Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 4/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 4/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 55/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 BARCELONA

S E N T E N C I A

Sres. Magistrados

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

D. JESÚS MARÍA IBARRA IRAGÜEN

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 8 de julio de 2014.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 28 de Barcelona al nº 5/2013, por presunto delito de HURTO, en el que comparecen,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusado: D. Marco Antonio , representado por la Procuradora Sra. De Oraovo Jorcano y asistido por la Letrada Sra. González Rando.

Acusado: D. Belarmino , representado por la Procuradora Sra. Durán Piera y asistido por la Letrada Sra. González Plaza.

Acusado: D. Efrain , representado por el Procurador Sr. Díaz Falo y asistido por el Letrado Sr. González Sarrate.

Acusado: D. Hermenegildo , representado por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y asistido por el Letrado Sr. González Trullàs.

Dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 21.10.13 .

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Condeno a Marco Antonio como autor reincidente de un delito intentado de hurto, a una pena de 4 meses y 16 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de un cuarto de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Belarmino como autor de un delito intentado de hurto a una pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de un cuarto de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Hermenegildo como autor de un delito intentado de hurto a una pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de un cuarto de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Efrain como autor de un delito intentado de hurto a una pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de un cuarto de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia todos los acusados interpusieron los correspondientes recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución, fijando para la deliberación y fallo el día 7.7.14.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Gravámenes 1.1. Los recursos se analizarán conjuntamente al resultar coincidentes los motivos impugnatorios.

1.2. Así:

a) Se cuestiona la falta de acreditación de que el valor de los efectos sustraídos excediera de 400 euros al no haberse practicado a tal efecto la oportuna tasación pericial, lo que habría de determinar la calificación de los hechos como constitutivos de una falta intentada de hurto.

b) Se cuestiona igualmente la ausencia de prueba acreditativa del concierto entre los acusados, por lo que los hechos debieran haber sido calificados como constitutivos de cuatro faltas de hurto, al no exceder de 400 euros el valor de los objetos de que se apoderó cada recurrente. El apelante, Don. Marco Antonio , además, refiere que así lo dijo en su declaración, que debe valorarse como cualquier otra prueba.

c) Por último, se impugna la falta de apreciación de la tentativa inacabada, lo que debiera haber determinado la rebaja de las penas respectivas en dos grados y no en uno solo.

SEGUNDO.-Error en la apreciación de las pruebas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia: coautoría y cuantía de la sustracción. 2.1. El proceso penal tiene como meta la decisión acerca de cuál de las hipótesis que integran su objeto puede darse por acreditada y, por tanto, debe ser trasladada al relato de hechos probados sobre la base de los medios de prueba practicados. A tal efecto, ha de concebirse la prueba como el conjunto de actividades que tiene como fin propio la verificación de la veracidad de las afirmaciones de hecho controvertidas y con relevancia jurídica en el proceso. En definitiva, a través de la prueba se trata de alcanzar la máxima aproximación posible al conocimiento de la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos. No obstante, el estándar de suficiencia probatoria difiere en función de la naturaleza de la hipótesis a probar. Tratándose de la acusatoria, la cuestión no puede desvincularse del alcance del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 CE . La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga y el quantum de la prueba a la acusación, a quien corresponde acreditar la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable.

Esta fórmula implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado que resulte plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido respetada ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador.

