Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 47/2007 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo n.° 47/07

Sumario n.° 15/2006

Juzgado de Instrucción n.° 4 de El Prat de Llobregat

Procesados:

D.ª María Inmaculada

D.ª Natalia

D. Braulio

SENTENCIA N.°

Ilma. Sra. Presidenta: D.ª Ana Ingelmo Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Daniel de Alfonso Laso

D. Enrique Rovira del Canto

En Barcelona, a tres de abril de dos mil ocho.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público celebrado en el día de ayer ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa n.° 47/07, Sumario 16/06, procedente del Juzgado de Instrucción n.° 4 de El Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra los procesados D.ª María Inmaculada , de nacionalidad argentina, con pasaporte núm. NUM000 , hija de Francisco José y de Claudia Adriana, nacida en Ciudad de Buenos Aires (Argentina) el día 27/11/1985, D.ª Natalia , de nacionalidad argentina, con pasaporte de dicho país núm. NUM001 , hija de Edgardo Raúl y de Alicia, nacida en Entre Ríos (Argentina) el día 23/05/1987, y D. Braulio , asimismo de nacionalidad argentina, con pasaporte núm. NUM002 , hijo de Jorge Antonio y de María Angela, nacido en Ciudad de Buenos Aires (Argentina) el día 21/06/1965, todos ellos sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 31 de octubre de 2006, si bien por auto de fecha 02.04.08 se acordó la libertad provisional de las procesadas citadas; han sido respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D.ª Carlota Pascuet Soler, D. Ángel Montero Brusell y D. Ildefonso Lago Pérez y asistidos por los Letrados D. Pablo Mandirola Brieux, D.ª María Pascual Guiteras y D. Sebastián Cortés Rius, habiendo sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto, el cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a D.ª María Inmaculada , D.ª Natalia y D. Braulio , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y las defensas letradas, fue señalado el pasado día 02 de los corrientes para su enjuiciamiento, habiéndose desarrollado la vista en juicio oral con el resultado que consta en el acta y su soporte informático anexo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevó a definitivo su escrito de calificación provisional, y considerando los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en su tipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.6ª del mismo texto legal, y responsables del mismo en concepto de autores a los tres procesados, interesó se les impusiera, a cada uno de ellos, las penas de 11 años de prisión y multa de 2.100.000 euros, con comiso de la sustancia intervenida, dándoseles el destino legal reglamentario, y el pago de las costas procesales causadas por partes iguales.

TERCERO.- Por su parte la defensa de cada acusado, en igual trámite, se interesó la libre absolución de su respectivo patrocinado por la no existencia de delito.

Fundamentos

I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico, conforme prescriben los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , tal y como postula el Ministerio Fiscal, y en su tipo agravado recogido en el artículo 369.1.6ª , de ser la cantidad de notoria importancia, por cuanto concurren todos los elementos requeridos por los citados preceptos para su apreciación y en tal modalidad agravada, y que serán objeto de estudio con posterioridad, suponiendo la acción enjuiciada y desarrollada por el procesado Braulio , un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

Principalmente frente a la negativa del acusado de tener conocimiento de que en el interior de las cuatro maletas que portaba como equipaje transportaba cocaína, sosteniendo de forma incoherente, contradictoria, insegura y de forma incongruente que eran maletas de "canje publicitario" que contenían "ropa de producción", esto es ropa y complementos para las sesiones a realizar por las modelos de la agencia, las dos otras procesadas, que debían devolverse en un mes y si resultaban con daño debían abonarlas, y que una persona "que no era el representante sino que tenía contactos con las marcas de ropa, con un distribuidor mayorista", de quien únicamente facilitó su nombre, fue quien se las entregó en Buenos Aires para hacer el reportaje publicitario de las mismas en España, que estaban ya cargadas de ropa, efectos, trípodes, reflectores de luces, y otros elementos de fotografía, reconociendo que abrió dichas maletas, sacó dichos elementos de producción e introdujo ropa de personal suya así como que les dijo a las coprocesadas el día anterior si querían meter en ellas su ropa personal, y que la finalidad del viaje a España era el entrar en negociaciones para ampliar la cobertura de su agencia en España, siendo contradictorio en cuanto a afirmar si iba a realizar unas sesiones fotográficas para hacer un casting a las modelos, ampliar la propia agencia o publicitar la marca de las maletas que portaba y que fueron sus futuros e hipotéticos asociados en España quienes le pagaron el viaje, de quienes además sostuvo conocer de anteriores viajes pero sólo dio sus nombres y poco más, afirmando no obstante y de forma incoherente que había sido víctima de una trampa y había solicitado protección porque lo habían amenazado estando en prisión, si bien afirmando en todo momento que las dos coprocesadas no tuvieron acceso a las maletas, ni las portaron ni tuvieron conocimiento de que en su interior había droga.

