Sentencia Penal 523/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 138/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación de la acusada Alicia se alegan los siguientes motivos:

1.- de la modificación en sede de conclusiones en el juicio oral por la acusación particular

El letrado de la acusación particular modificó de forma oral su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como un delito de apropiación indebida del art. 253 CP y subsidiariamente de un delito de administración desleal del art. 252 CP interesando la imposición de una pena de dos años de prisión. Sin embargo, mediante escrito presentado posteriormente la acusación particular realizó una calificación diferente de los hechos calificándolos como un delito de apropiación indebida continuado. Debe estarse a la calificación expuesta oralmente tal y como se dice en sentencia, pues en caso contrario se hubiera solicitado un aplazamiento de la sesión del juicio oral a fin de que el derecho de defensa quedase desplegado con todas las garantías.

2.- error en la valoración de la prueba

i.- En cuanto al hecho probado relativo al momento en el que se produjo la separación de hecho, cabe señalar que si bien ambas partes contrajeron matrimonio en fecha 29 de octubre de 1988 (hecho no controvertido), el sr Victorino afirma que en su querella que rompieron la relación en el mes de septiembre de 2017 si bien la querellada entiende que la separación se produjo a finales del mes de diciembre de 2017, concretamente tras el 19 de diciembre de 2017 en que fue agredida físicamente por el querellante.

La tesis de la querellada viene corroborada por el hecho de que la misma presentó demanda de medidas provisionales previas al divorcio (folios 76 a 90) las cuales fueron admitidas por Decreto de 6 de febrero de 2018 y resueltas por auto de 21 de junio de 2018.

De acuerdo con el art. 102 del Código Civil solo cabría admitir que cesa la presunción de convivencia marital una vez admitida la demanda de medidas provisionales previas que se produjo por Decreto de 6 de febrero de 2018.

No casa lo que alega la acusación en su querella con el hecho de que el querellante no instase procedimiento para regular la situación de separación y que tampoco separase las cuentas comunes. La acusada presentó en sede de instrucción un justificante de la orden de impago emitida por el sr Victorino de todos los recibos de gastos familiares que venían domiciliados en una de las cuentas comunes particulares, concretamente la cuenta de Caixabank acabada en NUM001 y en la que consta la orden de "no pagar más" desde el 26 de febrero de 2018 y por lo tanto desde que se acordó admitir a trámite la demanda de medidas provisionales previas al divorcio.

La determinación del momento en que cesa la convivencia es relevante para fijar el cómputo inicial del supuesto delito de apropiación indebida. El dolo surge con posterioridad a la disposición o recepción del dinero siendo preciso identificar el iter criminis pues al tiempo de los hechos las partes estaban inmersas en un procedimiento de divorcio contencioso (folios 76 a 90)

Se interesa la modificación del hecho probado para hacer constar que la separación de hecho o ruptura definitiva entre las partes se produce el 19 de diciembre de 2017 o, en otro caso, más tarde, esto es, el 6 de febrero de 2018 cuando se dicta el Decreto de admisión de la demanda de medidas previas a la demanda de divorcio y, por ende, cesa la presunción de convivencia conyugal.

ii.- En cuanto al hecho probado respecto al ánimo de obtención de un beneficio patrimonial ilícito, cabe señalar que el dolo surge con posterioridad a la recepción, en este caso de dinero, no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega, no bastando con un simple mal uso de la cosa poseída, sino que son precisos verdaderos actos de apropiación.

En el presente caso, era necesaria una previa liquidación de las relaciones complejas habidas entre ambas partes, dado que el sr Victorino ha impedido de forma continuada que la sra Alicia ejerza sus derechos de información, gestión y control de la actividad social, negando incluso el pago de su nómina y el libre acceso al local comercial desde donde se explotaba el negocio común y donde aquella tenía su puesto de trabajo sino que además de forma progresiva ha ido vaciando las cuentas de la sociedad además de las particulares comunes, para finalmente cerrar de forma unilateral el negocio de perfumería que explotaba la mercantil común y reabrirlo inmediatamente como uneva actividad de forma individual, lo que obligó a la acusada a presentar una querella contra el sr Victorino que fue admitida a trámite por auto de 12 de marzo de 2019 del Juzgado de Instrucción num. 28 de Barcelona, lo que resulta importante para determinar la complejidad de la liquidación de cuentas pendiente como causa excluyente del dolo penal.

En relación con lo anterior, es relevante que en la precitada causa se practicó una pericial que analizaba entre otros extremos las cuentas bancarias titularidad exclusiva del sr Victorino y la cuenta bancaria de la sociedad y por auto de 14 de abril de 2021 del Juzgado de lo mercantil num. 3 de Barcelona se acordó la suspensión por prejudicialidad penal del procedimiento de disolución judicial de la sociedad común DIRECCION000 instado por el ahora querellante.

De este modo la determinación final de lo que pertenece a cada socio depende de una compleja liquidación que, a su vez, viene subordinada al resultado de una investigación penal y que si bien el propio Sr Victorino instó un procedimiento de naturaleza mercantil para la liquidación de la sociedad, éste se ha suspendido por prejudicialidad penal.

La Juzgadora omite diversos datos trascendentales cuya apreciación hubiera conllevado una narración descriptiva de hechos probados distinta y una conclusión probatoria diferente pues se apreciaría que no hay dolo en la acusada al quedar desarbolada la actividad común y el patrimonio social pues dejó de ingresar en la misma la caja del día y realizó traspasos de fondos cuyo destino se desconoce (conclusión 3.1.2 pag. 16 de la pericial), por lo que no habría perjuicio para el interés social por cuanto la actuación solo perseguiría salvaguardar parte de los fondos.

El sr Victorino, desde el 31 de octubre de 2018, fecha en la que se cierra el negocio gestionado por la mercantil común, hasta que dejó a cero el saldo de la cuenta de la sociedad, cargó en dicha cuenta un total de 98.446,71 euros de gastos que en su mayoría correspondían a su nueva actividad (conclusión 3.1.2 pag- 16 pericial) o que existen indicios para pensar que la actividad abierta por el sr Victorino utilizó la existencias de la mercantil por importe de 115.734,74 euros (conclusión 3.3 pag. 21 pericial)

Resulta ilógico el razonamiento que hace la juzgadora sobre los traspasos realizados por el sr Victorino desde la cuenta a una cuenta de su exclusiva titularidad por importe de 20.000 euros y reintegros por valor de 7.333,50 euros (pag. 18 de la pericial) alegando que pueden obedecer a una motivación legítima, cuando en las disposiciones de la cuenta de la sociedad a la cuenta de la acusada aprecia que existen los elementos que caracterizan el delito de apropiación indebida.

