Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 20/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 20/10

Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 280/09

Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Gregorio y de Raimundo contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día nueve de noviembre de dos mil nueve por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: En atención a lo expuesto condeno a Gregorio y Raimundo , con imposición de costas por mitad, como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 CP , sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 16 meses de prisión y 40 euros de multa (...). La pena de prisión impuesta a Gregorio y Raimundo deberá ser sustituida por su expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso durante 10 años (...)".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTA y se reproduce en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal de Gregorio esgrime motivo único de apelación en el que interesa la libre absolución objetando la valoración de la prueba efectuada.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa: la testifical. Los agentes comparecidos, como se consigna en el acta, ratificaron el atestado levantado y como desarrolla la Sentencia de instancia describen en el plenario la discreta mecánica traslativa que llevan a cabo coordinadamente ambos encausados para proporcionar a un tercero el estupefaciente requerido.

Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición (la STS de 31 de octubre de 2000 aludía a que "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo"). Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio" (STS de 8 de febrero de 1999, reiterada en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001 ).

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la STS de 27 de diciembre de 2007 , esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- La representación procesal de Raimundo apoya su recurso en motivo también único pero consistente en la determinación o individualización de la pena privativa de libertad y disiente de la penalidad impuesta.

Tiene establecido el Tribunal Constitucional en la STC nº 20/2003 de 10 de febrero que "la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena ya ha sido objeto de tratamiento por este Tribunal. En efecto, en diversos pronunciamientos se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 Nov., FJ 3; 43/1997, de 10 Mar., FJ 6 ), aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (STC 47/1998, de 2 Mar., FJ 6 ). Pues bien, a partir de la STC 59/2000, de 2 Mar ., el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto, se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones (SSTC 75/2000, de 27 Mar.; 76/2000, de 27 Mar.; 92/2000, de 10 Abr.; 122/2000, de 16 May.; 139/2000, de 29 May.; y 221/2001, de 31 Oct .)"."

Mucho más recientemente expresa la doctrina legal en la STS de 11 de enero de 2008 que "en nuestra sentencia 434/2007 16 de mayo señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia".

Concluye posteriormente la STS de de 29 de enero de 2009 que "con carácter general, decíamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre , la impugnación de la respuesta penal asociada por el Tribunal de instancia a los hechos declarados probados puede fundarse, desde luego, en la quiebra del principio proporcionalidad, cuando la resolución recurrida pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de merecimiento de pena".

Pues bien, en la Legislación hoy en vigor difícilmente puede ponerse en duda la exigencia de motivación específica de la individualización penal a la vista del dictado del art. 66 del Código sustantivo en el que aparece con reiteración el verbo "razonar". Ciertamente la necesidad de motivación deberá ser más exigente cuando en aquellos supuestos en que las reglas de métrica penal permitan recorrer la penalidad en toda su extensión se opte por su mitad superior. No es esto es lo acontecido en la respuesta sancionadora que establece la Sentencia de instancia cuyo FJ 4º explica las razones de la extensión de la pena. Coincidiendo con ello y poniendo especial énfasis en la distribución de otros trozos de estupefaciente que evidencian que la operación ilícita no era la única proyectada, no advierte este Tribunal de alzada motivos para atemperar al mínimo legal la sanción.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Gregorio y de Raimundo contra la Sentencia dictada con fecha nueve de noviembre de dos mil nueve en el Procedimiento nº 280/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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