Y así se alzaron las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil que depusieron como testigos, afirmando el agente NUM004 que una maleta "fue marcada" por el perro adiestrado cuando estaban siendo cargadas en la cinta transportadora, que observó al acusado recogerla de la misma, que le indicó al agente de la Guardia civil en el puesto de aduanas la persona y la maleta, afirmando que portaba cuatro similares y las dos coprocesadas iban con él si bien cada una portaba una maleta pero distintas, extremo asimismo corroborado por el agente NUM005 , quien procedió a interceptar a los acusados, no recordando que mostrara sorpresa cuando se descubrió la droga, sino por el contrario afirmando el primer agente citado que su compañero uniformado le dijo que el acusado se puso una gorra y bajó la cabeza.

De su versión de que este viaje era una continuación de las gestiones de otro precedente, pero reconociendo que no tenía contrato alguno publicitario, ni contacto de futura actuación de su profesión en nuestro país, sólo aludiendo a contactos y futuros asociados, no sólo tales términos no resultaron acreditados por prueba objetiva alguna, salvo que tenía un apartamento reservado durante los días de su estancia en España, tal y como asimismo afirmó y corroboró el testigo Javier , quien sostuvo además que a diferencia de precedente ocasión no había logrado ningún precontrato o contacto con medio de publicidad o comunicación y se lo había dicho al acusado, sino que además se alzaron las manifestaciones de ambas coprocesadas que sostuvieron versiones diferentes respecto de la finalidad dada por el acusado sobre el viaje a España, y sostuvieron que la noche anterior el acusado le ofreció introducir su ropa en las maletas que transportaba, a lo que no accedieron al tener ya preparadas sus respectivas maletas, llegando a afirmar la coprocesada Natalia que los terceros hipotéticos futuros asociados del acusado fueron las personas que en el precedente viaje a España, en el que ella sí participó y obtuvo una preselección para un casting que según el acusado iba a continuar en este viaje, fueron los que vinieron a recogerlos al Aeropuerto de El Prat; personas que en modo alguno han sido presentadas como testigos por la defensa, ni aportados más datos personales que sus nombres y un número de teléfono por parte del acusado.

Si bien de la documental obrante en autos se acredita que las citadas cuatro maletas en las que se portaba la droga, las etiquetas de facturación de equipajes no iban a nombre del procesado sino de la coprocesada María Inmaculada , y desde el aeropuerto de origen, y que las mismas no habían sido objeto de alteración o manipulación posterior, no sólo reconoció que eran suyas, en el sentido de que él las portaba y no eran de las acusadas, sino que incluso el hecho de tal incidencia procedía de que la citada procesada había sido la primera en facturar y se habían colocado las etiquetas de facturación de todos los equipajes a su nombre, y ello no sólo fue corroborado por las coprocesadas, sino además consta a los folios 2 y 3 (atestado) y 116 (originales) que las 6 maletas en total (las cuatro que portaba el acusado conteniendo la droga y las de cada una de las dos coacusadas) habían sido facturadas a nombre de la procesada María Inmaculada , siendo de general y público conocimiento por los miembros de la Sala que es uso frecuente que en la facturación de equipajes de un grupo de personas, las líneas aéreas la efectúan respecto de la totalidad a nombre de uno de sus componentes. Y todo ello sin perjuicio de su identificación personal privada, como acontece en el presente caso, y consta al folio 115, que las cuatro maletas de autos que portaba el acusado llevaban tarjeta identificativa, de la propia línea aérea, a nombre del procesado.