No puede llegarse a la apropiación indebida por la simple vía de la liquidación de cuentas ni tampoco puede alcanzarse el delito de administración desleal cuando el querellante era el único administrador de hecho de la sociedad y asumía la gestión de la cuenta de la sociedad.

Procede modificar los hechos probados para hacer constar que concurre liquidación compleja de la sociedad y cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal por lo que no existe el ánimo de obtención de un beneficio patrimonial.

iii.- en cuanto al hecho probado de que ambos eran administradores mancomunados de la sociedad DIRECCION000, en la propia querella ya se manifestaba que era el sr Victorino quien se hacía cargo de las gestiones con proveedores y cualquier otro pago o transferencia que debería operarse juntamente con la gestoría, por lo que era él el administrador de hecho y de derecho de la cuenta de la sociedad, por lo que fue él el que hizo los ingresos y reintegros hasta dejar a cero la cuenta de la sociedad el 3 de octubre de 2018.

En el juicio el sr Victorino reconoció que no ingresaba el dinero de la sociedad en la cuenta bancaria de la sociedad y que lo mantenía en su poder para ir haciendo ingresos conforme vencían cargos girados en dicha cuenta.

En fecha 22 de diciembre de 2017 la sra Alicia revocó los poderes que ostentaba el sr Victorino para poder actuar solidariamente a nombre de la mercantil, esto es, sin precisar la firma conjunta de ambos administradores mancomunados, revocación que le fue notificada pese a lo cual continuó con la gestión unilateral de la sociedad hasta su cierre y reapertura como actividad individual.

Los burofaxes remitidos por la acusada al querellante acreditan que la sra Alicia desconocía el paradero de los ingresos que generaba la mercantil común, motivo por el que decidió salvaguardar una mínima parte de su patrimonio y además sufría un bloqueo de información sobre el funcionamiento de la sociedad.

En consecuencia, queda acreditado que la sra Alicia nunca ejerció como administradora de la sociedad, habiéndolo sido derecho pero no de hecho por lo que debería hacerse constar en los hechos probados que si bien ambos eran administradores mancomunados de derecho, el sr Victorino era el que ejercía como administrador único de hecho de la mercantil DIRECCION000.

3.- indebida aplicación del art. 253 CP

Habiendo quedado acreditado que la acusada realizó disposiciones de dinero proveniente de dos cuentas corrientes titularidad de ambos y de una cuenta corriente de la sociedad de la que eran socios al 50% cabe apreciar un supuesto de comunidad sobre un depósito de dinero y solo cometería delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra persona.

En este caso, es necesaria no solo la previa liquidación de la sociedad mercantil común, cuya complejidad consta acreditada, sino también de las cuentas bancarias particulares comunes dado que ambas partes han estado casadas durante 30 años y en dichas cuentas particulares comunes se ha ido ingresando dinero procedente del negoció común de perfumería y abonar cargas familiares.

El propio Sr Victorino hace referencia las cantidades supuestamente transferidas por la sra Alicia a cargo de la cuentas bancarias particulares comunes para oponerse al pago de los gastos extraordinarios devengados por el hijo común. No queda acreditada la exclusiva titularidad de los fondos.

Respecto a las cuentas personales comunes, tanto la acabada en NUM000 como la acabada en NUM001 eran cotitularidad de ambas partes. Dichas cuentas se nutrían del dinero del negocio de la perfumería y que con ellas se abonaban los gastos familiares, lo que igualmente reconoció el sr Victorino.

La perfumería era la única fuente de ingresos de ambos. Además de los ingresos realizados desde una cuenta privativa del sr Victorino a las dos cuentas comunes, las cuentas particulares venían nutridas también por dinero del negocio común por lo que no puede concluirse acreditado que la totalidad del saldo obrante en dichas cuentas comunes fuera de exclusiva titularidad del sr Victorino ni tampoco se acredita que proporción de titularidad ostenta el querellante respecto al meritado saldo.

Según la pericial judicial, a fecha 1 de enero de 2018, la cuenta de titularidad exclusiva del sr Victorino, desde la que se hicieron transferencias a las dos cuentas comunes, presentaba un saldo de 71.156,05 euros, del cual se desconocía su origen y que no procede de las nóminas del sr Victorino, por lo que no puede quedar acreditado que el saldo obrante en dichas cuentas comunes fuese propiedad exclusiva del sr Victorino.

Además, en el momento de realizar las transferencias, la acusada tenía una absoluta necesidad económica, corroborada por el testigo Justino, que es quien la ayuda económicamente para cubrir sus necesidades más esenciales.

En cuanto a la cuenta de la sociedad, la acusada solo se apoderó de una parte ínfima del activo corriente con el fin de salvaguardarlo, por cuanto no realizó dicha conducta en perjuicio de otro.

Antes de realizar las disposiciones de la cuenta de la sociedad, la acusada requirió al querellante para que le informara del motivo por el cual el saldo de la cuenta de la sociedad se reducía progresivamente y le requirió para identificase las cuentas bancarias a través de las cuales se gestionaban los ingresos y cuentas de la sociedad (folios 25 a 264 y 262 a 264).

La facturación del nuevo negocio del sr Victorino se hace con el NIF de la SL común ( DIRECCION000) y los ingresos generados por dichas ventas se ingresan en una cuenta bancaria titularidad exclusiva del sr Victorino sumando un total de 39.634,17 euros, si bien la cuenta de dicha sociedad solo recibió ingresos por un importe de 7016,85 euros.

Por todo ello, no puede inferirse más allá de toda duda razonable, que la sra Alicia llevase a cabo los reintegros con la intención de perjudicar a la sociedad titular de la cuenta bancaria, sino que quiso salvaguardar parte del patrimonio de la sociedad y además la sociedad tenía un crédito en favor de la acusada, pues le adeuda varias nóminas por el trabajo realizado en la perfumería común y que el acusado dejó de abonarle (folios 271 a 276 y 292 a 293.

4.- Suplico del recurso

Se interesa la estimación del recurso y la libre absolución de la acusada, con imposición de las costas causadas en primera instancia al querellante por temeridad y mala fe.

