Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 73/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 73/09

Diligencias previas nº 3406/04

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a ocho de abril de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Benigno con D.N.I nº NUM000 nacido el día 28/3/1963 en Barcelona, hijo de Miguel y de Inés, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Tarragó Moncho y representado por el/la Procurador/a Sr.Fernández Anguera; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al art. 250.6 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros; debiendo indemnizar a la mercantil Luxa Comunicacions S.L. en 45.252,36 euros.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- El acusado Benigno , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de administrador de la empresa Luxa Comunicacions S.L., Sociedad que constituyó junto con Julián mediante la correspondiente escritura pública de 24/7/2001 y que tenía como objeto social la distribución y comercialización de bienes relacionados con publicidad, informática y telecomunicación, teniendo su seda social en la calle Ricart nº 4-6 de Barcelona.

En dicha calidad el acusado cobró el importe de diversas facturas libradas a la empresa Emede S.L.., concretamente las siguientes:

1.- El 8 de julio de 2002 cobró parcialmente la factura nº 2002/06 (de fecha 3/06/02) por importe de 4.078,56 euros mediante cheque bancario nº 5918033-4 contra la cuenta de la mercantil Emede S.L. en el Banc de Sabadell, oficina 0425 de la calle Numancia nº 84 de Barcelona y vencimiento el 20/09/02, por importe de 1.600 euros, que ingresó en la cuenta corriente NUM001 de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, de la que era titular su padre, Juan Enrique .

2.- El 2 de octubre de 2002 cobró el importe restante de la factura expresada nº 2002/06 y la factura nº 2002/08 de fecha 18/06/02, por importe 7.076,00 euros, mediante cheque bancario núm.4433262-l contra la cuenta de la citada empresa en el Banc de Sabadell, oficina 0425, percibiendo a través de ventanilla la cantidad total de 9.554,56 euros.

3.- El 22 de noviembre de 2002 cobró parcialmente la factura nº 2002/014 (de fecha 27/09/02) por importe 10.416,80 euros, mediante cheque bancario nº 2548317-2, contra la cuenta de la repetida mercantil en el Banc de Sabadell, oficina núm.0425, a través de ventanilla, por importe 4.20,90 euros.

4.- EI 12 de diciembre de 2002 cobró la cantidad de 4.520,90 euros, a través de ventanilla, siendo el importe restante de la factura señalada nº 2002/O14, mediante cheque bancario nº 1411856-5, contra la cuenta de Emede S.L. en el Banc de Sabadell, oficina 0425.

5.- El 14 de mayo de 2003, cobró parcialmente también a través de ventanilla las facturas nº 2002/026 (de fecha 16/12/02) nº 2002/027 (de fecha 16/12/02) y nº 2002/029 (de fecha 18/12/02) por importes respectivos de 4.060 euros, 7.076 euros y 13.920 euros, mediante cheque bancario nº 8631885-3, contra la cuenta de Emede S.L. de Banc de Sabadell, oficina 0425 la cantidad de 8.351,99 euros.

6.- El 11 de diciembre de 2003 el importe restante de las facturas nº 2002/026, 2002/027 y nº 2002/029, fue cobrado mediante cheque bancario nº 6 492 269-0, contra la cuenta de la repetida mercantil a través de ventanilla por Zulima , responsable de la referida Sociedad, haciendo entrega de su importe de 16.704,01 euros al acusado.

Con posterioridad a tales cobros, que alcanzaron la suma total de 45.252,36 euros, el acusado justificó a su socio Julián mediante diversos documentos los movimientos dinerarios, llegando ambos a un acuerdo económico satisfactorio para extinguir la empresa que había permanecido durante cierto tiempo inactiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito continuado de apropiación indebida sostenido por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como es bien sabido este tipo de injusto se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración) o "cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos" (con lo que la Ley penal no sigue un criterio cerrado o acotado sino un sistema de "numerus apertus" como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación o distracción, o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del "animus rem sibi habiendi" o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo, elemento culpabilístico que excluye la posibilidad de incriminación culposa (cabe recordar que el Código de 1973 no seguía un sistema cerrado de incriminación imprudente a diferencia del de 1995 ).