Por otro lado, los testigos de cargo que depusieron en el acto de la vista afirmaron que la droga se encontró sólo en las maletas del procesado, en dobles fondos, y los que las intervinieron directamente que una vez vaciadas se notaba un sobrepeso anormal de las mismas.

II.- Consecuentemente los hechos acreditados por la prueba practicada permiten asimismo inferir de forma racional y lógica que el acusado, quien se reitera no ha dado una explicación convincente sino por el contrario ilógica, incoherente, contradictoria en sí misma e incluso con sus precedentes declaraciones obrantes en autos, y con lagunas e inseguridades, no sólo era titular y formal poseedor de las 4 maletas que portaba, sino que además tenía pleno conocimiento de que en su interior portaba droga, configurándose el dolo como elemento subjetivo del tipo del injusto de la figura delictiva que se aprecia, y cuya existencia es precisamente lo que ha sido objeto de debate y contradicción entre las partes.

Tal conocimiento, como elemento sujetivo del injusto, no puede por menos de inferirse de las circunstancias precedentes, coetáneas y posteriores a la realización de la acción punible y así se infiere por la Sala de los medios probatorios indiciarlos expuestos con anterioridad tales como la versión poco clara, incoherente e incluso contradictoria del acusado respecto de la forma de llegar a su poder las 4 maletas marca PRIMICIA de autos, por parte de una persona que sólo conoce desde un mes y medio antes, no acreditado por lo demás, su posesión y titularidad, que no propiedad formal que no es preciso, reconocidas por el propio acusado y exclusiva del mismo y no de las acusadas, quienes no tuvieron en momento alguno no ya la posesión sino ni tan siquiera a su disposición las mismas; el que tuvo acceso al interior de las mismas y modificó su contenido antes de iniciar el viaje, pudiendo haberse percatado del doble fondo y exceso de peso; el que ofreciera a las coprocesadas el introducir su ropa y efectos personales en dichas maletas la noche anterior, alegándolas que ya tenía las maletas, lo cual resulta incoherente con la preparación anticipada de un viaje, habiendo obtenido la confirmación de la reserva de billetes de avión una semana antes (folios 119 y concordantes) con el fin de promocionar la marca de dichas maletas, y el que debiera efectuarse precisamente en España cuando no tiene contacto ni contrato alguno de promoción en nuestro país, el que no mostrara extrañeza ante el descubrimiento de la droga, así como el que sostenga en el acto del juicio que fue una trampa tendida contra él, en el sentido de introducirle la droga si no lo sabía, resultando incoherente que quien así lo haga pretenda se descubra por las autoridades aduaneras y gubernativas interviniendo la elevada cantidad de droga que fue descubierta, con la pérdida de los grandes, por no decir significativos, beneficios que su venta en el mercado clandestino les podía reportar, a tenor del precio de tal elevadísima cantidad en el mismo, y sin que el hecho alegado por la defensa de que sea titular de una reconocida o al menos conocida agencia publicitaria en Argentina suponga una imposibilidad o empezca la comisión de un delito como el enjuiciado.

III.- Elemento subjetivo del injusto que por el contrario, y tal y como sostuvieron sus defensas, no puede estimarse como acreditado concurrente en la conducta de las coprocesadas, por cuanto el mero hecho de acompañar al coprocesado, sin haberse acreditado tuvieran en momento alguno no ya la posesión de las cuatro maletas intervenidas con droga, sino ni tan siquiera disponibilidad sobre las mismas, se constituye en una prueba indiciarla suficiente como para acreditar no ya un concierto previo entre todos para verificar la acción típica, o una participación activa o material en la acción punible verificada por el acusado Braulio , sino ni tan siquiera como elemento que permita por sí solo inferir de forma lógica y racional tal conocimiento del transporte de droga efectuado por dicho coacusado, habiéndose dado cumplida explicación, asimismo lógica y racional, del motivo por el que todos los equipajes iban facturados a nombre de la procesada María Inmaculada , tal y como se ha expuesto en la precedente fundamentación, pero sin que, por otro lado se haya acreditado en modo alguno objetivo, ni por declaraciones de los testigos ni de la documental obrante en autos, su versión de que se las dejó traspasar la aduana cuando se retuvo al acusado y estuvieron esperando en el hall del aeropuerto hasta que vinieron los agentes a buscarlas y retornarlas a la zona aduanera. Y si bien existían indicios racionales de su participación durante la instrucción del procedimiento, tras la práctica de la prueba en el acto de la vista en juicio oral, no se ha constituido prueba de cargo suficiente como para no sólo desvirtuar el principio de presunción de inocencia amparado en el artículo 24 de la Constitución Española, y que les asistía en todo momento, sino ni tan siquiera prueba de cargo indiciarla que permita inferir clara, lógica y de forma determinante un conocimiento de la acción ilícita verificada por el coprocesado Braulio , siendo que los meros indicios o elementos probatorios indiciarlos en cuanto son contradictorios no pueden configurar en modo alguno prueba de cargo suficiente como para fundamentar una sentencia condenatoria.