Subsidiariamente, se interesa que se imponga la pena mínima de 6 meses de prisión y no la de 9 meses impuesta al no revestir la suficiente gravedad los hechos y carecer de antecedentes penales la acusada además de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEGUNDO.- En la impugnación del recurso, la acusación particular formula las siguientes alegaciones:

i.- la propia acusada reconoció en denuncia policial contra el querellante por violencia de género que no vivían juntos desde el 27 de noviembre de 2017, extremo que ratificó ante el Juzgado de Violencia de Género(folios 335 a 336). En la demanda interpuesta por el querellante para la disolución de la sociedad se dijo ya que la separación de hecho se había producido en septiembre de 2017.

ii.- el hecho de que se produjera la ruptura antes de las disposiciones patrimoniales no es incompatible con que se mantuvieran las cuentas corrientes comunes, pues no podía imaginar el querellante que la acusada realizaría tales actos predatorios, habiendo sido requerida antes de interponerse la querella para la devolución del dinero.

La excusa absolutoria debe aplicarse a situaciones de convivencia dotadas de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto, debiendo atenderse a las relaciones reales entre cónyuges.

iii.- la magistrada de instancia tuvo en cuenta la pericial aportada por la acusada en el procedimiento ante el Juzgado de instrucción num. 28 de barcelona, procedimiento que finalmente fue archivado.

iv.- en cuanto a la necesidad liquidación de relaciones complejas, en el presente caso nos hallamos antes operaciones y actos concretos sin que puedan ser objeto de compensación, afirmando gratuitamente que el acusado hizo lo mismo con la sociedad, lo que ha sido investigado judicialmente y ha sido descartado, al justificar la perito judicial las transferencias de 20.000 y 7333 euros.

Si la recurrente pudo realizar los actos de disposición que realizó fue gracias a los poderes que en virtud de su cargo ostentaba, por lo que no se comportó como una socia sino como una administradora para esquilmar las cuentas societarias en beneficio propio.

v.- en cuanto a las disposiciones de las cuentas corrientes de titularidad conjunta, consta al folio 362 certificado de la Caixa acreditativo de que el querellante, desde su cuenta individual y exclusiva nutrió las cuentas comunes mediante varios ingresos. El dinero depositado en dicha cuenta era titularidad exclusiva del querellante y los fondos de los que dispuso la acusada no eran suyos porque procedían de esa cuenta exclusiva.

vi.- se opone a la petición subsidiaria de rebajar la pena a 6 meses de prisión pues se razona adecuadamente la pena en sentencia.

vii.- se interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En cuanto a la discordancia entre la modificación de las conclusiones realizadas por la acusación particular en fase de conclusiones del juicio oral y el escrito posteriormente presentado, la propia acusación particular reconoce dicha discordancia y se aquieta a las modificaciones realizadas oralmente en el acto de la vista, por lo que no se produce ninguna vulneración de lo dispuesto en el art. 788.4 LEcrim y ninguna valoración complementaria procede realizar al respecto, al margen de la ya realizada en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto al momento de la separación de hecho entre los cónyuges y la aplicabilidad de la excusa absolutoria del art. 268 CP, recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 49/2019 de 8 abril que " La lectura e interpretación que realiza la Audiencia del art. 103.1 LECrim (LEG 1882, 16) . responde a la posición actual y pacífica de la jurisprudencia dictada en aplicación de dicho precepto, según la cual la prohibición de accionar que procede de art. 103.1 LECrim (LEG 1882, 16) . debe conectarse con la legislación penal que, en equivalencia, y para el mismo tipo de vínculo conyugal que condiciona el ejercicio de la acción penal, excluye la punibilidad de aquellos delitos patrimoniales que los cónyuges se causaren entre sí, sin violencia o intimidación ( art. 268.1 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ). Ninguna duda ofrecen en ese orden la STS 933/2010, de 22 de octubre (RJ 2010, 8163) , y el ATS 1983/2013, de 24 de octubre (PROV 2013, 346290) , ya citadas y parcialmente reproducidas en el cuerpo fundamentador de la sentencia de la Audiencia. Esa interpretación sincrónica de ambos preceptos es razonable y obligada. Ningún reproche puede hacerse a la consideración reproducida ya en la sentencia de la Audiencia en alusión a que " cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , podrá ser perseguido por la víctima, sin las limitaciones derivadas de la literalidad del art. 103.1 de la LECrim (LEG 1882, 16) . "

Siendo ello así, y centrado el examen actual en la legitimación de la acusación particular para accionar contra la acusada recurrente, habremos de partir de los términos en que ha venido configurado el proceso desde su inicio, incluido el incidente abierto a raíz del auto de sobreseimiento y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción en el seno de sus Diligencias Previas nº 642/2016, recurrido y revocado a instancias únicamente de la acusación particular cuestionada ahora, hasta las formulaciones acusatorias y la apertura del juicio oral, puesto que a lo largo de todo este itinerario el debate se ha focalizado en el régimen afectivo y convivencial que pudieren mantener los cónyuges en el momento preciso en que se realizaron las transferencias dinerarias que motivaron su incoación, en definitiva, en si se hallaban entonces separados de hecho o no.

Y, puesto que a lo largo del proceso, hasta el acto mismo del juicio oral, no se ha dispuesto de elementos fiables que hayan permitido despejar la virtualidad y alcance de la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , es patente que el proceso no ha contado con elementos objetivos definitivos que autoricen o reclamen la expulsión de la acusación particular personada, pues, según lo razonado ya, solo podría hacerse efectiva la prohibición de accionar entre sí prevista en el art. 103.1 LECrim (LEG 1882, 16) . de poder afirmar taxativamente en cualquier fase procesal previa al juicio que los cónyuges ni estaban separados, legalmente o de hecho, ni estaban incursos en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad. Y, solo en el juicio oral se ha podido hacer prueba plena sobre tales extremos, por lo que solo en sentencia pueden ser reconocidos o descartados los efectos inherentes a la excusa absolutoria.

Así pues, en la medida en que la personación como acusación particular es el único marco en que al cónyuge perjudicado por los hechos perseguidos se le permite discutir los presupuestos del delito y la reacción penal que lleva aparejada, su limitación (sin las comprobaciones enunciadas) afectaría al derecho constitucional de la parte a obtener una tutela judicial efectiva en su manifestación de acceso al proceso - ut procedatur- , por lo que no puede acogerse la denuncia defensiva en que cuestiona dicha legitimación. (...)

