Sentencia Penal 226/2022 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 3/2022 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada se han presentado diversos recursos. Es conveniente hacer un resumen del contenido de tales recursos para poder resolverlos de una forma más ordenada.

En primer lugar se opone a la resolución el Ministerio Fiscal. El principal motivo es el error en la valoración de la prueba que produce una infracción del ordenamiento jurídico al inaplicar el delito de agresión sexual con acceso carnal, o subsidiariamente un delito de abuso sexual con idéntico acceso. El Fiscal afirma en su recurso que el error lo padece la Magistrada cuando valora la declaración de la víctima ya que, afirma, si la da por creíble, debe ser creíble en su integridad y a lo largo de toda la resolución. Alega que tal declaración es avalada por las testigos de referencia, Mercedes y Sacramento, quienes afirmaron que su amiga les comentó que había sido forzada por el acusado. Añade que la menor indicó reiteradamente su negativa a mantener relaciones sexuales con el menor acusado y que, si se le cree en cuando a que no prestó consentimiento a la relación, existe un error al no dar credibilidad a la menor cuando afirma que indicó reiteradas veces que "no" al acusado. Por eso, por un lado, afirma que existe error, porque no se efectúa una valoración lógica del testimonio de la niña pero es que, además, esa declaración anularía la posibilidad de ver la existencia de un error vencible en el menor acusado.

El Ministerio Público sigue insistiendo en que debe dictarse una sentencia condenatoria conforme a su petición principal, la existencia de una agresión sexual por la concurrencia de una intimidación ambiental, destacando los posibles indicios que avalan su petición en el escrito de recuso y, con carácter subsidiario, que se le condene por un abuso sexual con penetración vaginal. Aunque no se expone expresamente, se solicita la nulidad de la sentencia por esa ilógica valoración efectuada, y que se devuelvan las actuaciones a la instancia para el dictado de una nueva sentencia.

De la misma forma que el Ministerio Público, la acusación particular interpuso recurso de apelación, fundamentando también su petición en un error en la valoración de la prueba. Pide, como solicitud principal, la condena por un delito de agresión sexual y, de forma subsidiaria, como un delito de abuso sexual. Pero afirma que en ningún caso concurriría un error vencible, insistiendo en la petición por daños morales que mantuvo en el plenario. Aunque no lo dice expresamente, pide que se anule la sentencia ya que solicita que se remita de nuevo la causa al Juzgado de menores para, así, volver a realizar una nueva resolución.

También el Letrado de la defensa interpuso recurso de apelación. Niega que se cometiera un delito de abuso sexual, como afirma la sentencia, y para ello alega como motivo el error en la valoración de la prueba. Para rebatir los hechos probados de la sentencia afirma que no existió bloqueo por parte de la menor y que no había una negativa a mantener relaciones, tanto por la posición en que se efectuó, que sería imposible sin colaboración por parte de ella, como por la actitud posterior a la penetración que tuvo Josefina en la casa del acusado. Analiza en el recurso todas las pruebas, las testificales y la pericial psicológica, así como la credibilidad de los testimonios de los dos implicados, y afirma la existencia de un motivo espúreo en la declaración de Josefina, fundamentalmente justificarse ante sus padres por su conducta. El segundo motivo que se refiere en el recurso es la vulneración de los artículos 118.2º y 119 del CP en materia de responsabilidad civil, ya que la sentencia absolutoria, al reconocer la existencia del error vencible en el abuso sexual cometido, le condena al menor y a sus padres de forma solidaria a pagar a Josefina la cantidad de 4.500 euros. De hecho, afirma que el malestar emocional de la menor no tiene relación causal con el encuentro con Claudio, y vuelve a insistir en que prestó consentimiento, fundamentándose en el actuar posterior de la menor. Por ello, solicita una sentencia absolutoria en el sentido de no considerar cometido un delito de abuso sexual y, en consecuencia, o bien estime el recurso dictando una sentencia completamente absolutoria, o bien acuerde la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para que la instancia vuelva a dictar sentencia.

SEGUNDO.- Para resolver los recursos que se han presentado contra la resolución, hagamos referencia a la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia número 28/22, de fecha 25 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

"En primer lugar, y dado que lo que plantea es la condena de quien resultó absuelto en primera instancia del delito de maltrato psicológico habitual ( art. 173.2 CP ), además de la agravación de la pena ya impuesta por otro delito en virtud de la agravante de género, convendría recordar la dificultad que a dicha pretensión enfrenta la redacción del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, en tal precepto se establece:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

En consonancia con una doctrina ya consolidada desde hace tiempo, incluso anterior a la reforma aludida, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre -FFJJ 9 a 11- y seguida en numerosas Sentencias posteriores, entre las cuales, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , o 114/2006, de 5 de abril , o STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 ), como del Tribunal Supremo ( STS 278/2014 de 2 de abril ; STS de 4 de junio de 2014 - ROJ: STS 2487/2014 ), la recepción de la prueba a través de la inmediación limita las posibilidades del órgano que conoce del recurso para revertir la conclusión absolutoria cuando ello dependa de la valoración de pruebas de naturaleza personal, donde los elementos subjetivos cobran especial importancia....