Por último, y al hilo de lo anterior, ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

2.2. Partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, y examinado el cuadro probatorio tras la reproducción del CD que incorpora la grabación de la vista, procede rechazar todos los recursos y confirmar la resolución impugnada estimando que existe base probatoria suficiente para afirmar el concierto entre todos los apelantes y la existencia de coautoría, así como para dar por acreditado que el valor de los efectos que se intentaron sustraer excede de los 400 euros.

a) Con carácter previo, conviene recordar que no cabe valorar, como pretende la defensa Don. Marco Antonio , su declaración sumarial, en la medida en que la misma no fue introducida en el acto de juicio oral. El acusado no compareció al plenario, y no se solicitó la lectura de su declaración al amparo del artículo 730 Lecrim . Por otra parte, ello no habría tenido encaje jurídico. Esta cuestión fue objeto de examen por la Sala II del Tribunal Supremo, en Sentencia de 23.6.99 , que concluyó lo siguiente: 'Ocurrió algo que no es frecuente que llegue a ser examinado en casación. Se celebró el juicio oral en ausencia del acusado, que había sido citado personalmente y en su declaración inicial en el Juzgado había sido advertido de esta posibilidad procesal ( art. 789.4), porque el Ministerio Fiscal había pedido pena de un año de prisión, encontrándose de acuerdo las partes al respecto, conforme consta en el acta del juicio. Se cumplían así todos los requisitos exigidos en el párrafo segundo del art. 793.1 Lecrim para tal celebración en ausencia del acusado en el trámite del procedimiento abreviado. Era conforme a la Ley Procesal tal celebración y, según dice dicho art. 793.1 , concurriendo esos requisitos el juez o Tribunal puede acordar la no suspensión del juicio «si estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento». Es decir, puede prescindirse en tales casos de la presencia del acusado porque haya otras pruebas con independencia de las declaraciones de éste (como en realidad ocurrió en el caso presente). Pero lo que no puede hacer el Juzgado de lo Penal o la Audiencia es dar validez como prueba de cargo a unas declaraciones del acusado hechas durante la instrucción. Si se quiere utilizar la confesión del imputado como prueba del hecho o de su autoría, el Juzgado o Tribunal que conoce del juicio oral ha de suspenderlo, señalar para otra fecha y citar al acusado para que asista el juicio, haciéndole saber la obligación que tiene de acudir con el apercibimiento de ser detenido o conducido por la fuerza pública si incumpliera esa obligación. Lo que no cabe hacer es tomar como prueba de cargo unas declaraciones hechas en la fase de las Diligencias Previas cuando pueden repetirse en el acto del plenario (TC S 76/1993, entre otras muchas).No nos hallamos ante una prueba que se hubiera anticipado o preconstituído en la instrucción, sino ante las manifestaciones de un acusado que pueden repetirse en el juicio oral que constituye la sede natural u ordinaria de todas las pruebas'.

De lo expuesto resulta la imposibilidad de dar cabida en juicio como prueba válida a la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción, salvo en el caso de que el juicio se celebrara en su presencia. Esta tesis podría ser objeto de modificación a la vista de que el Tribunal Supremo ha admitido, posteriormente, la introducción válida en juicio de la declaración autoinculpatoria prestada por un acusado en dependencias policiales, a través del testimonio de los agentes ante los que dicha declaración se prestó. El acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2006 dice: 'Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'. Si cabe introducir esa declaración autoinculpatoria a través de la actividad probatoria jurisprudencialmente admitida para la introducción en juicio de los hechos detallados en el atestado, podría argüirse que cabría también admitir la introducción de la declaración autoinculpatoria del imputado, amparada por la fe del Secretario Judicial, a través de su lectura. Sin embargo, la Lecrim no ampara dicha posibilidad.

La inaplicabilidad del artículo 730 es indudable: si el juicio se ha celebrado en ausencia es porque el acusado está localizable, porque ha sido citado y porque, en definitiva, aun cuando fuera necesario adoptar medidas coercitivas para asegurar su presencia, cabía la celebración del juicio a su presencia. No nos encontramos ante una 'diligencia irreproducible'.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 714 Lecrim (precepto relativo a los testigos cuya aplicabilidad la doctrina de la Sala II ha extendido a los acusados, entendemos que por vía de analogía) si presente un acusado, alguna de las partes observa contradicciones entre lo que declaró en fase de instrucción y lo que declara en el juicio, puede ponerlo de manifiesto para, entre otras cosas, permitir que el acusado, si lo desea, pueda explicar las razones de la contradicción. A partir de las mismas, el Juez o Tribunal sentenciador, podrá, en sentencia, explicitar a qué versión y por qué concretos motivos, da más crédito.