- Sobre la denuncia de error en la valoración de las pruebas . Combate la defensa dos extremos fácticos contenidos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que, a su juicio, carecen de cualquier soporte probatorio. Así, niega la defensa que en el momento de realizar las disposiciones patrimoniales (12 y 13 de julio de 2016) los cónyuges estuvieren separados de hecho, y también niega que tales disposiciones hubieren estado presididas por un ánimo o propósito de enriquecimiento personal y de perjudicar a su cónyuge, tal y como se afirma en la resolución combatida.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se afirma que el matrimonio formado por la acusada y su esposo, D. Samuel , estaba separado de hecho desde el mes de abril de 2016. Según lo que acabamos de razonar en el fundamento anterior, este dato resultaría definitivo para excluir toda virtualidad a la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , pues se contempla en él como presupuesto para la exención de responsabilidad penal el que los cónyuges no se encuentren separados de hecho , ha de entenderse que a la fecha de la realización de la conducta ofensiva para los intereses del otro. Por tanto en la secuencia que se toma en la sentencia recurrida como fundamento de la condena, cuando la acusada lleva a cabo las transferencias de saldos entre las cuentas bancarias abiertas conjuntamente por ambos cónyuges con destino en otra de su exclusiva titularidad (por importe conjunto de 145.677,33 euros), los días 12 y 13 de julio de 2016, ya no podría ampararse en la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , pues uno de los presupuestos de la punibilidad del ilícito es que los cónyuges no se encuentren separados legalmente o de hecho.

La defensa de la acusada niega la situación de separación de hecho y la base probatoria a partir de la cual la Audiencia llega a tal convencimiento, y lo hace denunciando el error en la valoración de las pruebas por el cauce para el que viene habilitada por el art. 846 ter en relación con el 790.2 de la LECrim (LEG 1882, 16) . después de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (RCL 2015, 1524, 1989) , lo que nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatoria suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación, y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida.

Invariablemente, la suerte que haya de correr este motivo de recurso va a depender decisivamente de que en esta alzada validemos o no la afirmación contenida en el relato de hechos probados de la Audiencia en aquello que declarar que los esposos estaban separados de hecho desde el mes de abril del año 2016.

1.- La acreditación de que los cónyuges estaban separados de hecho en el momento de las transferencias dinerarias litigiosas, aun cuando no se trate de un hecho constitutivo del ilícito perseguido, a los efectos probatorios debe merecer idéntico tratamiento al exigido para los hechos nucleares realizadores del ilícito penal, puesto que opera como presupuesto de punibilidad del mismo ilícito; ello debe implicar, por un lado, que su probanza deba correr de cargo de las acusaciones y, por otro, que las pruebas que las acusaciones ofrezcan sobre tal extremo deban permitir su plena e incuestionable afirmación , más allá de toda duda razonable y sin recurrir para ello a elaboraciones analógicas o interpretaciones extensivas de lo que haya de entenderse por una situación de separación de hecho.

Es claro que cuando el legislador introduce en el artículo 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) como presupuesto de punibilidad de los ilícitos patrimoniales cometidos entre cónyuges, sin mediar violencia o intimidación, el que aquellos no se encuentren separados legalmente o de hecho, o estén incursos en procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, está reclamando en todos los casos escenarios o situaciones consolidadas, de separación legal, de separación de hecho o de sometimiento a un proceso en curso, que ha de ser un proceso judicial (no bastan las consultas a profesionales letrados o las negociaciones previas entre cónyuges en busca de pactos post- matrimoniales) y en ejercicio de una pretensión declarativa de separación, divorcio o nulidad del vínculo. El principio de legalidad, en su conformación como garantía material, impone una predeterminación normativa - lex certa - que reporte la imprescindible seguridad jurídica al destinatario de la norma y, al tiempo, despeje todo elemento de incertidumbre respecto, no solo de las conductas típicas y de las penas a imponer, sino también de aquellos elementos o circunstancias previstas por el legislador como presupuestos de la sanción penal. Ni a las conductas delictivas ni a los presupuestos de punibilidad puede llegarse por la analogía o desde una interpretación extensiva de las previsiones normativas. La doctrina constitucional elaborada en torno al principio de legalidad y de la doble garantía material y formal que proyecta, tiene asentado que " la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador " ( SSTC 146/2017, de 14 de diciembre (RTC 2017, 146) -FJ3 -; 145/2013, de 11 de julio (RTC 2013, 145) -FJ4 -, y 104/2009, de 4 de mayo (RTC 2009, 104) -FJ2-).

Deriva de lo dicho que, a estos fines de exclusión de la punibilidad en el tipo penal realizado (apropiación indebida), la separación de hecho de los cónyuges prevista por el legislador como presupuesto negativo de la excusa absolutoria ex art. 268.1 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) (requisito de punibilidad), solo pueda afirmarse cuando se constate el cese efectivo de la convivencia conyugal, y que no podrán equipararse a una separación de hecho los diversos escenarios posibles de crisis matrimonial, incluso con desaparición de la affectio maritalis , en los casos en que estas desafecciones o disidencias de la pareja no se materialicen en un cese efectivo de la convivencia . Una interpretación diferente comprometería el principio de legalidad inherente a todo régimen sancionador en un Estado de Derecho, según hemos expresado arriba, que impide una proyección analógica in malam partem o extensiva de la ley penal sobre conductas o situaciones diferentes a las comprendidas expresamente en la norma ( art. 4.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ).

Toda la jurisprudencia emanada de Tribunal Supremo (Sala Segunda) en que se descarta la eficacia a la excusaabsolutoria del art. 268.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) por invocación de una separación de hecho previa de los cónyuges, se corresponde siempre con situaciones de separación de hecho consolidadas y constatadas con anterioridad a los actos dispositivos patrimoniales . Así la STS 121/2014 de 19 de febrero (RJ 2014, 1647) se refiere a la ausencia de las razones que justifican esta excusaabsolutoria , " siendo bien evidente la separación de hecho que mediaba " entre la acusada y el perjudicado. En la STS 100/2013 de 14 de febrero de 2013 (RJ 2013, 1859) , se constata que " el recurrente extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas. Y que lo hizo pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho entre ambos cónyuges y luego de obligar a su esposa a abandonar el domicilio conyugal ". Más explícita resulta la STS 836/2015 de 28 de diciembre (RJ 2015, 5740) , cuando en su FJ3 analiza un escenario declarado de crisis matrimonial que, " por el simple contraste de fechas, se produjo con anterioridad al acto dispositivo sobre el que la acusación construye el delito de apropiación indebida ". Y prosigue el razonamiento quejándose de que " el laconismo del factum tampoco permitiría -si ello resultara decisivo- concluir si existía o no la separación de hecho que exige como presupuesto el art. 268 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) para excluir el efecto exoneratorio ". Para aseverar finalmente algo tan obvio como que " la separación de hecho suele ser subsiguiente a una crisis matrimonial, pero no toda crisis matrimonial desemboca en la separación de hecho. La equivocidad del término crisis matrimonial, no (es) identificable de forma necesaria con el de separación de hecho empleado por el art. 268 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ". Llega a decir la STS 334/2003, de 5 de marzo (RJ 2003, 2648) , al indagar en las razones de política criminal que explican la excusaabsolutoria analizada, que deben hallarse en la exigencia de " no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 y que también se tuvo en cuenta no perjudicar la posible reconciliación familiar ". Parece elemental que estas razones solo se pueden ver neutralizadas cuando se verifican los escenarios taxativos a que se alude en el precepto regulador de la excusa."

