Sentencia Penal Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO de APELACIÓN CONTRA SENTENCIA

del JUZGADO CENTRAL de lo PENAL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 278/2007

ROLLO DE SALA núm. 5/2008

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

PLENO.

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Javier Gómez Bermúdez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don F. Alfonso Guevara Marcos.

Don Fernando García Nicolás.

Doña Ángela Murillo Bordillo.

Don Guillermo Ruiz Polanco.

Don Ángel Hurtado Adrián.

Doña Teresa Palacios Criado.

Doña Manuela Fernández Prado.

Doña Paloma González Pastor.

Doña Angeles Barreiro Avellaneda.

Don Javier Martínez Lázaro.

Don Julio de Diego López.

Don Juan Francisco Martel Rivero.

Don Nicolás Poveda Peñas.

Don Ramón Sáez Valcárcel.

Don Enrique López López.

Los Magistrados arriba reseñados, habiendo visto y deliberado en Pleno el recurso de apelación interpuesto por Pedro Miguel y Cosme , representados por el procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Penal de fecha 9 de julio de 2008 dictada en el Procedimiento Abreviado arriba reseñado.

EN NOMBRE DEL REY

dictan la siguiente

SENTENCIA

En Madrid a 5 de diciembre de 2008.

Antecedentes

1. El Juzgado Central de lo Penal dictó sentencia el día 9 de julio de 2008 cuyos HECHOS PROBADOS son del tenor literal siguiente:

"Sobre las 20:00 horas del día 13 de septiembre de 2007, con motivo de la visita institucional de SM. el Rey, a la ciudad de Gerona, Pedro Miguel y Cosme , mayores de edad y sin antecedentes penales, quemaron previa colocación boca abajo una fotografía de SSMM., los Reyes de España, en el curso de una concentración en la Plaza de Vino de esa capital, A dicha concentración le había precedido una manifestación encabezada por una pancarta que decía "300 años de Barbones, 300 años combatiendo la ocupación española". Los citados iban con el rostro tapado para no ser identificados, y tras colocar la citada fotografía de gran tamaño de SSMM. los Reyes, en la forma expuesta, en el centro de la plaza se procedió por Cosme a rociarla con un liquido inflamable y por Pedro Miguel a prenderle fuego con una antorcha procediendo a su quema, mientras eran jaleados con diferentes gritos por las varias decenas de personas que se habían reunido en la citada plaza ".

La sentencia recurrida contiene el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel y Cosme , como coautores criminalmente responsables de un DELITO DE INJURIAS CONTRA LA CORONA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a la pena a cada uno de ellos de QUINCE MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PAGO POR MITAD DE LAS COSTAS SI LAS HUBIERA. SE SUSTITUYE LA PENA DE QUINCE MESES DE PRISIÓN POR MULTA DE TREINTA MESES CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS /2700 EUROS) EN CASO DE IMPAGO DE ESTA MULTA, CUMPLIRÁN LA PENA DE PRISIÓN A LA QUE ESTA SUSTITUYE".

2. El día 18 de julio de 2008 el procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán, en nombre y representación de Pedro Miguel y Cosme , interpuso recurso de apelación contra esa resolución, solicitando que se dictase otra revocando la anterior y absolviéndoles del delito por el que habían sido condenados.

3. Admitido a trámite el recurso por el Juzgado Central de lo Penal, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días pudiesen presentar escritos de impugnación o adhesión al recurso.

El Ministerio Fiscal evacuó el trámite solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida

4. Tras la remisión del procedimiento por el Juzgado se dictó acuerdo pro el presidente de la Sala el día 20 de octubre de 2008 convocando para la deliberación a la totalidad de los magistrados que la forman, designando ponente al Ilmo. Sr. Don F. Alfonso Guevara Marcos y señalando para deliberación, votación y fallo el día 30 de octubre de 2008.

5. El día señalado, tras la correspondiente deliberación, la tesis del ponente designado quedó en minoría, anunciando éste la emisión de un voto particular, por lo que se asignó la ponencia al presidente de la Sala, Iltmo. Sr. Javier Gómez Bermúdez, que por medio de la presente expresa la opinión jurídica de la mayoría del Tribunal,

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que con tal carácter constan en la sentencia recurrida.

Fundamentos

1. Se alza la parte contra la sentencia recurrida por los siguientes motivos:

I. "Infracción de precepto constitucional y concretamente del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE ) en relación también con el derecho fundamental a la libertad ideológica del artículo 16 CE y de los artículos 9 y 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por el modo en el que la filiación de los acusados, y por tanto su identificación, ha sido introducida policialmente en el procedimiento, y todas las pruebas que de la misma han derivado, al amparo del artículo 11 LOPJ "

II. "Infracción de precepto constitucional al considerar que la conducta de los acusados se halla amparada por el derecho fundamental a la libertad ideológica (artículo 16 CE ) y por el derecho fundamental a la libertad de expresión (artículo 20.1 a CE ), cuya vulneración invocamos en el caso de mantenerse la condena".