Si el acusado, en la vista oral, se acoge a su derecho a no declarar, la doctrina de la Sala II (entre otras, STS, de 18.2.04 ) ha admitido que las partes puedan introducir lo que declaró válidamente en fase de instrucción, instando para ello la lectura de dicha declaración, si se trata de declaración a presencia judicial y practicada con todas las garantías. Esta posibilidad es controvertida, y de complejos perfiles ya que, desde un punto de vista epistémico, el silencio en el plenario no contradice lo afirmado en el sumario, constituyendo un acto de ejercicio de un derecho fundamental. A lo sumo, cabría una reinterpretación de tal posibilidad en clave constitucional sobre la base de que en tal caso no será la declaración leída la que podrá servir como medio de prueba, sino el hecho de que el acusado al escuchar lo que se lee -que viene a ser una manifestación del art. 714 Lecrim , por ser contradictorio haber dado una versión sobre los hechos y, en juicio, negarse a dar ninguna versión-, opta por no dar explicación o no argumenta por qué en juicio se aparta de la anterior versión, no la mantiene. En definitiva, lo que se valorará en sentencia, será el resultado de la información obtenida en juicio del propio acusado.

Ahora bien, si el acusado no está, porque el juicio se celebra en su ausencia, no habrá tenido la oportunidad de explicar por qué dijo lo que consta en su declaración como imputado. En estas condiciones probatorias, no siendo sustituible la declaración en juicio del acusado por la prestada en fase de instrucción, no cabe otorgar a su declaración sumarial introducida por medio de lectura la condición de prueba practicada válidamente.

b) Despejado lo anterior, la sentencia analiza pormenorizadamente los indicios disponibles, obtenidos a través de prueba directa (declaraciones testificales del empleado de seguridad y de los funcionarios policiales que intervinieron en la detención y cacheo, testigos cuya imparcialidad no se ha puesto en duda), que permiten afirmar la hipótesis acusatoria más allá de toda duda razonable respecto del dato del concierto previo. Así, los cuatro acusados venían caminando juntos antes de entrar en el local, se detuvieron, conversaron entre sí, y, poco después, accedieron al interior de modo escalonado. Todos realizaron idénticas acciones apoderándose de prendas de vestir de análogas características y valor y abandonando el local, también de forma escalonada, para encontrarse en el mismo lugar en un banco sito en la Avenida Diagonal a la altura con la calle Calvet. A todos se les intervinieron en el registro que se les realizó tras la detención trozos de papel de aluminio en los bolsillos de los pantalones, tratándose de un elemento que suele emplearse para neutralizar la acción de los arcos detectores de los dispositivos de protección que las prendas de vestir llevan adheridos. Todos entraron en el local con las manos vacías y salieron de él llevando en las manos, tres de ellos, bolsas de plástico de otros establecimientos en cuyo interior se encontraban los objetos sustraídos todavía con las etiquetas y alarmas envueltas en papel de aluminio (circunstancia de la que cabe inferir que llevaban las bolsas ocultas entre sus ropas antes de entrar en la tienda). El cuarto llevaba los objetos ocultos en el interior de la chaqueta. Los cuatro acusados abandonaron el establecimiento, también de modo escalonado, y coincidieron en el mismo punto de encuentro en el que fueron detenidos. Todos tienen la misma nacionalidad y residían, al tiempo de los hechos, en el mismo domicilio. El conjunto de indicios señalados, unidos a los ya tomados en consideración por la sentencia apelada, permite concluir, con el elevado nivel de certidumbre que exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que todos los acusados llevaron a cabo conjuntamente la acción típica, y que lo hicieron así con la intención de poner en común las ganancias y de distribuir los riesgos en caso de ser interceptados sobre la base de la versión exculpatoria de que cada uno de ellos llevó a cabo individualmente una acción singularmente constitutiva de una falta de hurto. Por otra parte, los indicios tomados en consideración no permiten una reconstrucción histórica más favorable para los recurrentes, máxime cuando ésta no se ha aportado por tres de ellos, al no haber comparecido en el plenario los Sres. Marco Antonio y el Sr. Efrain para ponerla de relieve, y referir el Sr. Belarmino que no conocía a los demás, salvo al Sr. Efrain , y que sólo intentó llevarse unas zapatillas, declaración poco verosímil, pues aporta un dato que contrasta con el hecho de que todos ellos vivieran en el mismo domicilio.

Procede, en consecuencia, desestimar las impugnaciones en este punto.

c) Por último, y por lo que respecta al valor de los objetos sustraídos, ha de recordarse la aplicabilidad del artículo 365 Lecrim , con inclusión del beneficio comercial e IVA. Como es sabido, el objeto material del delito de hurto son las cosas muebles ajenas de valor superior a 400 euros. Por otra parte, por valor ha de entenderse el de mercado en el momento de realización de la conducta típica. Dos son las cuestiones controvertidas:

a.- En primer lugar, si, tratándose de hurtos producidos en establecimientos comerciales, como es el caso, hay que valorarlos atendiendo a su precio de venta al público, como señala el artículo 365 Lecrim .

b.- En segundo lugar, si de dicho precio debe descontarse el IVA.

En relación con la primera cuestión, la respuesta debe ser positiva, como hemos indicado en otras ocasiones (entre otras, sentencias de 23.4.12 y 12.9.11 de esta Sección) en línea con el ATC de 26 de febrero de 2008 , que afirmó la constitucionalidad del precepto, aun entendiendo que no ofrece una interpretación auténtica sino un criterio de valoración que coadyuva a la seguridad jurídica. Por tanto, no será precisa la práctica de prueba pericial para determinar el expresado valor atendido el tenor del precepto.

En relación con la segunda cuestión, esto es, si de dicho precio debe descontarse el IVA, la respuesta ha de ser negativa. El precepto referido remite al concepto 'precio de venta al público', y en el mismo no sólo debe incluirse el margen comercial que pretende obtener el vendedor sino también el impuesto del valor añadido. (SAP 3.12.12, rollo 128/212).

Respecto de este último concepto, esta Sala había mantenido anteriormente la doctrina de considerar que el IVA no integraba el concepto de precio de venta al público, por tratarse de un impuesto que recauda el vendedor para el erario público, pero, tras la doctrina sentada por el Pleno Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 16.07.2012 de la Sección Tercera de esta Audiencia, en la que se entiende que el IVA forma parte del concepto de 'precio de venta al público' al que se refiere el art 365.2 de la LECr , estimamos que el IVA debe ser incluido en dicho concepto para determinar el valor de los efectos sustraídos.

Por tanto, deben ser rechazadas las impugnaciones también en este aspecto.

TERCERO.-Infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 62 y 16 CP . 3.1. Los apelantes alegan, además, que debiera haberse apreciado la tentativa inacabada con rebaja de la pena en dos grados.

2.2. El motivo impugnatorio debe ser igualmente rechazado: los acusados llevaron a cabo todos los actos que de ellos dependían para la consumación, ya se apoderaron de los objetos que estimaron oportunos y, sin ser vistos por los vigilantes de seguridad del establecimiento, lo abandonaron hasta llegar al punto de encuentro que habían fijado previamente, siendo en ese momento detenidos. En este contexto fáctico no puede apreciarse la tentativa inacabada, no siendo merecedores de la rebaja de las respectivas penas en dos grados. La sentencia de instancia se confirma, también, en este punto.

CUARTO.-Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por los acusados contra la sentencia de fecha 21.10.13 del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona CONFIRMANDO la mencionada resolución y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.