La doctrina de casación constante, significada últimamente entre otras por las STS de 15 de septiembre de 2005 y de 17 de diciembre de 2007 , resalta dichas notas pero es también doctrina legal la que enlaza la figura tradicional de la apropiación indebida con la gestión desleal que es la vertiente en la ha fijado su atención la tesis acusatoria en la presente causa y así sentaba la STS de 21 de julio de 2000 que "el art. 535 derogado y su equivalente en el nuevo Código , art. 252 no sólo contienen el tipo clásico de apropiación indebida de cosas, sino también y en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado que se comete cuando el encargado del depósito, administración o gestión perjudica clamorosamente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para darles el destino previsto por aquél, las desvía para otras finalidades o se las apropia distrayendo el dinero de cualquier forma. No olvidemos -así lo recuerda la Sentencia de 27-11-98 que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". Mucho más recientemente, la STS de 2 de febrero de 2010 (siguiendo la jurisprudencia sentada en las anteriores SSTS de 11 de julio de 2005 y 11 de abril de 2006) concluye en que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295 , mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero."

El acusado ha admitido abiertamente la percepción del importe en efectivo correspondiente a diversas facturas giradas contra la Sociedad principal cliente de la que administraba (Emede S.L.), significando que su cobro había sido en ventanilla (práctica habitual como corrobora el testimonio de su socio en el plenario) y aseverando que su importe fue destinado a satisfacer distintas deudas de inminente y concatenado vencimiento. Ciertamente llama poderosamente la atención que a lo largo del curso de autos nada haya acreditado de tal satisfacción de débitos ni siquiera, dado que refiere haber depositado los documentos en la propia empresa, haber acertado a concretar el lugar en que se guardaron. La capital declaración testifical de su socio (en su día querellante en la presente causa) revela, tras detallar el modo habitual de cobro de las deudas pendientes, que si bien en una primera época no obtuvo justificación alguna de los cobros percibidos directamente por el acusado sí con posterioridad (cuando de consuno acordaron extinguir la Sociedad) le proporcionó documentación que reflejaba el destino del dinerario recibido de la que no encontró objeción alguna sino, al contrario, que tras esa justificación alcanzaron un acuerdo de liquidación satisfactorio para ambos.

El contenido de esa declaración testifical resulta a todas luces relevante para negar la tipicidad a los hechos enjuiciados pues es doctrina también de casación la que proclama en la STS de 20 de octubre de 2002 que "la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1990 ya declaró que «... de todo ello, se infiere que no ha habido incorporación dolosa alguna de caudal ajeno, al patrimonio del acusado. Y únicamente, ha habido unas determinadas operaciones contables, pendientes de una liquidación efectiva, que arrojará un saldo, le sea o no favorable, que podrá determinarse y reclamarse, a través del cauce procesal civil correspondiente. Sin que dichas operaciones, puedan constituir, en caso alguno, un ilícito penal». En este mismo sentido, la sentencia de 21 de julio de 2000 descarta igualmente la propia comisión delictiva, cuando el hecho «implica alguna clase de rendición de cuentas». En definitiva, no es trasladable sin más la cuestión civil al ámbito penal, pues en éste nos encontramos con unas exigencias de tipicidad, que no es sin más una cuestión de contabilidad: dicho de otra manera: no puede llegarse a la apropiación indebida por la simple vía de la liquidación de cuentas, que pertenece al ámbito de la jurisdicción civil". Con posterioridad la STS de 12 de febrero de 2007 estableció, con profusa cita de doctrinal legal, que "la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 . Es el clásico ejemplo "de gabinete" el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto. En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria".

TERCERO.- Los anteriores razonamientos conducen a la libre absolución del acusado y tal ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales (art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Benigno del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.