Sentencia Penal 442/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 121/2022 de 29 de junio del 2023

Delitos objeto de la acusación.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos del delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal. Dicha calificación también es compartida por la acusación particular, aunque de forma subsidiaria los califica como delito de estafa.

Para una mejor exposición conviene hacer una mínima exégesis de los tipos objeto de acusación para proyectar la valoración probatoria sobre los mismos.

El delito de apropiación indebida, por el que acusan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 no mantiene la redacción clásica, entre otros motivos por la tipificación de la administración desleal.

El tipo básico, el de apropiación, define la conducta típica desde su elemento definidor clásico. En este delito la posesión inicialmente legítima y ajustada a la ley que el sujeto activo tiene del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, recibidos por en virtud de un título legítimo, muta en conducta penalmente relevante porque se apropia de los mismos, con incumplimiento de la obligación de entrega o devolución impuesta por el título.

Una de las cuestiones recurrentes cuando del análisis de este delito se trata es la que se refiere a cuáles son esos títulos posesorios aptos para que se cometa el delito. Los títulos que se mencionan en el tipo de forma expresa, tras la reforma son el depósito, la comisión y la custodia. Pero estos títulos no constituyen un " numerus clausus" porque el precepto ya se refiere a cualquier otro título que produzca la obligación de entrega o devolución. En general, todos aquellos negocios jurídicos o relaciones o actos de la misma naturaleza que determinan una traslación del dominio de las cosas muebles no son aptos para la comisión del delito. La modalidad de apropiación de las cosas no fungibles no plantea especiales dificultades. La misma se mantiene incólume tras la reforma de 2015 y, podría decirse, no difiere su regulación de la que establecía el artículo del Código Penal de 1973.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 630/2019, de 18 de diciembre, proporciona una interpretación general del delito a partir de una exposición de la constante jurisprudencia sobre el mismo. La Sala cita su sentencia núm. 1326 de 27 de octubre de 1986, que transcribe parcialmente. Esta resolución, que hacía un examen del artículo 535 del código de 1973, decía sobre los títulos aptos para constituir la apropiación indebida que la comisión, el depósito y la administración eran títulos jurídicos que el tipo consideraba aptos para la comisión del delito. La sentencia también reiteraba que los títulos enumerados en el tipo no constituían un " numerus clausus". Con fundamento en dicha sentencia expone la Sala que son títulos aptos para la comisión de la apropiación indebida aquellos que son adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles al " accipiens", que asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un " ius disponendi", como facultad inherente al dominio del artículo 348 del Código Civilhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp de la que carece, transforma "su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido".

A continuación, la sentencia enumera " ad exemplum" títulos que se consideran idóneos para la comisión de la apropiación indebida y señala como tales el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios, la prenda, la aparcería y otros.

Como expondremos, cuando del contrato de obra se trata, y singularmente cuando se hace en la modalidad de autopromoción, podrá o no conformarse un delito de apropiación indebida según la modalidad del contrato ya que hay que diferenciar si se trata de contrato con aportación de materiales por los promotores o por el contratista.

En lo que se refiere a la estafa, este delito no se ha visto modificado por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015. La definición del tipo básico, como se ha dicho, incluye los elementos que caracterizan el delito de estafa. El ánimo de lucro es inherente al delito como lo es, en general, para los delitos patrimoniales; se trata así de un delito que sólo puede cometerse mediante dolo, aunque, como se verá, no se exige que el dolo sea directo ya que cabe el eventual. El elemento esencial que define la estafa es el engaño bastante que causa error en el disponente. Este elemento caracteriza el delito y determina el ámbito de las conductas que encajan en el tipo. La conceptualización del engaño bastante delimita el delito desde los principios propios del derecho penal democrático. Y en este punto hay que recordar que en el ámbito del contrato o, en general, del negocio jurídico son vicios del consentimiento el dolo o el error. Así resulta que el dolo o el error civiles que emplea uno de los contratantes no comportan " per se" la comisión de un delito de estafa. Es necesario ese plus que exige el derecho penal para castigar aquellas conductas ilícitas que no tienen su debida sanción en las normas no penales. Se trata así de establecer cuándo debe criminalizarse el negocio jurídico y cómo debe examinarse el engaño bastante desde la posición o circunstancias personales del engañado, cuestión esta última que lleva a la construcción jurisprudencial del llamado deber de autoprotección.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 499/2019, de 23 de octubre, profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal, en la suficiencia del engaño y el deber de autoprotección del engañado. En lo que hace a la conducta típica, precisa que la estafa no sólo se comete por acción sino también por omisión. Con cita de sus sentencias núm. 987/2011, de 5 de octubre, 483/2012, de 7 de junio, 51/2017, de 3 de febrero, y 590/2018, de 26 de noviembre, configura el engaño típico como aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y, concretamente, el idóneo para causar el error que determina el acto dispositivo y la indebida disminución del patrimonio ajeno. Expone que según su doctrina constante el engaño bastante a los efectos del delito de estafa es el suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto. Para ello debe tener la suficiente entidad para que "en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial". En este punto señala que para valorar la suficiencia del engaño hay que atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y añade que las maniobras defraudatorias del sujeto activo han de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

A partir de estas premisas la Sala recuerda la distinción entre dolo civil y el dolo penal. Comienza por exponer que " la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal" y que deben quedar fuera las ilicitudes que pueden ser castigadas de forma adecuada con la imposición de una sanción no penal. Concluye precisando que sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como " última ratio" y el principio de intervención mínima. Como manifestación concreta de estos límites entre la ilicitud civil y la penal en el ámbito negocial expone la Sala que constituye delito de estafa la conducta de quien simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones por la otra parte, ocultando su intención de incumplir sus propias obligaciones. Se aprovecha así el sujeto activo de la confianza y la buena fe del perjudicado cuando hay un ánimo inicial de incumplir lo convenido. Las actuaciones del sujeto activo se conciben y planifican desde el propósito de incumplir las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. Con tal conducta se conforma la antijuricidad de la acción y la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. Y continúa el Alto Tribunal señalando que esa conducta del agente es la que mueve la voluntad del disponente que, claro está, no habría contratado de haber conocido el propósito o intención del sujeto activo.

Recuerda la Sala que "el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa", por lo que la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en un negocio bilateral constituye el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. Y remata indicando que en la estafa el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción del negocio que no quiere o no puede cumplir la contraprestación a que se obliga; así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito de defraudar concurre antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo " subsequens" del mero incumplimiento contractual, que no puede conformar la conducta típica de la estafa.

En consonancia con dicha interpretación precisa que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño ya que, en otro caso, no se podría afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si conocía que estaba afirmando algo como verdadero sin serlo o que ocultaba algo verdadero, puede afirmarse que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo el error y la subsiguiente disposición patrimonial no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. El dolo tiene que preceder a los demás elementos del tipo de estafa. Es decir, debe darse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, consecuencia de aquél. Ello hace que el dolo del agente antecede o concurre en la dinámica defraudadora, sin que quepa para conformar la estafa ese dolo " subsequens" o sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio.

Como manifestación de esta interpretación se recuerda que la Sala ha establecido que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones asumidas cuando desde el primer momento sabe que eso no será posible. Aclara que en estos casos se habla de "negocio criminalizado", término con el que no se muestra conforme ya que considera que el tipo de estafa no se criminaliza un negocio sino un delito. Y es en este orden de ideas profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal. Comienza por señalar que un contrato en el que el consentimiento de la contraparte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues sería consecuencia de dolo o tendría una causa ilícita, conforme a los artículos 1269 y 1274 del Código Civil. Es decir, desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de negocio jurídico. Si el contrato existe desde que concurren consentimiento, objeto cierto y causa, como establece el artículo 1261 del mismo código, no podrá hablarse de contrato ni de negocio jurídico cuando una de las partes en realidad no consiente en obligarse. Podrá existir una apariencia, pero no un negocio jurídico en sentido propio, y será esta apariencia el elemento engañoso que conformaría daría el delito de estafa.

No obstante, también en contratos de tracto sucesivo o que se cumplen con prestaciones sucesivas, la jurisprudencia no ha excluido la estafa cuando después del inicial propósito de cumplir, el sujeto activo, consciente ya de que no cumplirá, mantiene la apariencia de seriedad del negocio y continúa solicitando la prestación a la contraparte del negocio.

Delito de apropiación indebida. Valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Como pude observarse sin esfuerzo, los hechos probados de esta sentencia ofrecen un relato aséptico en el que se omiten aquellos que sirven para conformar el elemento subjetivo del tipo.

Aunque de la prueba resulta que el negocio jurídico, el contrato de obra, no está exento de dudas en cuanto al cumplimiento de los requisitos que deben cumplir los elementos del contrato, no por ello podemos considerar que la conducta de los acusados colme las exigencias del tipo de apropiación indebida.

No hay ninguna duda de la entrega de cantidades para la ejecución de la obra al querellado, como no la hay de que el querellante hizo pagos directos a los industriales o al técnico. Y tampoco concurre ninguna duda que la obra no se ejecutó, al menos por el querellado Carlos María. También ha quedado probado que entre las partes no se ha hecho ninguna liquidación sobre el empleo efectivo en la obra de esas cantidades.

El contrato está documentado y es evidente que hay una anómala identificación de la contratista. Aparecen documentadas en los tratos entre las partes hasta cuatro nombres o razones. En concreto, Construcciones Atlas 2004 SL, Nova Arquitectura, Construcciones MHL y Construccions Sabaté Roca. Asimismo, y en conexión con lo anterior, podemos dudar de la aptitud del Sr. Carlos María para encargarse de la ejecución de una obra.

No obstante, estos hechos no son aptos para tener por cumplidos las exigencias del tipo. Y es que nuestro Tribunal Supremo interpreta que el contrato de obra con aportación de materiales por el contratista no constituye uno de los títulos negociales hábiles para la comisión de este delito.

La jurisprudencia ha interpretado que cuando del contrato de obra se trata hay que distinguir si quien aporta los materiales es el contratista o si, por el contrario, es el promotor, especialmente en la modalidad de autopromoción, quien los aporta. En el primer caso no hay un título apto para que pueda entenderse cometido el delito de apropiación indebida y en el segundo sí.

Sobre esta jurisprudencia puede citarse en primer lugar la sentencia de la Sala Segunda núm. 285/2020, de 4 de junio, en la que se expone: " 4. La jurisprudencia de esta Sala, como exponente la STS 815/2015, de 9 de diciembre , afirma que: "La estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de " numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.1993 , 1.7.1997 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Inicialmente los títulos fueron muy amplios, de modo que la jurisprudencia fue concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252 (depósito, comisión o administración), en otros, como el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

Ahora bien, tales títulos están continuamente inmersos en una constante interpretación restrictiva por parte de nuestra jurisprudencia.

Suele mantenerse que el título en el que descansa la relación jurídica que puede generar el delito es una especie de relación de confianza especial por medio del cual una persona gestiona el objeto típico que posee legítimamente con un destino que se frustra por el aprovechamiento ilícito del autor. (...)".

Por otro lado, en nuestra sentencia 925/2016, de 13 de diciembre , afirmábamos que "Llegados a este punto, tenemos que hacer referencia a la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a la figura delictiva de la apropiación indebida tiene declarado que la misma está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción --en este caso del dinero-- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega. Por ello el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo "de gabinete" el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia, la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria."

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000, de 12 de Febrero , 1566/2001, de 4 de Septiembre , 2163/2002, de 27 de Diciembre , 930/2003, de 27 de Julio , 1456/2004, de 9 de Diciembre , 142/2007, de 12 de Febrero y 69/2016, de 9 de Febrero .

4. El motivo debe prosperar. En el presente caso nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 del Código Civil con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ), así se desprende del relato fáctico "El contrato contenía la ejecución y materiales de construcción, puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada por un precio total de 50.000€."

No se trata de un contrato de ejecución de obra en el que el contratista se obliga a ejecutar la obra a cambio de un precio fijado por unidad de medida (supuesto previsto en el artículo 1.592 del Código Civil ). Al contrario, se trata de un supuesto contemplado en el artículo 1.593 del Código Civil de contrato de ejecución de obra ajustado a precio alzado del que se deriva la fijación definitiva de un precio invariable. De ahí que, en base al principio de riesgo y ventura característico del contrato de ejecución de obra, el contratista no pude pedir aumento del precio pactado y el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. ( art. 1594 CC ).

En el supuesto, se declara probada la celebración de un contrato de ejecución de obra para la reforma de la vivienda de Héctor, en el piso de su propiedad, sito en la DIRECCION000 número NUM004 piso NUM005, de Sevilla, con el acusado Juan, y la entrega por el primero a éste último de 35.000€. El contrato es resuelto por Héctor, y la discrepancia surgida entre ambos es que el acusado afirma que sí ha invertido en la reforma el importe recibido, por lo que decide no devolver aquella suma de dinero ya entregada, y el Sr. Héctor, por el contrario, entiende que no, por lo que reclama la cantidad de 25.946,96 €., que la sentencia considera excesiva en base a la pericial judicial y entiende que debe ser de 19.911,60 €., ya que solo se invirtieron en la obra por parte del acusado 15.088,40 €.

Cuestión o discrepancia surgida entre las partes que debe ser dilucidada en la vía civil, ya que como apunta la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal, "el contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (" exceptio non adimpleti contractus"), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -" exceptio non rite adimpleti contractus"- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C ., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 )".

La misma doctrina se sigue en la sentencia núm. 360/2021, de 29 de abril, en la que de forma taxativa se rechaza que el contrato de obra cuando el contratista aporta los materiales no es un título apto para la comisión del delito. Dice la sentencia: " De igual forma la STS 33/2007, de 1 de febrero : En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP , porque los acusados "habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda" y que "con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas". Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que "rompieron la confianza" y que lo hicieron con ánimo de lucro. El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que "no existe prisión por deudas", es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.C .), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición.

Abunda en esta idea la STS 378/2013 de 12 de abril , que en supuesto igualmente similar, precisaba: se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable, pero nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente". Así argumentaba:

(...) los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin, porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio, ni de qué forma, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente

También la STS 525/2016, de 16 de junio , que recopila todas la anteriores, a su vez reitera:

Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades)... La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP (en la actualidad, el 253).

Del mismo modo, el ATS de 21 de septiembre de 2017, rec. 687/2017 , recuerda que por imperativo de legalidad, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos; pero no es tal lo que sucede cuando lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras en el que el dinero se recibe como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia. Por tanto, concluye, acreditada la existencia de un contrato de arrendamiento de obras en el que lo entregado por los propietarios es el precio de la ejecución de las obras, aún cuando su cuantía final sea controvertida, el dinero no se recibe por el acusado en concepto de administración, sino que los arrendadores le transfieren la propiedad del dinero, pudiendo el contratista disponer de ellas en provecho propio o de la propiedad, sin que dicho proceder pueda conceptuarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida, puesto que no se haya criminalizada la conducta de quien dispone de lo que es propio.

Por último, más recientemente dictamos la sentencia núm. 285/2020, de 4 de junio , donde los hechos probados relatan la celebración del contrato de ejecución de obra en una vivienda, donde se establecía como precio de la ejecución y materiales de construcción (puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada) un precio total de 50.000 euros; y entregados 35.000, el contratista sólo invirtió en la obra que realmente ejecutó 15.088 € y no había devuelto el resto del dinero percibido con antelación; donde igualmente se concluye por esta Sala que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 del Código Civil con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ), donde las diferencias entre las partes deben ser dirimidas en vía civil.

CUARTO.- Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, el precio anticipado consecuencia de un contrato de arrendamiento de obra donde contratista aporta trabajo y materiales, se entrega por parte del comitente o principal en pleno dominio, de modo que no es título hábil para generar el delito de apropiación indebida".

En este caso, a la vista del contrato no hay duda que los materiales tenía que aportarlos el contratista, rol que fue asumido por el Sr. Carlos María a través del uso de esas diferentes razones comerciales.

Incluso, en el planteamiento de la acusación hay un aspecto que revela que tanto el Ministerio Fiscal como dicha parte yerran en la calificación. Habla la acusación de desvío de fondos. Y con ello aparece una de las cuestiones que surgen cuando con la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 se tipifica el delito de administración desleal en el artículo 252.

Desde la reforma desaparece la administración como uno de los títulos aptos para la comisión del delito de apropiación indebida. Es cierto que la jurisprudencia no ha establecido taxativamente que las conductas de distracción, en principio más aptas para la comisión de la administración desleal, excluyan la apropiación indebida. Pueden darse situaciones de distracción o desvío de fondos subsumibles en la apropiación indebida. Pero, en todo caso, sería necesario un título negocial de los que sirven para cometer el delito de apropiación indebida. Y el contrato de obra que firmaron las partes no lo es.

Estamos así ante un valladar que impide en este caso afirmar la comisión del delito que constituye la acusación del Ministerio Fiscal y la principal de la acusación particular.

Delito de estafa. Valoración de la prueba.

TERCERO.- Respecto al delito de estafa, por el que acusa de forma subsidiaria la acusación particular, hay que comenzar por precisar que en el relato contenido en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas no refleja la concurrencia con precisión el engaño suficiente que exige el delito del artículo 248 del Código Penal. Sólo se intuye a partir de la alegada apariencia de profesionalidad que se consigna en el relato.

Tal omisión comporta una dificultad de partida para la condena por vulneración del principio acusatorio. Podemos citar al respecto las sentencias núm. 221/2022, de 7 de marzo, y núm. 216/2007, de 20 de marzo, que delimitan el alcance del principio y los márgenes en los que el juez o tribunal puede moverse sin que haya quebranto del mismo. En esta misma línea interpretativa podemos hacer mención a la sentencia núm. 92/2021, de 9 de marzo, de la sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

No obstante, en la medida en que aceptamos esas referencias a la apariencia de solvencia profesional podemos llegar a admitir que el relato, según lo que resulte de la prueba, puede ser apto para colmar las exigencias del tipo.

Ya hemos avanzado que el acusado Carlos María hizo un uso de diferentes razones comerciales. Una de ellas, Construcciones Atlas 2004 SL, inexistente; y las otras meras razones comerciales.

Pero este hecho no es indicio con valor incriminador apto para afirmar el engaño bastante. Consta documentado que el Sr. Juan Ignacio aceptó esas denominaciones pues hizo transferencias a nombre de Construcciones MLH (folios 74 a 76). También aceptó la licencia de obra y pagar 13.000 euros y conferir autorización para las actuaciones necesarias con motivo de la obra al Sr. Carlos María, que se presentaba en los documentos de los folios 72 y 73 con la razón Nova Arquitectura.

Y sobre la solvencia como contratista ciertamente esa anómala presentación en el contrato con el nombre de una mercantil inexistente o el uso de distintas razones puede hacer sospechar de la aptitud del Sr. Carlos María como tal contratista. Pero estamos en el proceso penal y las acusaciones no se han preocupado de indagar sobre qué obras había ejecutado y sobre su presencia en el sector de la construcción.

El engaño como elemento definidor esencial de la estafa exigiría en este caso probar que nunca hubo un propósito serio de construir o que, aunque lo hubo inicialmente, el acusado siguió exigiendo cantidades cuando a posteriori fue plenamente consciente de que no cumpliría el contrato.

La misma sentencia 285/2020 ya citada dice: " Como hemos indicado, el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes, que pudieran exigir una liquidación económica entre las mismas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial y el título por el que el acusado recibió el dinero, por sí mismo, sin la previa liquidación, no es apto para soportar la relación especial requerida en el delito por el que ha sido condenado, ya que la no devolución de las cantidades recibidas por el acusado, podría comportar un incumplimiento de una obligación contractual tal y como ha quedado reflejado en la jurisprudencia citada, que en su caso, pudiera integrar un delito de estafa, si la celebración del mismo hubiera sido precedida de un engaño -que el Tribunal en este caso declara no acreditado-, sin que la Sala motive, ni se desprenda de los hechos probados, que el acusado hubiera llevado a cabo una distracción del dinero recibido más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva".

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 211/2020, de 21 de mayo, es taxativa cuando expone: " El recurrente considera con razón que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados -con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos".

A partir de la jurisprudencia expuesta negamos que haya prueba del engaño. Aunque dudamos de que el acusado tuviese la aptitud para ejecutar la obra, no por ello tenemos colmadas las exigencias del engaño antecedente. Se obtuvo la licencia de obras y la obra se inició en las tareas de excavación. Había un proyecto de arquitecto y surgieron desavenencias que generan una duda relevante sobre las razones por las que la obra se abandonó por el contratista.

Y en este punto hay que consignar las desavenencias sobre la retirada de los materiales de la excavación. No hay duda, pues así lo reconoce el testigo Sr. Severiano, suegro del Sr. Juan Ignacio, que, aunque inicialmente aceptó esos residuos o materiales, después denegó el permiso. También consta en la declaración durante la instrucción del arquitecto Sr. Victoriano.

Y esta revocación del permiso generaba un aumento de costes como también ha manifestado el testigo Sr. Jose Manuel, que se encargó a través de su empresa de esa excavación. Y, además, este mismo testigo indica que hubo un error en la determinación del terreno a excavar.

Esas divergencias se reflejan en la diligencia de volcado de 21 de noviembre de 2019 del folio 169. La transcripción también es indicio de que el Sr. Juan Ignacio perdió la confianza, lo que lleva a inferir ese abandono de la obra ante ese aumento de costes y divergencias.

Es cierto, y así se infiere de la declaración de Casimiro, que aparte de la excavación poco más se hizo en la obra. No obstante, estamos en el proceso y derecho penales. Ya hemos expuesto que de la prueba se pueden constatar que surgieron discrepancias por el aumento de costes derivados de la eliminación de residuos y materiales de la excavación. Estas discrepancias son indicio de descargo en la medida en que puede sostenerse ese abandono de la obra por su promotor el Sr. Juan Ignacio, que subyace en el contenido del volcado antes referido.

Mantenemos que puede cuestionarse si el Sr. Carlos María estaba en condiciones o tenía la aptitud y los medios para ejecutar la obra. Pero no podemos soslayar que se hicieron actuaciones materiales y técnicas propias de la construcción de una casa y, conviene repetir, se produjeron discrepancias compatibles con un abandono de la obra por parte del Sr. Juan Ignacio.

En estos términos, surgen dudas relevantes que deben favorecer al querellado por exigencias del in dubio pro reo. No podemos tener como probado el dolo antecedente ni un dolo subsiguiente que, en los supuestos excepcionales contemplados por la jurisprudencia, sea apto para conformar el delito de estafa.

Ciertamente, no se ha hecho una liquidación y, de hecho, el querellado ha anunciado una eventual acción civil, que en un supuesto como el de la causa sería la procedente tanto para el querellante como para el querellado.

En definitiva, las visicitudes de la obra que emergen de la prueba trasladan los eventuales incumplimientos del contrato al orden civil. No quedan colmadas las exigencias del tipo de la estafa y concluimos que no podemos tener por probada la comisión del delito.

Y respecto a la acusada Sofía, en la valoración que antecede nos hemos referido en todo momento al querellado Carlos María y no a ella. Obviamente, si no tenemos como probado el engaño suficiente del delito de estafa y hemos excluido la comisión de la apropiación indebida, tampoco podría ser considerada partícipe de ambos delitos.

Sin embargo, es necesario, por los efectos que podría tener a los efectos de la condena en costas, puntualizar que de haberse apreciado la concurrencia del engaño bastante de la estafa no se podría excluir per se su responsabilidad penal, al menos, a título de una participación distinta de la autoría. La Sra. Sofía no se limitó a poner en contacto a su pareja con el Sr. Juan Ignacio. También facilitó su cuenta para las trasferencias y un nombre o razón comercial para la facturación. Así, se trataría de conductas favorecedoras que podrían tener relevancia penal ya que, incluso, podrían situarse en la llamada "ignorancia deliberada".

Decisión.

CUARTO.- A tenor de lo expuesto en los fundamentos que anteceden concluimos que no se cumplen los elementos del tipo de la apropiación indebida y que no han quedado probados los del tipo de la estafa.

En consecuencia, procede acordar la libre absolución de los acusados Carlos María y a Sofía.

Costas.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede su imposición y han de ser declaradas de oficio.

No procede su imposición a la acusación particular. No se puede estimar probado que el Sr. Juan Ignacio haya ejercido la acción de mala fe o de forma temeraria. La tesis de la acusación particular también fue seguida parcialmente por el Ministerio Fiscal y, además y como resulta de los hechos probados y de la valoración de la prueba, la absolución se ha impuesto, especialmente en lo que hace al delito de estafa partir de las dudas que han quedado expuestas y que alcanzan ambos acusados.

Ciertamente, como hemos dicho, la conducta de los acusados y, singularmente, la del Sr. Carlos María es cuando menos opaca y no se acaba de entender el uso de nombres comerciales con apariencia de mercantiles al uso en el ámbito de la construcción. Y también se ha generado una duda sobre su aptitud para llevar a cabo la ejecución de la obra.

En estos términos, dada la naturaleza de la acción penal, no procede la condena en costas a la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación