Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 102/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 102/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 266/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil catorce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 102/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 266/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró, seguidos por un delito de estafa, contra Fulgencio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de febrero de 2014, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: El acusado, Fulgencio , mayor de edad, carente de antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, puesto de común acuerdo con otra persona no identificada, obtuvo, valiéndose de manipulaciones informáticas realizadas desde determinadas IP por persona o personas no identificadas, en su cuenta personal nº NUM000 del Banco Banesto de Nerja en Granada tres transferencias por importes de 2949 euros, 2897 euros y 2894 euros, respectivamente, ascendiendo la cuantía total, incluidos los gastos de gestión a 8.772,61 euros, procedentes de la cuenta, cuya titular era Victoria , con nº NUM001 de la Caixa de Catalunya, sita en la calle Narcis de Monturiol nº 57 de Vilassar de Mar, sin el consentimiento de la misma. Tras recibir el acusado dichas cantidades, acudía a la entidad, retiraba las sumas obteniendo el dinero en metálico, acudía a un locutorio o a Correos, y a través de Wetern Union lo remitía en favor de un individuo presuntamente llamado Primitivo a Ucrania, sin que dichas cantidades se hayan recuperado por parte de la perjudicada

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: CONDENO al acusado, Fulgencio , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Victoria en la cantidad de 8.772,61 euros. '.

TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2014 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria alegándose a) error en la valoración de la prueba y b) indebida fijación de la responsabilidad civil.

SEGUNDO. Respecto al error en la valoración de la prueba, se efectúan múltiples alegaciones en orden a que el recurrente desconocía el origen ilícito de los fondos, y la forma en la que se obtenían, esto es, mediante manipulación informática de las cuentas corrientes de la perjudicada.

Como elementos objetivos, en los que se funda el Juez a quo, para declarar probados los hechos estamos primero ante pruebas documentales, a saber los justificantes de las transferencias efectuadas desde la cuenta corriente de la perjudicada a la del recurrente, abierta en el Banco Banesto de Nerja en Granada. Una vez en dicha cuenta, el dinero que procedía de las cuenta de la sra. Victoria , el acusado efectuaba un reintegro por ventanilla y remitía el dinero que, tras pagar los gastos le quedaba, por Western Unión.

Confirmados estos movimientos bancarios y la posesión y remisión del dinero por parte del recurrente como titular de la cuenta corriente de la entidad Banesto, se han ratificado tanto la perjudicada, confirmando que ella no hizo ni ordenó esas trasferencias, como la declaración del subdirector de la entidad donde tenía depositado su dinero la sra. Victoria , así como uno de los agentes de Guardia Civil que efectuó las investigaciones.

Esta prueba testifical evidencia que el recurrente, o bien efectuó el mismo las transferencias por manipulación informática o con conocimiento de las claves usadas por la perjudicada, o en su defecto, era conocedor de que en su cuenta se depositaba dinero procedente de una cuenta de la sra. Victoria , que lo retiraba de forma inmediata, incluso el mismo día y lo sacaba de España vía Western Unión, hecho que aceptaba en su integridad.

Frente a este cuadro probatorio el recurrente alega que desconocía el origen ilícito y la forma en la que se obtenía el dinero.

La cuestión debe residenciarse, mas que en el ámbito del error valorativo en el de la coautoría, pues como señala la sentencia, que analiza los hechos y los valora jurídicamente de forma pormenorizada y detallada, el recurrente actuó junto con un tercero, pero ello no significa que quedase al margen del núcleo del delito y que su aportación al delito fuera tangencial o incluso que desconociera que era un delito.

Como primera cuestión, cualquier ciudadano medio es conocedor que si alguien le pide que reciba un dinero y efectúe el mismo día o el siguiente un reintegro y lo remita urgentemente fuera de la UE, en concreto a Ucrania, es porque la operación es de dudosa legalidad y exige comprobaciones mínimas.

Por lo tanto la ilicitud, atendiendo al diseño del mecanismo, exigía necesariamente que fuera conocida por todos los participes y más por el recurrente que era, en definitiva, a nombre de quien aparece el dinero desviado desde la cuenta de la sra. Victoria .

Por tanto, no es aceptable ni podemos admitir que el recurrente actuó inocentemente y para obtener unos 200 euros con cada operación, pues esta afirmación no solo está huérfana de prueba, sino que además se contradice frontalmente con la operación diseñada y realizada, y en especial con el papel que en la obtención de este dinero tenía el recurrente, cuya primera actuación, no puede obviarse fue abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria en Nerja- Málaga. Igualmente carece de sentido que remita el dinero a Ucrania, cuando el recurrente es nacional de México.

En este contexto recordar que la STS. 786/10 , se ha ocupado de fijar el alcance del artículo 28 CP , en materia de coautoría, es decir, cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Pues bien, según nuestra Jurisprudencia, como expone la sentencia que acabamos de mencionar, ello requiere ' a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; y b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor.

Por su parte la STS nº 251/2004, de 26 de febrero , afirma que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y añade que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución '.

Vemos por tanto que el recurrente era un eslabón imprescindible en el desarrollo de la operación, no se limitaba a remitir el dinero obtenido ilícitamente fuera de la UE, sino que era el receptor primero y directo del dinero, al que le llegaba desde la propia cuenta de la sra. Victoria , por lo que participaba activa y necesariamente en el acto de transmisión patrimonial

Tanto si fue el quien hizo materialmente la copia de las claves, como si fue un tercero y permitió las transferencias a su cuenta desde la de la sra. Victoria , no altera su estatus de coautor, pues como se ha analizado, la ilicitud de los hechos es perfectamente conocida y cognoscible. En este caso los hechos son tozudos y obligan a considerar que el acuerdo mutuo era desde el inicio, con independencia del papel que desarrollara el recurrente en la trama, pero desde luego era esencial necesario e insustituible.

Añadir que frente a la ignorancia alegada solo cabe esgrimir la doctrina de la 'ceguera voluntaria', citada en el mismo recurso y que es de total aplicación, pues elaborada inicialmente en los delitos del artículo 368 CP , así la STS 1427/2011 de 30 de diciembre , establece 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz)'.

Las STS 908/2012 y la 439/2009 de 14 de abril , lo aplica a defraudaciones-, en concreto a delitos de estafa y falsedad documental-, y así la primera establece que 'quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada. En ocasiones, naturalmente, su actuación no es omisiva, sino positiva y activa, dando por buenos unos informes de solvencia que resultan completamente inconsistentes o simplemente falsos, o agilizando los trámites para conseguir el crédito en escasas horas.', la segunda afirma 'supuesta ignorancia de los actos defraudatorios resulta inverosímil, y si se diera realmente, estaríamos ante un supuesto escandaloso de ignorancia deliberada o ceguera voluntaria ante los hechos....'.

Aplicando dicha doctrina a esta caso, el recurrente actuó con una clara 'ceguera voluntaria' que conlleva su responsabilidad criminal en los términos dichos, pues la operación efectuada de despatrimonialización de la cuenta corriente de la sra. Victoria , rebosa ilicitud y eso lo sabía el propio recurrente, quien recibió el dinero y lo envió, por lo tanto no puede alegar desconocimiento del elemento subjetivo del tipo penal de estafa. Añadir que doloso es aceptar tres trasferencias de una persona desconocida, y tras su reintegro en caja, colocarlo a buen recaudo mediante su remisión a Ucrania.

No resta valor a lo hasta aquí expuesto el hecho de que esas transferencias se hicieran vía Banco de España, pues se trata de un servicio que presta el Banco de España y que no tiene controles diferentes a los de cualquier otra transferencia, salvo el precio de la misma, pues por la rapidez de la transferencia y de la llegada de los fondos el Banco de España percibe una comisión.

Pero además, esa forma de remisión del dinero, por OMF, evidencia las prisas que tenían el recurrente y sus colaboradores en el delito, en tener a su disposición el dinero y sacarlo de España. Añadir que en todo caso lo que controla de forma efectiva el Banco de España son las transferencias por importe superior a 3000 euros, y constátese en este caso, que todas ellas no alcanzan dicho importe, por lo tanto el recurrente y sus colaboradores eran plenamente conscientes del sistema de funcionamiento bancario.

La prueba está correctamente valorada y el motivo debe ser desestimado

TERCERO. Respecto a la responsabilidad civil, el importe fijado en sentencia no puede modificarse, pues es la cantidad que defraudaron a la perjudicada sacándola de su cuenta corriente y que debe ser reintegrársele, con independencia de que el dinero que haya quedado en la cuenta corriente del acusado en Nerja, pueda servir para pago de dicha indemnización, siendo materia de ejecución. Pero el importe, al no constar que haya sido resarcido, es el total del dinero extraído, siendo indiferente el beneficio que haya obtenido el recurrente.

El recurso debe ser desestimado de plano.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Fulgencio contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró, en el Procedimiento Abreviado nº 266/2013 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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