se negó a seguir. Pero inmediatamente antes ya había quedado de manifiesto la falta de consentimiento, cuando doña Montserrat no quiso ponerse a cuatro patas, ni bajarse del coche, y no colaboró a la incitación que realizó el señor Ismael para que ella manipulase y estimulase su pene, hasta el punto de que tuvo que ser él quien dirigiese la mano de ella y la moviese sobre su pene, sin que ella colaborase en esa actividad de índole sexual.

Por otro lado, doña Montserrat en su declaración en juicio dijo que al mencionar a Andrés de forma insistente consiguió que el señor Ismael cesase en su actividad de tipo sexual y arrancase el coche para llevarla a Cortes de la Frontera, si bien doña Montserrat también dijo que en el camino de vuelta él detuvo el coche, la cogió del cuello y la besó en la boca, al tiempo que intentó convencerla para que mantuvieran relaciones sexuales.

Es verdad que la denunciante ha insistido en que desde el principio mostró su negativa a cualquier actividad sexual. Pero consideramos que los actos externos de la denunciante indicaban que consentía una actividad limitada a besos y tocamientos. Pero ese consentimiento cesó coincidiendo con que las palabras y los hechos del señor Ismael pasaron a indicar que no iba a conformarse con besos y tocamientos y que quería llegar a la penetración. De forma que no fue consentido por doña Montserrat el acto consistente en dirigir su mano para que tocase el pene desnudo del señor Ismael y lo estimulase como él pretendía. Y tampoco fueron consentidos los actos realizados por el señor Ismael en el camino de regreso desde la zona de picnic hacia Cortes de la Frontera. Estos últimos actos también tienen un inequívoco significado sexual, pues el señor Ismael besó a doña Montserrat en la boca, tras haberle cogido del cuello para ello y al tiempo que intentaba convencerla de que mantuvieran relaciones sexuales.

La realización consciente de esos actos atentatorios contra la libertad sexual de doña Montserrat, cuando el señor Ismael podía darse cuenta de que para esos concretos actos no tenía ya el consentimiento de doña Montserrat, debe calificarse como un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del código penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Consecuencias del delito que consideramos cometido.

El artículo 181.1 del código penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022 establecía una pena de prisión de 1 a 3 años o una pena de multa de 18 a 24 meses. El Ministerio Fiscal, invocando el artículo 178 del código penal en la redacción posterior a la Ley Orgánica 10/2022, que contempla una pena de entre 1 y 4 años de prisión, había solicitado la imposición de una pena de 2 años y 6 meses de prisión.

Por otro lado, el artículo 66.1-6ª del código penal indica que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

No constan circunstancias personales del acusado que aconsejen elevar la pena. Y por lo que respecta a los hechos constitutivos de delito incluyen dirigir la mano de la víctima para que manipulase y estimulase el pene desnudo del señor Ismael y un beso en la boca posteriormente, precedido por la conducta consistente en agarrar del cuello a la víctima varias veces hasta conseguir ese beso. A la vista de ello vamos a imponer la pena mínima posible de 1 año de prisión, sin que impongamos la pena de multa pues consideramos que hay que tener en cuenta que los hechos ocurrieron en una zona en la que no había otras personas a esa hora, de forma que el autor de los hechos y la víctima estaban solos en el interior de un vehículo, con el consiguiente riesgo para la víctima que no podía esperar ningún tipo de ayuda por otras personas.

La duración de la pena impuesta y la ausencia de antecedentes penales del señor Ismael hacen que la ejecución de esa pena de prisión pueda ser suspendida, de acuerdo con los artículos 80 y siguientes del código penal. Pero pero como las partes no han tenido posibilidad de pronunciarse al respecto, dejamos la decisión para la fase de ejecución de sentencia, en caso de que la sentencia condenatoria alcanzase firmeza.

La pena de prisión que vamos a imponer lleva consigo, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56 del código penal. El delito por el que es condenado el procesado es un delito menos grave, al tener señalada por la ley una pena inferior a los 5 años de prisión. Por ello es de aplicación del artículo 57 del código penal, en la redacción vigente al ocurrir los hechos, según el cual se podrá acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo superior entre 1 y 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia cuando la pena sea menos grave. Vamos a imponer esa prohibición durante un plazo superior en 1 año a la pena de prisión impuesta, a la vista de las características de los hechos y la falta de relación previa entre el procesado y la víctima. Prohibimos al procesado la comunicación por cualquier medio con la víctima y el acercamiento a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o de estudio, o de cualquier lugar en que la víctima se encuentre.

Es de aplicación también el artículo 192 del código penal que, en la redacción vigente al ocurrir los hechos, indicaba que a los condenados a pena de prisión por delitos contra la libertad sexual se les impondrá además una medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de esa medida se indicaba que sería de 1 a 5 años si el delito fuera menos grave. Vamos a imponer esa medida con una duración de 2 años, pues ese plazo nos parece adecuado a la menor gravedad de los hechos y de la pena impuesta. El contenido de esa medida deberá concretarse previamente a su inicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 del código penal.

Además, se ha pedido la aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.3, segundo párrafo, que estaba ya en la redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022 que dice que "se impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre dos y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada. Teniendo en cuenta la menor gravedad de los hechos, que se trató de un único delito y la falta de circunstancias del condenado que aconsejen agravar la pena, vamos a imponer esa pena durante un plazo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta, lo cual supone que esta prohibición va a durar en total 3 años.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

Tanto el Ministerio Fiscal retiró la petición de responsabilidad civil como consecuencia de la renuncia de la denunciante.

SÉPTIMO.- Costas.

Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena al procesado a abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente