Sentencia Penal 660/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 223/2022 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se confirman los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado articula como motivos de oposición a la sentencia impugnada el quebrantamiento de la normas y garantías constitucionales, error en la valoración probatoria e infracción de las normas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico que sirven de base para instar la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal no secunda el recurso de apelación interpuesto, lo impugna e interesa la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- La postulación procesal recurrente, que lo es del acusado y condenado en la instancia, sostiene como primer motivo del recurso de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías constitucionales por indebida denegación de pruebas interesadas, lo que ha generado indefensión a la parte.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, es un derecho fundamental, expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución relacionado directamente con el derecho a un proceso con todas las garantías, o a un proceso equitativo en términos empleados por el TEDH. Pero no es un derecho absoluto. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986, 149/1987 ), «decisiva en términos de defensa» ( STC 1/1996 EDJ1996/15). La reiterada doctrina del TEDH - Asunto Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC 149/87, 155/88, 290/93, 187/96).

Ante la cuestión planteada, resulta procedente exponer la doctrina constitucional aplicable, señalando, por todas, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 107/2021, de 13 de mayo, que recuerda la consolidada doctrina de dicho Tribunal sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 de la Constitución Española), derecho inseparable del derecho mismo de defensa ( S.T.C. 169/1.996, de 15 de enero, FJ 3, y 73/2000, de 26 de marzo, FJ 2). Las líneas principales de esta doctrina pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (por todas, S.T.C. 168/1.991, de 19 de julio, 233/1.992, de 14 de diciembre, 351/1.993, de 29 de noviembre, 131/1.995, de 11 de septiembre, 1/1.996, de 15 de enero , 116/1.997, de 23 de junio, 205/1998, de 26 de octubre 96/2.000, de 10 de abril), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( S.T.C. 26/2000, de 31 de enero, FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( S.T.C. 149/1.987, de 30 de septiembre, 212/1990, de 20 de diciembre, 94/1.992, de 11 de junio o 52/1.998, de 3 de marzo), siendo solo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( S.T.C. 101/1.989, de 5 de junio, 233/1.992, de 14 de diciembre, 89/1,995, de 6 de junio, 164/1,996 , de 28 de octubre 89/1.997, de 10 de noviembre).

c) Corresponde a los jueces y tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este tribunal sí es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (en este sentido, S.T.C. 233/1.992, de 14 de diciembre, FJ 2, 351/1,993, de 29 de noviembre, FJ 2, 131/1.995, de 11 de septiembre, FJ 2, 35/1.997, de 25 de febrero, FJ 5, 181/1,999, de 11 de octubre, FJ 3, 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 y 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( S.T.C. 1/1.996, de 15 de enero, FJ 2, 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 y 101/1.999, de 31 de mayo, FJ 5). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( S.T.C. 1/1.996, de 15 de enero y 218/1.997, de 4 de diciembre).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( S.T.C. 149/1.987, de 30 de septiembre, FJ 3 y 131/1.995, de 11 de septiembre, FJ 2) y de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( S.T.C. 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3, 147/1.987, de 25 de septiembre, FJ 2, 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3, y 357/1.993, de 29 de noviembre, FJ 2), ya que solo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( S.T.C. 30/1.986, de 20 de febrero, FJ 8, 1/1.996, de 15 de enero, FJ 3, 170/1.998, de 21 de julio, FJ 2, 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 y 69/2.001, de 17 de marzo, FJ 28).

Descendiendo al presente caso, el Auto de admisión de prueba, denegó la prueba propuesta en el escrito de defensa, consistente en la prueba pericial de tasación por cerrajero o ingeniero técnico por considerar el Juzgador a quo su inutilidad e innecesariedad que un experto valore la compatibilidad de los daños materiales constatados respecto de un pico y una palanca así como respecto al peritaje de la cerradura por considerar el Juzgador de lo Penal que resulta impertinente por cuanto del informe pericial aportado no consta daño ninguno en la cerradura en sí. Al inicio del acto del juicio oral, reiterada la propuesta, se mantuvo la denegación por las razones que esgrime la Juzgadora y se formuló la oportuna protesta. La pertinencia y necesidad de las mismas fue rechazada por el Juzgador de Instancia, por las causas y motivos, antes aludidos, tanto en virtud del Auto de admisión de pruebas como en el acto del juicio oral habiendo. En consecuencia, ha sido expuestas las razones de su inadmisión, esto es, la consideración de la innecesaridad de su admisión y práctica en el plenario.

A criterio de esta Sala, no se advierte la necesidad de la admisión de la prueba en que fundamenta la apelante el recurso interpuesto, de cuya admisión no se ha acreditado ni se advierte que hubiera sido decisiva en términos de defensa y que hubiera podido abocar en su valoración a un pronunciamiento judicial diferente al que ha recaído. Partiendo de estos criterios interpretativos, examinados las actuaciones y visualizada la grabación del acto del juicio oral, este Tribunal ad quem considera que la valoración y subsiguiente denegación probatoria de la prueba instada por la defensa, a diferencia de lo expuesto en el recurso, no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva y, por ende, suponga no consta que se haya producido una situación de efectiva indefensión.

Por tanto, el motivo ha de fenecer.

CUARTO.- Alega la recurrente como segundo motivo del recurso de apelación error en la valoración de la prueba y falta de prueba, con la consiguiente vulneración de la presunción de inocencia y, en todo caso, del principio in dubio pro reo.

En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Descendiendo al caso de autos, la convicción efectuada por el Juzgador a quo obedece a la valoración en conjunto de la prueba de cargo practicada, concretamente, en el testimonio de los agentes de la autoridad que acudieron al lugar, del vecino y testigo Camilo, y de la regente del establecimiento, Verónica.

El testigo Camilo sitúa a dos personas frente a la persiana del establecimiento, lo que le pareció extraño, como señaló en el plenario, ve portar a uno de ellos un objeto y, a continuación, cuando se encuentra en su casa, oye los golpes, por lo que decide llamar a la policía.

Los agentes han depuesto en el plenario como llegaron en breve espacio de tiempo y observan a dos individuos en la misma situación que el testigo, frente a la persiana del establecimiento, justo en el lugar donde se advirtieron con posterioridad los desperfectos por el forzamiento, y al observar la presencia policial, tiran algo al suelo, uno de ellos se queda y otro, el acusado aquí recurrente, emprende la huida, siendo perseguido, sin perderlo de vista, por el agente de la autoridad Mosso d' Esquadra TIP NUM000 hasta que procedió a su detención al meterse en un portal. Los agentes constataron los desperfectos ocasionados en el establecimiento, que no estaban anteriormente, como ha depuesto la regente del establecimiento.

Como se recoge en la STS 4 de julio de 2007, «las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia. La declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios...» ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2017). El testimonio de los agentes ha sido mantenido a lo largo del procedimiento, corroborado parcialmente por el testimonio del testigo vecino y por los desperfectos en el establecimiento y objetos hallados en el lugar. Además, consta el reportaje fotográfico policial, a folios 18 y ss., que acompaña al acta de comprobación de daños, donde se evidencia la producción de desperfectos junto a la cerradura de la persiana y al lado los objetos hallados, una barra y un pico.

Puede concluirse, por tanto, que existen indicios plurales, de naturaleza inculpatoria y plenamente acreditados, por lo que se cumplen las exigencias jurisprudenciales de la prueba de indicios en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que viene invocada. Ello ha permitido concluir que fue el acusado en compañía de otro individuo trataron de acceder al establecimiento, golpeando la persiana, momento en que se vieron sorprendidos por la intervención policial y el acusado abandonó el lugar, emprendiendo la huida hasta ser detenido. Hechos que, con acierto, se subsumen por el Juzgador en el delito de robo con fuerza en las costas en grado de tentativa en establecimiento abierto al público fuera de los horarios de apertura.

Se aduce por la recurrente que, en todo caso, podrían incardinarse en un delito de daños. Ahora bien, el delito de daños requiere el «animus damnandi » o ánimo de dañar que no supone sino el dolo genérico propio de la acción sin necesidad de un dolo específico concreto, esto es, el conocimiento por parte del sujeto activo de los elementos objetivos de su conducta y la voluntad de su realización para causar el resultado dañoso, siendo pues indiferente el móvil que lo acompañe (de lucro, odio, venganza...) al no ser identificable ese ánimo de dañar con el «animus nocendi» o propósito específico de perjudicar ajeno al tipo penal aunque concurrente en buena parte de los casos según enseña la experiencia. De ahí pues que resulte indiferente a los efectos del delito que nos ocupa y la incardinación de la conducta del acusado en el tipo penal el hecho de que se desconozcan las razones íntimas que le llevaron a actuar de esta forma ( SAP Granada 21 de abril de 2005). Esta Sala coincide con el criterio del Juzgador que el ánimo que movía al acusado era el ánimo de lucro ilícito y ello por cuanto la conducta delictiva que ha resultado probada permite excluir únicamente la intención de dañar, dado el medio empleado y los daños ocasionados próximos a la cerradura de un establecimiento que estaba abierto al público fuera de horarios de apertura apunta con claridad a la intención de introducirse en el establecimiento, lo que efectivamente no se llevó a cabo por la intervención policial.

La presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. En efecto, por lo que hace al derecho fundamental a la presunción de inocencia indicar que es jurisprudencia del Alto Tribunal ya consolidada que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2, y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

Y el propio Tribunal Supremo precisa «En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras muchas)».

En relación a la función del tribunal de apelación, el Tribunal Supremo, ya ha explicitado, como recuerda en su STS 555/2019, de 13 de noviembre, que «la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación».

Sentado cuanto antecede, el motivo de apelación no ha de prosperar en tanto que no hay lesión al principio de presunción de inocencia, ha habido prueba plural, legítimamente obtenida adecuadamente introducida en el juicio y debatida. El Juzgador a quo que condenó lo hizo a partir de esas pruebas que para ella lo son de cargo, justamente y así lo indica. Nada que objetar al razonamiento no es ni anómalo ni extravagante. En consecuencia, la Sala no estima que esa convicción aparezca infundada, errónea, arbitraria o ilógica.

Esta Sala ha podido apreciar que se ha contado en el plenario con suficiencia de la prueba indiciaria, de carácter inequívocamente incriminatoria, para enervar la presunción de inocencia del acusado, que ha permitido al Juzgador a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del acusado por vía de recurso existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquél desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art.741 LECrim.), sin que se haya advertido la existencia de una duda razonable que abocara a un pronunciamiento absolutorio sino ante una prueba indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo no ha de prosperar.

QUINTO.- Se aduce como motivo de apelación la infracción de las normas del procedimiento, concretamente, del art. 16 del Código Penal, al no apreciar la tentativa inidónea, y del art. 21.6 del mismo Cuerpo legal atendiendo a la atenuante de dilaciones indebidas.

En el caso de autos, no se trata de tentativa inidónea impune como se pretende, sino de un supuesto como los que acontecen en muchísimas ocasiones, sobre todo en delitos de robo con fuerza, en las que el medio empleado por el acusado para el forzamiento no resulta suficientemente eficaz y, por tanto, no se consigue la consumación. Ello no excluye la punición como delito intentado porque como hemos señalado, el acusado con su conducta había decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto, por lo que no se ha producido infracción de la norma establecida en el art. 16 del Código Penal.

Respecto a la pretensión de la parte acerca de la apreciación de dilaciones indebidas, ha de decirse, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 486/2020, de 18 de junio, que la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige la concurrencia de cuatro requisitos: " 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre (RJ 2016, 5060), entre otras). De acuerdo con la STS de 21/02/2011 (RJ 2011, 1964) para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre (RJ 2015, 4398), que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 (RJ 2001 , 186 ) y 705/2.001 , de 30-4 (RJ 2001, 9943), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995 (RTC 1995, 301), entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836 ) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales."

Trayendo la doctrina expuesta al presente caso lo primero que esta Sala debe poner de manifiesto es que la recurrente, aparte de la mera alegación, no ha explicitado y concretado el tiempo de paralización en el proceso por el cual insta la apreciación de la atenuante, como ha reiterado el Tribunal Supremo. Los hechos acontecieron el 29 de enero de 2020, se incoaron diligencias en fecha 30 de enero de 2020, se acordó la suspensión de las actuaciones señaladas a consecuencia de la situación sociosanitaria el 16 de marzo de 2020, se acuerda en abril de 2021 la práctica de testifical y se dictó Auto de acomodación por los trámites del Procedimiento Abreviado el 6 de julio de 2021, se formuló escrito de acusación el 22 de noviembre de 2021 y se celebró el juicio el 1 de julio de 2022, por tanto, no se desprende del estado de las actuaciones que haya existido períodos de paralización injustificados y extraordinario en su tramitación, como ha razonado el Juzgador en la instancia. En consecuencia, no se advierte la infracción de las normas del procedimiento por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas interesada, de conformidad con el art. 21.5 del Código Penal

En último término, no se aprecia infracción de normas del procedimiento en la determinación de la pena. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), entre otras muchas, tras volver a recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, razona finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida «cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena» o «cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta». En el presente caso, no concurre tal circunstancia, no sólo por la no procedencia, como se decía ut supra, de la apreciación de la atenuante, sino porque concurre la agravante de reincidencia y que el Juzgador de lo Penal ha impuesto y razonado la pena en la extensión determinada.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia en todos sus términos.

SEXTO.- En cuanto a las costas de ésta Alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española