Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 28/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 28/10

Procedimiento Abreviado nº 365/09

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Luis Pablo y de Candido contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día doce de enero de dos mil diez por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Pablo y a Candido como responsable criminales en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión que en el caso de Luis Pablo se sustituyen por expulsión del territorio nacional por diez años, contados desde la fecha de la expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena y a la pena de 40 euros de multa con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- Ambas representaciones procesales de los dos condenados en la instancia convergen en esgrimir en sus respectivos recursos como argumento central lo que estiman como equivocada valoración de la prueba desplegada y quebranto de la presunción de inocencia.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción "iuris tantum" de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las "pruebas practicadas en el juicio" y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el "sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación") y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión (STC nº 29/1981 ).

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa: la testifical. Tal es la probanza específica combatida en uno y otro de los recursos.

Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Efectuadas satisfactoriamente tales comprobaciones el testimonio deviene atendible. Al respecto vuelve la jurisprudencia última a significar que "la valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim , con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las SSTC 76/1990, 138/1992 y 102/1999" (STS de 1 de abril de 2002 ).

Dos precisiones son obligadas. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que, como expresa la STS de 31 de octubre de 2000 , "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí establece la STS de 8 de febrero de 1999 (y reitera en lo menester la más reciente STS de 21 de diciembre de 2001) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima, y por ello apta, para el pronunciamiento de condena. Como se desarrolla cumplidamente en la Sentencia recurrida al sentido inequívocamente inculpatorio de las declaraciones testificales, componentes de una dotación policial que patrullaba por la vía pública, se une en la presente causa el también valioso testimonio del tercero destinatario de la droga incautada. Tales declaraciones describen la discreta mecánica traslativa que llevan a cabo coordinadamente ambos encausados para proporcionar la sustancia al último de ellos. El hecho de que el testimonio de éste enfatice exclusivamente a quien materialmente le hace entrega del estupefaciente (como en ello insiste la representación procesal de Luis Pablo ) en nada obsta a que sea la restante testifical la que justifique debidamente la intervención activa, como vendedores, no de una sino de dos personas en esa venta clandestina.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude STS de 27 de diciembre de 2007 (y sobre la que vuelven últimamente las SSTS de 20 y 23 de julio de 2009 entre otras) , esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

Si no observa este Tribunal de segunda instancia quebranto de ese derecho fundamental menos aún equivocación en la subsunción de los hechos en la norma jurídica que sirve de base al pronunciamiento de condena pues el Tribunal Supremo ha venido incardinando sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recuerda recientemente la STS de 20 de marzo de 2007 ), y así por todas también últimamente la STS de 22 de febrero de 2007 expresa que "debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad". Doctrina de la que ya sentó precedente en su día la STS de 27 de noviembre de 1990 cuando precisaba que "en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito".

TERCERO.- Los anteriores razonamientos conducen inexorablemente al decaimiento de los dos recursos interpuestos y a la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida en su totalidad, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Luis Pablo y de Candido contra la Sentencia dictada con fecha doce de enero de dos mil diez en el Procedimiento Abreviado nº 365/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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