IV.- El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través de los análisis de la sustancia efectuados por el Laboratorio Territorial de Drogas de la Delegación del Gobierno en Catalunya, y cuyos resultados obran a los folios 200 a 203, dictamen n.° 15587/06, y que no fue impugnado en forma por las defensas en momento alguno.

La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de transporte para su introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella. En efecto, la comisión de la conducta típica por aquel se acredita a través de la declaración del propio procesado, complementado con las manifestaciones de los citados agentes de la Guardia Civil y que han depuesto como testigos ratificando el atestado.

V.- Y tales hechos constituyen la modalidad agravada de notoria importancia, prevista en el artículo 369.1.6ª, dado que la cantidad aprehendida supera la cantidad de 750 gramos netos de sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, que respecto de la cocaína estableció la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y ha sido asumida por pacífica y reiterada jurisprudencia posterior.

Se cumple también en el presente caso el requisito subjetivo del subtipo penal enjuiciado, concretado en el conocimiento y voluntad por parte del acusado de introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella o su entrega a tal efecto a terceros, bastando para la apreciación de este subtipo agravado el dolo eventual, esto es que el sujeto se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado y que no puede por menos de inferirse en lógica racional del medio de ocultación de la droga, el método y circunstancias en que se hizo la entrega de la maleta, el número de maletas, y la forma de su transporte aprovechando un viaje en grupo. Y hay que recordar que conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia no puede hacerse valer el no haber pretendido saber lo que se transporta ni su cantidad, cuando se pudo y debió prever, a fin de ser alegado en descargo si todo falla y se es descubierto y detenido.

VI.- Que del precalificado delito contra la Salud Pública es responsable en concepto de autor el procesado D. Braulio , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

Y habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones asimismo expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, respecto de las acusadas y por el delito que era objeto de imputación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquel en relación a las mismas.

VII.- Que en la comisión del indicado ilícito no ha concurrido ni es de apreciar la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, no alegadas por lo demás expresa ni formalmente por ninguna de las partes, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado en su subtipo agravado, así como lo dispuesto en el artículo 369 y 368 en relación con el artículo 377 respecto a la pena de multa, y teniendo presente lo establecido en el artículo 52 y en el artículo 53.2 del mismo texto legal, en cuanto a la no procedencia de señalamiento de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena pecuniaria por este ilícito, preceptos todos ellos del Código Penal, entendiéndose como procedentes, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del culpable que se desprenden de las actuaciones y han sido expuestas con anterioridad respecto del modo de pretender introducir en territorio español dicha sustancia, el imponer las penas privativa de libertad y pecuniaria interesadas por el Ministerio Fiscal, ya enmarcadas dentro de la mitad inferior de las penas tipos.

VIII.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna en tal sentido no habiéndose formulado pretensión al respecto.

IX.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso con pérdida de los instrumentos utilizados para su comisión y de los efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia intervenida; y asimismo, que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de la misma.

X.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser satisfechas 1/3 de las mismas por el acusado, y declarándose de oficio las restantes 2/3 partes dado el pronunciamiento parcialmente absolutorio de la presente resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Braulio , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 369.1.6ª del mismo texto legal, sin circunstancias, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 2.019.327 euros, así como al pago de 1/3 de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y procédase a la destrucción de la misma en caso de que no se hubiera ya efectuado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D.ª María Inmaculada y D.ª Natalia del precitado DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 , y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.6ª, ambos del Código Penal , por el que venían siendo asimismo acusadas en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las 2/3 partes de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.