Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 95/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 95/12

Procedimiento Abreviado núm. 552/08

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la ciudad de Barcelona, a Diecisiete de Julio de dos mil doce.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Robo con fuerza, que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de Apelación presentados por la Procuradora Cristina Baides Sallent en representación del acusado Maximo y por el Procurador Jaume Castell Nadal en representación del acusado Virgilio ; contra la sentencia dictada en los mismos el día 9-3-2012.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo CONDENAR Y CONDENO a Virgilio y Maximo como autores responsables criminalmente de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al publico, en grado de tentativa, concurriendo en el primero de ellos la agravante de reincidencia, a la pena para este de 9 meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena para el segundo de ellos al pago de una quinta parte de las costas procesales y a indemnizar de manera solidaria al establecimiento MC Donald's de la calle Pelayo de la ciudad de Barcelona en la suma que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos sufridos en la puerta de la planta sótano que da a los almacenes.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Virgilio como autor responsable penalmente de dos faltas de maltrato de obra y a Maximo como autor responsable criminalmente de una falta de maltrato de obra, declarando las costas de oficio respecto de las mismas.

SEGUNDO.- Admitidos a trámite los recursos, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose los mismos conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21-6-2012 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que son del tenor literal siguiente:

Sobre las 01:30 horas del 7 de noviembre de 2007, Maximo , ciudadano marroquí mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en ese momento, y Virgilio , ciudadano español mayor de edad, condenado por sentencia firme del Juzgado de Instrucción de Pamplona n° 4 de 7 de julio de 2007 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 16 meses de prisión, actuando de manera concertada con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, accedieron al interior del establecimiento McDonald situado en la calle Pelayo n° 62 de Barcelona que en esos momentos se encontraba abierto al público, y una vez allí se dirigieron al sótano y violentaron la puerta que daba acceso a los almacenes que se encontraba cerrada causando desperfectos en la cerradura de la misma, y una vez abierta subieron por unas escaleras interiores hasta la planta baja o intermedia donde se hallaban las oficinas y la Caja fuerte que trataron de manipular, siendo sorprendidos en ese instante por empleados del establecimiento, por los que huyen de allí bajando las escaleras y después de acceder a la planta baja o principal Maximo fue retenido por el vigilante de seguridad Constantino que contó con el auxilio de la empleada Trinidad , produciéndose un forcejeo entre ellos del que ninguno resultó lesionado, logrando Virgilio huir del local sin haberse apoderado él ni su compañero de efecto alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante Maximo se fundamenta el recurso de apelación en un único motivo jurídico: error en la apreciación de la prueba con infracción del principio constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al considerar que existen dos versiones contradictorias: la del vigilante de seguridad con la de los dos acusados. En efecto, el recurrente siempre ha mantenido que bajaron al sótano y de allí al pasillo que se dirige a los lavabos y que no forzaron ninguna puerta porque estaba abierta entrando en la oficina por error, al creer que eran los lavabos. Además la única persona que dijo haber presenciado la acción descrita en los hechos probados no compareció al plenario, siendo los dos testigos que declararon de referencia. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Por la defensa del apelante Virgilio se fundamenta el recurso de apelación en un único motivo jurídico: error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 ap. 2 de la CE , dado que de la declaración de los tres testigos no se infiere la participación de la recurrente en el delito por el que ha sido condenada. La testigo Sr. Edurne manifestó no ser ella sino una compañera de turno de trabajo quien les sorprendió manipulando la caja fuerte. Respecto al guarda de seguridad se contradijo con la primera testigo respecto a si hubo o no agresión y el gerente de la entidad dijo que no hubo manipulación en la caja. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Los recursos de apelación interpuestos, no pueden prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'e/ examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

Pues bien, este Tribunal, una vez valoradas las argumentaciones de ambos recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario -de carácter personal: testifical y declaración de los dos acusados -con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 LECrim .), y que la misma es lícita, suficiente y obtenida sin irregularidades procesales.

En relación a su valoración, el órgano judicial ha ponderado todas las pruebas practicadas y ha motivado las razones por las que otorga más relevancia a la declaración de los tres testigos de la entidad que a la declaración exculpatoria de los acusados, siendo el juicio de inferencia realizado lógico y racional.

La base del recurso se centra además en el error en la valoración de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS n° 1097/2011, de 25-10-2011 y n° 383/2010, de 5-5 - 201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . EI primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, examinadas las argumentaciones de los recurrentes, no observamos ningún error en la valoración de la prueba testifical ni la de los acusados. Se motiva por el Juzgador de forma explícita y con rigor las razones por las que no se otorga credibilidad a la declaración de estos últimos a la vista de las contradicciones existentes entre ambos y, respecto a la versión sostenida por Maximo ante el Juez Instructor. Y, además porque chocan frontalmente con la convicción adquirida a partir de lo manifestado por los testigos, que a diferencia de los acusados, tienen la obligación de decir verdad. La testigo Sra. Edurne es prueba de cargo de que la puerta de acceso estaba cerrada y violentada tras ver correr a ambos acusados bajar las escaleras internas que conectan los almacenes de la planta sótano con las oficinas. El vigilante de seguridad, que fue avisado por la anterior testigo, es prueba de cargo de que en la huida logro retener a Maximo tras un forcejeo, saliendo en su auxilio -Doña. Trinidad . El encargado del establecimiento Sr. Jose Ramón es testigo de que tras la inspección efectuada junto con un Agente de los ME encontraron la puerta de acceso a las oficinas forzada, constando los desperfectos en la prueba documental obrante en el f. 31.

Los recurrentes se limitan a ofrecer su propia versión de los hechos y su propia valoración subjetiva y con interés de parte de la prueba practicada, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en este Tribunal, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, podamos variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Cristina Baides Sallent en representación del acusado Maximo y por el Procurador Jaume Castell Nadal en representación del acusado Virgilio , contra la Sentencia de fecha 9-3-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.