......El artículo 790.2 del texto procesal penal indica que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para agravar una condena (o para pedir la nulidad, que no es el caso), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas que puedan tener relevancia.

Es decir: ha de argumentar el recurrente la quiebra argumental del órgano sentenciador, no resultando suficiente la simple negación de la racionalidad del discurso sin abundar en la interpretación valorativa opuesta. Como ha dicho esta misma Sala (entre otras en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020 ), "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías". La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer".

Este caso es peculiar, porque se le ha absuelto al acusado, pero por considerar concurrente un error vencible en la comisión de los hechos. Por eso, puede ser de aplicación la doctrina citada relativa a las sentencia absoluotorias, pero también debe ser analizada la calificación jurídica que se efectuó por la instancia, ya que su conclusión es que hubo un delito de abuso sexual del que resulta absuelto el menor por no existir la imprudencia en relación a este tipo delictivo.

Pues bien, vamos a comenzar el análisis de los recursos por uno de los motivos relativos a la calificación jurídica que se efectuó por la Juez, ya que las partes acusadoras mantienen que hubo una agresión sexual.

Leída la sentencia impugnada se observa, en primer lugar, que la Juez de la instancia razona de forma exhaustiva por qué no aprecia una intimidación "ambiental". Expone que en los escritos acusadores no se hace referencia a un acto de fuerza física, ni siquiera de baja intensidad, y ello pese a las alegaciones que en el recurso se exponen por la acusación particular. Es claro que el principio acusatorio limita el conocimiento del Juez y, en este caso, las acusaciones defendían en el plenario la existencia de una intimidación psicológica, hablando de "bloqueo" por el contexto en que se desarrollaron los hechos. En ningún caso se habla de una fuerza física ejercida sobre Josefina. Por eso, la petición de la acusación particular recogida en el recurso de apelación en ese sentido no puede ser admitida.

Pero es que, en relación a la intimidación que se alega concurrente para calificar los hechos como agresión sexual, la Juez realiza un razonamiento que no puede ser rebatido por ser lógico y coherente. Analiza las horas en que se produjo el hecho, que la menor acudió voluntariamente a la casa del menor Claudio, y que en ningún momento ella relató que hubiera sufrido "temor" o "miedo". En su declaración no lo expresó así. Sólo habló de "bloqueo". No olvidemos que se precisa una prueba de cargo suficiente para poder deducir la existencia de ese elemento del tipo de la agresión sexual relativo a la fuerza o a la intimidación, máxime cuando su concurrencia lleva aparejada una pena de mayor gravedad. Y precisamente, la prueba de cargo principal, el testimonio de Josefina, no avala la existencia de ese ambiente de temor o de miedo que motivara el sometimiento a los deseos del menor Claudio. Por eso, este primer motivo relativo a la calificación jurídica de los hechos debe decaer.

Pasemos a la petición de nulidad, de las acusaciones fundamentada en una ilógica valoración de la declaración de la menor víctima del hecho. Efectivamente, la Juez somete a la menor al análisis del triple filtro para dotarla de credibilidad en relación a su "bloqueo" en el momento del mantenimiento de las relaciones sexuales. Y concluye que era cierto, que la menor no pudo reaccionar en el momento de la penetración, no deseándola.

Es aquí donde se fundamenta el principal motivo de recurso de la defensa, quien mantiene que no es lógica la conclusión de la Juez y que la menor consentía tal relación, aludiendo tanto a la postura en que se realizó la penetración, estando ella sobre Claudio por lo que afirma que tuvo que ayudarle en esa penetración vaginal, como en la conducta posterior de Josefina, quedándose en el domicilio e incluso pidiendo al menor una sudadera. En base a estos indicios concluye que la única respuesta lógica para explicar estos dos puntos es que ella consintió la relación, pese a que luego se arrepintiera y procediera a denunciar los hechos, denuncia vertida una vez que comprobó que no estaba embarazada, aludiendo a una serie de wasaps que apoyarían esta versión de los hechos.

Esta argumentación ya fue analizada por la instancia, afirmando que el retraso en la denuncia no implica una merma en la credibilidad del testimonio. La Juez ha examinado todos y cada de los argumentos que la defensa vuelve a exponer en su recurso de apelación. Ha analizado los wasaps y los mensajes entre Josefina y sus amigas, ha aplicado la doctrina del TS a la declaración de Josefina y ha expuesto los elementos corroboradores periféricos de su testimonio (declaración de Roberto y de Sacramento; dictamen de la UFVI y de la psicóloga de DIRECCION000, siendo que en ambas periciales, en contra de lo que afirma la defensa, ratifican una relación causal entre los hechos y el estado emocional de la menor que avalaría su testimonio sobre la ausencia de consentimiento). Incluso la Magistrada estudia la versión del menor Claudio relativa a que fue Josefina quien tomó la iniciativa de la penetración, razonando por qué no cree posible tal posibilidad a la vista del daño psicológico advertido en la niña, de la pericial de la UFVI y del testimonio de la menor acerca de su modelo educativo y la importancia que le daba al criterio de sus padres.

Todo ello en conjunto hace que la Sala considere lógica y razonable la conclusión acerca de la no existencia de consentimiento que se ha realizado por la Magistrada del Juzgado de Menores, no observando error alguno en su deducción, desestimando en consecuencia este motivo alegado por la defensa del Claudio.

Continuando con la petición de nulidad esgrimida por las acusaciones, las mismas afirman que es incongruente decir que el testimonio de la menor es creíble en relación a la falta de consentimiento en la penetración, deducción ratificada por la Sala como hemos visto anteriormente, pero no dar credibilidad a la misma cuando insistió en que se negó expresamente ante Claudio a ser penetrada. En ello basan o fundamentan la petición de nulidad.

Frente a ello, la Juez afirmó que, efectivamente en el acto de juicio, la menor Josefina insistió en que le pidió a Claudio que parara y que le dijo que no varias veces. Pero estas afirmaciones las valoró junto con las manifestaciones que habían efectuado pocos días después de los hechos Josefina a sus amigas, Mercedes y Sacramento, que depusieron como testigos directas de tales manifestaciones. Estas manifestaron que Josefina les refirió una situación de "bloqueo" no de negativa expresa. De la misma forma, añade la Juez, en la comisaría Josefina prestó una declaración contradictoria en este aspecto respecto a lo que manifestó en el plenario, estando recogido en el atestado, como señala la Juez, que "no había opuesto resistencia porque se quedó bloqueada y no supo reaccionar". De hecho, resalta la testifical de Sacramento, quien como testigo directa depuso que Josefina le había manifestado que "no sabía si Claudio la había forzado intencionadamente o si, por el contrario, no se había percatado de que la denunciante estaba bloqueada y no quería mantener la relación sexual" .

A partir de estos testimonios y de la afirmación de Sacramento relativa a lo que le contó Josefina, más acorde con lo que declaró en la policía que con lo que declaró en el plenario, la Juez deduce la no acreditación de que hubiera una demostración externa de la negativa al mantenimiento de las relaciones por parte de Josefina. Al contrario de lo que afirman las acusaciones, no se observa incompatibilidad o incongruencia en la valoración del testimonio de la menor en este punto. Es perfectamente compatible y posible dar por constatada la ausencia de consentimiento por parte de Josefina y, a la vez, la no expresión de esa negativa en el momento de la relación sexual, todo ello en base a su testimonio, precisamente por la existencia de diversos elementos externos que avalan o no cada parte de su declaración. En relación con la negativa a mantener las relaciones sexuales se han expuesto los elementos corroboradores periféricos que apoyan la conclusión de la Magistrada. Pero de la misma forma, en cuanto a la expresión de tal negativa, se han tenido en cuenta otras pruebas como los testimonios de las amigas que escucharon a los pocos días del hecho lo que decía Josefina y el mismo testimonio de Josefina en este punto ante la policía, lo que impide que se de por cumplido el elemento de la persistencia en la incriminación en este punto concreto de su relato. Ambos elementos relativos a los hechos son compartimentos estancos, independientes, y la declaración de la menor para cada uno de estos elementos también puede ser valorada de forma independiente en función de la corroboración que tenga.

En consecuencia, al contrario de lo que piden las partes acusadoras en su escrito, no se observa error alguno que merezca la nulidad solicitada. La deducción de todos y cada uno de los elementos, tanto de la falta de consentimiento como de la existencia de un error vencible, es razonado de forma correcta, lógica y congruente por la Magistrada y va a ser ratificada por la Sala. No se discute por ninguna de las partes recurrentes la calificación del error como vencible, y además tal calificación es ajustada a derecho, haciendo que se deba dictar una sentencia absolutoria como hizo la Juez de la instancia, al no contemplar esta posibilidad de imprudencia nuestro ordenamiento jurídico en relación al delito de abuso sexual.

Por todo ello, los recursos de las acusaciones y el primer motivo del recurso de apelación de la defensa deben ser desestimados.

TERCERO.- En cuanto al segndo motivo alegado por el Letrado del menor Claudio, también debe decaer.

Ya hemos resaltado anteriormente que tanto el informe de la UFVI como de " DIRECCION000" permiten deducir la existencia de una relación causal entre el malestar psicológico de la menor y los hechos enjuiciados. Si bien es cierto que tuvo un desasosiego por lo que sucedió en las semanas siguientes al encuentro con Claudio, el hecho originario de todo ello es la penetración vaginal que se produjo, no siendo ilógica la conclusión de la instancia en relación al devengo de daños morales a pagar por parte del menor y sus padres.

La cantidad se estima ajustada a la gravedad de los hechos y a la situación psíquica de la menor.

En consecuencia, el segundo motivo del recurso también se va a desestimar, confirmando íntegramente la sentencia dictada en el Juzgado de Menores.

CUARTO.- A la vista de la existencia de varios recursos de apelación interconectados por parte de las acusaciones y de la defensas, y habiendo desestimado en su integridad todos ellos, no se va a producir un especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.