En el presente caso y de acuerdo con la precitada doctrina, procede situar la fecha efectiva del cese de la convivencia en el momento referido en la declaración como denunciada realizada por la acusada ante Mossos d'Esquadra en fecha 22 de diciembre de 2017, declaración en la que la acusada manifestó claramente que no vivían juntos desde el 27 de noviembre de 2017 (folio 335 vuelto), habiéndose ratificado posteriormente en sede judicial en su declaración como investigada (folio 336).

De todo ello se colige claramente que el cese efectivo de la convivencia se produjo ya antes de la presentación por la ahora acusada de la demanda de medidas provisionales previas al divorcio, que tuvieron entrada en el Decanato de los Juzgados de Barcelona en fecha 3 de enero de 2018 (folio 71), se admitieron a trámite por decreto de 6 de febrero de 2018 del Juzgado de primera instancia num. 15 de Barcelona y fueron resueltas por auto num. 134/2018 de 21 de junio del mismo juzgado (folios 76 a 90), por lo que a los efectos de lo que aquí interesa deviene irrelevante la declaración del precitado auto del cese de la presunción de convivencia conyugal y ello por cuanto la propia acusada relató en un momento anterior en sede policial y judicial que la convivencia había cesado ya en fecha 27 de noviembre de 2017. Por ello, la excusa absolutoria del art. 268 CP, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, alcanzaría únicamente a las disposiciones realizadas por la acusada hasta dicha fecha, esto es, la de 2500 euros del 31 de octubre de 2017, la de 1000 euros de 15 de noviembre de 2017 y la de 1500 euros de 2 de noviembre de 2017, siendo el resto de transferencias relatadas en los hechos probados de fecha posterior al 27 de noviembre de 2017 y eliminando la de septiembre de 2017.

No enerva la anterior conclusión la presentación de la demanda ante los Juzgados de lo mercantil para la disolución de la sociedad a la vista de la materia propia del asunto y la falta de corroboración por la propia acusada, que situó el cese de la convivencia en un momento ligeramente posterior, invalidándose así los argumentos esgrimidos en la sentencia para fijar el cese de la convivencia en septiembre de 2017.

QUINTO.- En cuanto al ánimo de obtención de un ilícito beneficio patrimonial, los requisitos del delito de apropiación indebida y la necesidad de una liquidación previa de las relaciones complejas entre las partes, recuerda la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) en sentencia num. 160/2016 de 4 mayo que " Delito que requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la comisión de una acción tendente a un apoderamiento de cosas muebles que hubiere recibido el agente en virtud de un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas o negaren haberlas recibido, unido a una conciencia del ánimo de lucro y la existencia de uno de los títulos contractuales y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya influido engaño de ningún tipo y que son el vehículo adecuado para la entrega de lo que el agente se apropia, siendo de destacar, en cuanto al elemento culpabilístico, que el dolo ha de ir referido a la ajeneidad de la cosa mueble, con exigencia del ánimo de incorporarla al propio patrimonio. ( Sentencia de fecha 20 de Marzo de 1981 ).

Y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Octubre de 1995 en lo que a la apropiación indebida se refiere, es evidente que este delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueron entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno inicial consistente en la recepción válida, otro subsiguiente que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Siendo los elementos integrantes de este delito: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada para la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo de objetos en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el deposito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obra o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción vienen determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avisando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanentes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado y natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el actor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido con el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Exigencias las enumeradas a las que se vienen refiriendo, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 1981 , 26 de Febrero , 25 de Junio de 1985 y más reciente la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1990 . Así como la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en el que la posesión de los muebles tienen lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1989 ).

Tipo penal respecto del que también cabe tener en cuenta lo indicado por el TS Sala 2ª, en sentencia de fecha 04-07-1980, núm. 886/1980 . Pte: Vivas Marzal, Luis " Que entre los títulos aptos e idóneos para generar el delito estudiado que no menciona "nominatim" el artículo 535 del Código Penal figura el contrato de sociedad, el cual ha suscitado dudas y controversias a causa de la titularidad común del acerbo social y de la dificultad de distinguir lo que corresponde a uno u otro socio, es decir, lo que es propio y lo que es ajeno, pero recordando que en las sociedades legalmente constituidas se crea una persona jurídica con personalidad y patrimonio distinto a los de los asociados, y reparando que, en las sociedades irregularmente constituidas, el socio infiel sería titular de su aportación y de la parte de las ganancias que le correspondan con arreglo a lo pactado, o, en defecto de pacto, a lo dispuesto en la ley, pero no es dueño ni titular de la totalidad del patrimonio social, se puede construir el delito de apropiación indebida en los casos de contrato de sociedad, bien sobre la base de la distinta personalidad de los socios y de la sociedad, bien con apoyo en el fundamento de que quien se apropia de bienes sociales está perjudicando a los demás socios y privándoles de parte o de todo su patrimonio; por ello, la doctrina ha entendido que comete este delito el administrador o gerente de una sociedad que recibiendo, con destino social, dinero o cosa mueble, lejos de ingresarlo en el acerbo social lo toma para sí en beneficio exclusivo, y también lo perpetra si tomando del caudal social dinero o cosas muebles, los incorpora su patrimonio, o los hace suyos, o les da un destino distinto al convenido o adecuado, y finalmente, que lo mismo puede predicarse de cualquier socio, que aun no siendo administrador,obre de idéntico modo al señalado; y por su parte, la jurisprudencia, en sentencias de 26 de enero de 1905 , 2 de octubre del mismo año , 9 de febrero de 1912 , 7 de noviembre de 1914 , 3 y 17 de marzo de 1927 , 14 de junio y 8 de julio de 935 , 3 de abril de 1946 , 28 de febrero de 951 , 6 de febrero de 1954 , 20 de octubre del mismo año , 22 de octubre de 1960 , 17 de octubre de 194 , 21 de noviembre de 1966 , 5 de diciembre le 1967 , 23 de diciembre le 1968 , 2 de mayo de 1969 , 20 de abril de 970 , 12 de febrero de 1971 , 28 de septiembre de 1973 , 29 de marzo de 1974 , 27 de junio de 1975 y 14 de enero de 1976 , ha sentado que,para que se cometa el delito de apropiación indebida en sociedades, es preciso:

Primero.- que en poder del socio se halle el dinero o la cosa mueble objeto del adueñamiento;

Segundo.- que dicha posesión lo sea con titularidad superpuesta a la propiamente de socio, es decir, en calidad de administrador, depositario, representante, director o gerente de la sociedad;

Tercero.- obligación de entrega o devolución;

Cuarto.-que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad, confusión o iliquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno corresponde y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el de los demás socios.

Y quinto.- que concurra y se constate intención o propósito de incorporación al patrimonio propio de lo que consta es ajeno, quedando excluida dicha intención cuando se obra con propósito no lucrativo de realización del propio derecho, de cautela, de garantía u otro semejante ".(...)

No obstante, todo lo expuesto lleva a la conclusión que aunque haya quedado acreditado que Carlos Antonio ha recuperado capital de " DIRECCION001.", no podemos determinar que ello haya sido en detrimento de la sociedad o del otro socio. Puesto que nos encontramos ante una falta de determinación de los derechos y deberes correspondiente de cada uno de los socios, en dicha sociedad en liquidación , y posteriormente también en concurso voluntario, donde como se indicó por el Testigo - Perito, el mayor crédito lo obstenta precisamente otra sociedad en la que los dos igualmente son socios al 50 %. Por lo que se tiene en cuenta , según se indica por la jurisprudencia, que para la comisión del delito de apropiación indebida en el ámbito de las sociedades, entre otros requisitos es preciso, de un lado, que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad o confusión o liquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno correspondía y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el del otro socio, pues en estos casos no puede constatarse el necesario propósito o intención de incorporación al patrimonio de lo que consta es ajeno, ya que queda excluida la intención cuando se obra con propósito no lucrativo, derecho de cautela, de garantía u otro semejante. En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, dice, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deuda y créditos,el Tribunal Supremo siempre se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida , y la derivación a la jurisdicción civil, en donde se podrá practicar la oportuna liquidación de cuentaso la división de patrimonio, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes.

En consecuencia, se entiende por esta Sala, que el problema radica en que lo que se encuentra pendiente es una liquidación entre las partes, que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a concluir que procede su remisión a la jurisdicción civil. Así, entre otras, en sentencias de 30-5-1990 , 21-7-200 y 20-10-2002 , " tratándose en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo" .

A su vez, la Audiencia Provincial de Madrid sec. 5ª, en Auto de 3 de Diciembre de 2.007, nº 4806/2007 , rec. 565/2007 indica " En casos como el presente, de asociaciones en las que deben compensarse deudas y créditos en estado de confusión, las operaciones pendientes de liquidación no pueden hacer aparecer la responsabilidad penal hasta que se proceda a la efectiva rendición de cuentas .""

En cuanto a la apropiación indebida de dinero en cuentas de titularidad conjunta, recuerda la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª) en sentencia num. 69/2020 de 23 diciembre que " Entre estos supuestos, avanzando un paso más, se encuentran los de extracciones o transferencias de dinero existente en cuentas bancarias por parte de quien es cotitular o tiene algún tipo de autorización en la misma sin que pueda afirmarse que sea propietario de los saldos correspondientes.

La STS 200/2017, de 29 de marzo , por ejemplo, habla de la admisión por parte del Alto Tribunal de "la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida", citando igualmente la STS 836/2015 de 28 diciembre , aunque también reconoce "oscilaciones jurisprudenciales". Añade, en este mismo sentido, que "aunque los cotitulares de la cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al Banco, esto no determina, por sí solo, la existencia de un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados".

Y, como una última cuestión dentro de esta aproximación al tipo delictivo, también hemos de destacar que la doctrina jurisprudencial admite que, entre las situaciones subyacentes en cuanto a la pertenencia de los fondos de la cuenta bancaria sobre los que se efectúa una disposición puede encontrarse la que es propia del régimen económico matrimonial de los cónyuges titulares de la cuenta . Suele frecuentemente traerse a colación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 en el que se estableció que " el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiaciónindebida , en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusaabsolutoria del artículo 268 del Código Penal " , con base en el cual existen supuestos de condenas en las que uno de los cónyuges había llevado a cabo una extracción de cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos haciéndolas suyas, indicando que aunque respecto de los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades y para las finalidades establecidas en el Código civil , ninguna de esas normas permiten a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge.

Existen en la práctica judicial, en efecto, numerosas condenas en las que se ha apreciado un delito de apropiación indebida en supuestos de disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone sin que una eventual situación de copropiedad derivada del régimen económico matrimonial constituya ningún obstáculo. Esto ha sido afirmado frecuentemente a propósito del régimen de bienes gananciales, pero también vale evidentemente en el de separación de bienes, cuestión en la que ahondaremos más adelante.

Ahora bien, contando el supuesto objeto de enjuiciamiento, a priori y sin prestar atención a las circunstancias del caso concreto, con ese aval o soporte en cuanto a la doctrina jurisprudencial existente, necesariamente ha de repararse en las exigencias que de esta misma doctrina derivan. Tal y como, por ejemplo, expresa la STS 626/2020, de 20 de noviembre , "apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla" y, por ello, "cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación". En cuanto al elemento subjetivo, además del genérico ánimo de lucro o de enriquecimiento ilícito propio de los delitos patrimoniales, la doctrina jurisprudencial suele precisar que es necesario que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero, en este caso, del otro titular de la cuenta bancaria.

A su vez, y finalmente, apurando la referencia al marco de calificación penal en el que hemos de desenvolvernos, es preciso subrayar la diferenciación el tipo por el que se formula acusación con el de administración desleal tipificado en el precedente artículo 252 CP . Mientras en el primero lo decisivo es la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, en el segundo se castiga el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular. Como se indica en la mencionada STS 560/2020 , " en consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253". En el supuesto del que nos ocupamos no hay acusación por el delito del actual artículo 252 CP .

La vocación de permanencia en el apoderamiento y en el perjuicio patrimonial ocasionado es, como vemos, clave en la determinación del tipo del delito de apropiación indebida .(...)

2 En segundo lugar, en supuestos como el enjuiciado es frecuente en la práctica judicial la constatación de la imposibilidad de concluir sin temor a incurrir en error en relación con la ajenidad del dinero dispuesto y el ánimo de lucro.

Tomamos como ejemplo las indicaciones que encontramos en la STS 836/2015, de 28 de diciembre . Esta resolución, que habla de la posibilidad de incurrir en delito "por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida", si bien se refiere, es importante apreciarlo, a la modalidad de administración desleal, después de destacar las peculiaridades del caso concreto, efectúa las indicaciones siguientes:

"El delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible.

La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo - ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que "... en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto ".

Aplicadas todas estas consideraciones al supuesto del que nos ocupamos, la determinación de lo que ha de atribuirse a cada cónyuge en todos los bienes, muebles e inmuebles, y fondos dinerarios, tiene en el ordenamiento un cauce reglado al que recurrir en defecto de un acuerdo extrajudicial y que el orden jurisdiccional penal en el que nos encontramos no puede sustituir.

Tal y como se indica en esta línea jurisprudencial, la pendencia de la liquidación difumina la posibilidad de apreciación del ánimo de lucro.

3 También es una consecuencia de lo anterior y ha de ser destacada forzosamente la dificultad de apreciación del perjuicio causado. Tal y como hemos visto, ambas partes hablan de la futura determinación de partes en los saldos bancarios . Pero es que, además, como ha transcendido, está también pendiente la valoración y la determinación de las partes que correspondan en relación al menos con dos viviendas, sobre las que en las resoluciones civiles se hace referencia a la copropiedad. Quiere esto decir que aun cuando indudablemente el desvío de fondos de una cuenta de titularidad compartida a otra de única titularidad constituyera una irregularidad siempre restaría la posibilidad de computarlo en el reparto final pendiente, no siendo descabellado afirmar que la cuantía desviada no estaba por encima del valor de la participación de la acusada en los inmuebles.

En consecuencia, como otra consecuencia más de toda esta situación, tampoco el perjuicio patrimonial propio del delito del que nos ocupamos puede ser apreciado con nitidez."

En el presente caso, la acusada no niega haber realizado las transferencias, si bien alega finalidad de preservar el patrimonio así como la existencia de relaciones complejas entre las partes, a lo que se opone la acusación particular.

Atendiendo a lo anterior, examinaremos, como se hace en el recurso, la distracción del dinero de la cuenta de la sociedad y la de las cuentas comunes no relativas a la sociedad.

En cuanto a las primeras, debe apreciarse que existe una relación compleja entre las partes por los siguientes motivos:

1.- en primer lugar, existe otro procedimiento abierto por un presunto delito de apropiación indebida realizado por el ahora querellante en las cuentas comunes, que se lleva en el Juzgado de instrucción num. 28 de Barcelona (folios 478 a479). Si bien dicho procedimiento fue archivado provisionalmente por auto de 23 de febrero de 2022 del mismo juzgado (más documental de la acusación particular en el recurso de apelación) lo cierto es posteriormente se reabrió la causa por auto de 30 de diciembre de 2022 de la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de Barcelona en la que se habla de un traspaso de 20.000 euros bajo el concepto "Ajuste pdte SL a Victorino desde la cuenta de la sociedad a una cuenta privativa del sr Victorino e igualmente e igualmente otra transferencia a cargo de la cuenta de la sociedad por importe de 18.052,51 euros, no constando justificación mediante la cual se formalizara un préstamo entre la sociedad y el querellado para justificar que en el mes de diciembre de 2016 el acusado recibiera 38.052,51 euros procedentes de las arcas de la sociedad que explotaba el negocio común.

2.- se presentó en el acto de la vista como cuestión previa y fue admitida, auto de 14 de abril de 2021 del Juzgado de lo mercantil num. 3 de Barcelona, que acredita que el procedimiento mercantil para la disolución de la sociedad DIRECCION000 fue suspendido por prejudicialidad penal, y ello por cuanto en el precitado procedimiento ante el Juzgado de Instrucción num. 28 de Barcelona se investiga si ha existido falsificación de las cuentas de la sociedad, el valor de las existencias, activo e inmovilizado al tiempo del cierre de la empresa común, así como si el actor ha impedido o no a la sra Alicia el ejercicio de la gestión y control de la sociedad, siendo el objeto del proceso mercantil la acción de disolución judicial por paralización de los órganos sociales, que conlleva la liquidación.

3.- asimismo, consta informe pericial elaborado en el precitado procedimiento del Juzgado de Instrucción num. 28 de Barcelona en la que el perito judicial concluye, entre otros extremos, que desde el 31 de octubre de 2018, fecha en la que se cierra el negocio gestionado por la mercantil, hasta que se deja a cero el saldo de la cuenta en Caixabank el día 1 de noviembre de 2019 se cargan en la cuenta de la mercantil 98.446,71 euros de gastos, en su mayoría correspondientes a la nueva actividad, gastos que se pagaban principalmente con ingresos de efectivo por cajero.

Igualmente, se hace constar que durante el periodo 15 de diciembre de 2018 a 3 de enero de 2019 la cuenta titularidad exclusiva del sr Victorino recogió ingresos por remeses de comercio por importe de más de 39000 ueros si bien se facturaron bajo el NIF de la sociedad común.

De todo ello se colige que, siendo ambas partes administradores mancomunados de la sociedad, además de socios (folios 7 a 19), desde la constitución de la sociedad mediante escritura pública de 27 de abril de 2016, existen relaciones complejas que, de acuerdo con la doctrina precitada, impiden apreciar con la nitidez suficiente los derechos correspondientes de cada uno de los socios, en dicha sociedad en liquidación, por lo que existiendo tal indeterminación de derechos, complejidad y confusión es imposible percibir y distinguir lo que a cada uno correspondía y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el del otro socio.

Es por ello, que debe ser acogido el motivo de oposición de la sentencia esgrimido por la apelante toda vez que a diferencia de lo fijado en la sentencia de instancia, la acusada sí que ha conseguido acreditar eventuales derechos de crédito a su favor, pareciendo que la precitada documental ya obrante en la causa al tiempo de los hechos no fue tenida en cuenta por la Juzgadora para apreciar las relaciones complejas habidas entre las partes en cuanto a la llevanza de las cuentas de la sociedad, máxime cuando en el informe pericial aportado se habla de que el traspaso de los elementos de una sociedad a la otra no ha sido limpio y que la actividad abierta por el sr Victorino en exclusiva utilizó las existencias de la mercantil por importe de 115.734,74 euros (último folio de la pericial), conclusión que posteriormente es modificada por el perito judicial en el sentido de que se le ha proporcionado una explicación razonable respecto del corte operaciones entre la actividad realizada por la mercantil y la actividad desarrollada por el sr Victorino como autónomo si bien se mantiene la valoración de las existencias de la sociedad a 31 de octubre de 2018 en 115.734,74 euros (addenada a la pericial presentada por la acusación particular en su escrito de impugnación del recurso).

En consecuencia, y no habiéndose realizado la previa liquidación de las relaciones complejas habidas entre las partes por la cuenta de la sociedad, deben considerarse atípicas por falta de dolo, las disposiciones realizadas desde la cuenta de la sociedad a la cuenta exclusiva de la querellada.

Por otro lado, y en cuanto a las transferencias desde las cuentas comunes no vinculadas a la sociedad a la cuenta exclusiva de la acusada cabe apreciar igualmente la atipicidad de dichas transferencias por los siguientes motivos:

1.- en la propia sentencia, y sin motivación alguna se habla de que las dos disposiciones realizadas por el sr Victorino de 20.000 y 7333 euros en los años 2016 a 2017 pueden obedecer a una motivación legítima si bien no se concreta cual puede ser la misma, pese a que sí que se considera típica la transferencia realizada por la acusada a sus cuentas desde las cuentas comunes.

2.- en la pericial se decía que se precisaba mayor información entre las cuentas del negocio de perfumería y cuentas particulares del sr Victorino para fijar la justificación de dichas partidas e igualmente se decía que al margen de dichas dos transferencias no se apreciaban traspasos de fondos entre las cuentas del negocio de perfumería y las cuentas particulares del sr Victorino.

Como más documental en el acto de la vista del recurso de apelación, la acusación particular aportó una adenda al precitado informe pericial de fecha 1 de diciembre de 2021 en el que se concluye, respecto a las precitadas transferencias que se ha proporcionado una explicación razonable a las solicitudes de información que realizó previamente respecto a este extremo y refiere igualmente que se ha proporcionado una explicación razonable respecto del corte de operaciones habido entre la actividad realizada por la mercantil y la actividad desarrollada por el sr Victorino como autónomo, manteniéndose la valoración de las existencias de la sociedad 31 de octubre de 2018 en 115.734,74 euros, concluyéndose en el mismo informe que de acuerdo con un albarán recibido el negocio de perfumería contaba con existencias nuevas cuando abrió bajo la figura del sr Victorino como autónomo.

Pese a lo anterior, el auto de 30 de diciembre de 2022 de la Sección 10ª concluye que resulta procedente continuar con la investigación de la causa para acreditar el origen del importe de la cuenta de Caixabank terminada en 78, titularidad exclusiva del querellante, que, a fecha de 1 de enero de 2018 contaba con 71.156,05 euros y cuyo origen no se había acreditado.

En cuanto a los dos traspasos de 20.000 y 18.052,51 euros realizados por el acusado desde la cuenta de la sociedad a la cuenta de su exclusiva titularidad en los años 2016 y 2017, lo cierto es que tampoco queda acreditado que se debiese a un préstamo entre la empresa y el querellante.

El mismo auto da por buena la retirada de efectiva por importe de 7333,50 euros durante tres años, por lo que nada más hay que añadir.

En cuanto a la facturación de la nueva sociedad con el NIF de la antigua se descarta la tesis del error toda vez que los ingresos pertenecían a su nueva actividad individual pero se ingresaban en una cuenta del sr Victorino mientras que solo realizó ingresos en la cuenta de la sociedad por un importe sensiblemente menor sin que luego se rectificasen las precitadas facturas.

Igualmente, se señala que contablemente carece de sentido que el ahora querellante vaciase la cuenta de la sociedad común cargan en su mayoría gastos de la nueva actividad del sr Victorino, careciendo de justificación alguna la denominada partida de "disposiciones sra Alicia·" por la que intentó justiciar 60.600 euros de los 98.446,71 euros cargados en la última fase de la cuenta común de la sociedad.

En el acto del juicio el querellante ratificó que las cuentas corrientes se conformaban igualmente con los beneficios del negocio.

De todo ello se colige que pese a que conste a los folios 361 a 362 que desde la cuenta titularidad exclusiva del querellante acabada en 78 el mismo realizó en el año 2017 trasferencias por importe de 5500 euros a la cuenta acabada en 56 y por valor de 8000 euros a la cuenta acabada en 21, ambas cuentas comunes de querellante y querellada, lo cierto es que puesto este extremo en relación con la confusión de patrimonios acabada de exponer anteriormente, y aunado a la afirmación de que las cuentas comunes venían nutridas de las beneficios de la sociedad, lo cierto es que no queda acreditado más allá de toda duda razonable que el saldo que nutría las cuentas comunes fuese de exclusiva titularidad del querellante, por cuanto como socia al 50% de la sociedad, a la acusada le correspondía el 50% de los beneficios de la misma.

Por ello, sería aquí necesario también una liquidación de la relación compleja habida entre ambas partes en forma de liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que deben considerarse igualmente atípicas las trasnferencias realizadas por la acusada desde las cuentas comunes al no haber quedado acreditado que el origen del dinero con el que e nutrían las cuentas comunes fuese de titularidad exclusiva del querellante, máxime cuando consta en el precitado auto de la Sección 10ª que en el año 2016 el querellante transfirió de la cuenta de la sociedad a una cuenta de su exclusiva titularidad un importe mayor que el transferido en el año 2017 de su cuenta exclusiva a la de la sociedad.

Sin perjuicio del carácter provisional de las resoluciones aportadas por las partes, introducen los elementos de duda expuestos anteriormente, lo que, conforme al principio in dubio pro reo, obliga al dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para la acusada.

En consecuencia, procede estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada, absolviendo a la acusada de los delitos por los que venía siendo acusada.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim) y las de primera instancia, por cuanto el procedimiento llegó al juicio oral mediante la acusación formulada únicamente por la acusación particular y recayó sentencia condenatoria en primera instancia, de lo que cual no puede desprenderse, de acuerdo con pacífica y reiterada jurisprudencia, temeridad o mala fe por parte del querellante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,