III. "Infracción de ley al considerar esta parte que los hechos que se declaran probados no son subsumibles en el delito de injurias a la Corona del artículo 490.3 del Código Penal ".

2. El primer motivo de recurso carece de sustento probatorio, tratándose de una mera especulación de la parte donde se confunden las fuentes de conocimiento policial con la supuesta existencia de archivos de datos contrarios a la ley, aseveración no probada y sobre la que no hay siquiera un mínimo indicio.

Los funcionarios de la policía autónoma catalana con identidad cautelar número NUM000 , NUM001 y NUM002 , explicaron en la vista oral cómo logran la identificación de los hoy apelantes, lo que consiguen por la combinación de diversos medios y fuentes de conocimiento -conocimiento propio, comparación de imágenes, etc.-. Por todos, las fotografías unidas a los folios 82 y siguientes del procedimiento, donde hay un detallado examen del proceso de identificación, lo que abunda en que la queja carece de fundamento.

3. El segundo y tercer motivo deben correr la misma suerte desestimatoria.

La Corona como institución constitucional en la que se residencia la jefatura del Estado (Título II de la Constitución de 1978, artículos 56 a 65) está protegida penalmente en los artículos 485 a 491, dentro del título II del libro II del Código Penal dedicado a los "Delitos contra la Constitución".

El tratamiento jurídico penal que el legislador ha querido dar a las injurias y calumnias contra el Rey y la Reina es diferente del general que ha previsto para los ciudadanos. Por eso los ubica dentro del referido título 11 como uno de los delitos contra la Constitución, diferenciándolos de las calumnias o injurias contra particulares, que se regulan en los artículos 205 y siguientes, dentro del título XI del libro II , rubricado de los "Delitos contra el honor".

Esta diferente ubicación sistemática ya señala que los bienes jurídicos protegidos en uno y otro caso son diferentes.

En el caso de las injurias a las personas señaladas en el artículo 490.3 CP , el bien jurídico protegido es la incolumidad de estas, pues en ellas se personaliza la institución constitucional de la Corona, de modo que a través de la protección de aquellas, cuando están en el ejercicio de sus funciones constitucionales - "en el ejercicio de sus funciones o con motivo o con ocasión de éstas", dice el tipo penal- se protege la Institución, reconduciendo el bien jurídico al interés general.

En el concreto caso del Rey se protege, directamente, la incolumidad del Jefe del Estado que como máxima autoridad de la Nación es objeto de una especial protección, más intensa que la del resto de los ciudadanos pero no mas amplia.

A través de este tipo penal, sólo se protege el honor del Rey en tanto vaya asociado al ejercicio de su función constitucional, de modo que cualquier otro ataque a su honor fuera de ese ámbito no tendrá mas protección que la general de las injurias de los artículos 208 y siguientes del Código Penal .

Por lo tanto, la injuria contra el Rey o las personas mencionadas como sujetos pasivos en el artículo 490.3 CP , no protege bienes jurídicos individuales sino colectivos.

4. Este delito es, según lo expuesto, un delito pluriofensivo y de sujeto pasivo restringido, no un delito especial.

Como consecuencia, la condición del sujeto pasivo y su conocimiento por parte del sujeto activo son jurídico-penalmente relevantes. Estas circunstancias tienen que estar abarcadas por el dolo del agente y determinan la aplicación de este tipo penal en vez de los comunes porque el artículo 490.3 CP es ley especial, no un delito especial, con relación a los tipos comunes de los artículos 205 y siguientes.

5. El distinto tratamiento jurídico-penal que le otorga el legislador obedece al diferente bien jurídico protegido, que aquí es el interés general, y no a un capricho o a mera oportunidad, pues es jurídicamente insostenible que en un título dedicado a los delitos contra la Constitución tuviera encaje un trato penal desigual no justificado y proscrito por la propia Constitución en su artículo 14 CE .

6. La diferencia entre las injurias comunes y el tipo del artículo 490.3 CP , por el que condena la sentencia recurrida, conformará, entre otras cosas, distintos límites en el ejercicio de derechos fundamentales concurrentes.

Injuria, en lo que ahora interesa, es un concepto jurídico recogido en el artículo 208 del Código Penal : "Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación "

Sin embargo, la comparación entre el tipo de injurias común -delito contra el honor del artículo 208 CP -, y el tipo objetivo definido en el artículo 490.3 CP -delito contra la Corona como especie de los delitos contra la Constitución-, nos revela que éste segundo delito exige que aquellas se produzca en uní contexto determinado: "en el ejercicio de sus funciones [la de los sujetos pasivos del delito] o con motivo o con ocasión de éstas ".

Por lo tanto, el tipo objetivo del artículo 490.3 CP es más restrictivo que el de el artículo 208 CP , pues exige una expresión o acción que atente contra la dignidad, fama o estimación de las personas que menciona con menoscabo de la Institución, de modo que a través de la protección de la persona se protege la Corona como institución del Estado.

Lo relevante, pues no es que la expresión o acción lesionen la dignidad de don Juan Carlos I como sujeto individual de derechos, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, sino que afecten a la Institución como bien jurídico de raíz Constitucional.

Como la injuria contra el Rey no protege bienes jurídicos individuales sino colectivos no es un delito privado, que exige la petición de restitución del honor del ofendido a través del ejercicio de la acción penal -querella- por éste, sino que es un delito público, perseguible incluso contra la voluntad expresa del Rey.

No se tutelan intereses particulares, sino públicos. Por eso el perdón del ofendido es irrelevante y no extingue ni la acción, ni la pena impuesta ni la que se esté ejecutando.

Por último, la protección del interés público institucional y la intensidad de ésta -lo que será decisivo en la ponderación de los derechos constitucionales en juego en orden a la sanción penal o no de determinadas conductas- se refleja de forma palmaria en la ineficacia de la exceptio veritatis en los delitos del artículo 490.3 CP , a diferencia de lo que ocurre, no sólo en los tipos comunes, sino con las calumnias o injurias contra otras instituciones del Estado.

Así por ejemplo, en las injurias graves a la Cortes Generales o a una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, el imputado quedará exento de pena cuando pruebe la verdad de la imputación (artículo 496 CP ). Y lo mismo ocurre con las calumnias o injurias contra el Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, el Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma, donde es plenamente aplicable la exceptio (artículo 504 CP ).

7. Los hechos enjuiciados exceden del ejercicio de un derecho, el de libertad de expresión en su vertiente de crítica político- institucional, como causa de exención de la responsabilidad criminal.

En la ponderación de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y al honor, en este caso de la Institución, es doctrina constitucional constante desde la STC 107/1988 que, para decidir cual prevalece en el caso concreto, es determinante comprobar si en la manifestación de la idea u opinión -sea de palabra o por medio de la acción- se han añadido expresiones injuriosas por innecesarias para la expresión pública del pensamiento que se trata de manifestar o expresiones o acciones que son formalmente injuriosas.

En el caso revisado ahora, el hecho inconcuso es que en el transcurso de una concentración nacionalista y antiborbónica con motivo de la visita de los Reyes a Gerona, hay desplegadas pancartas contra la visita con alusiones al Rey como representante de una dinastía impuesta al pueblo catalán ("300 años de Barbones, 300 años combatiendo la ocupación española", rezaba una) al tiempo que los concentrados corean proclamas y eslóganes en la misma línea de pensamiento.

Sin duda, esos actos y expresiones están plenamente amparados por la libertad de expresión, que en la España no excluye la posibilidad de exteriorizar ningún punto de vista a través de medios necesarios e idóneos y, por lo tanto, no lesivos para otros derechos fundamentales y valores constitucionales.

Sin embargo, en el transcurso de la meritada concentración, los dos condenados apelantes, con la cara tapada, se dirigen al centro de la reunión con una gran fotografía del Rey y la Reina y, poniéndola bocabajo, le prenden fuego entre la algarabía general para, seguidamente, retirarse e intentar confundirse con el resto de los asistentes.

Esta acción es innecesaria para defender la opinión de los concentrados y es formalmente injuriosa, sobrepasa los límites amparados por el derecho fundamental a la libertad de expresión y lesiona el derecho al honor de la Institución, la Corona, como institución constitucional democrática.

La acción es formalmente injuriosa por el contexto en que se produce:

Los asistentes al acto de protesta estaban ejerciendo su derecho con total libertad, sus proclamas e ideas estaban siendo difundidas sin cortapisa alguna y, sin embargo, escenifican lo que gráficamente podemos definir como un "aquelarre" o "un juicio inquisitorial" en el que colocando la representación gráfica del Jefe del Estado en posición claudicante -bocabajo- lo embadurnan con aceite u otra sustancia inflamable y le prenden fuego como expresión simbólica del desprecio y destrucción de la Institución, pues el fuego, en el contexto en que se usa, tiene una carga negativa evidente.

Por último, que los propios apelantes tenían plena conciencia de lo que hacían y del exceso que ello representaba se extrae sin forzamiento alguno tanto del uso de la imagen fotográfica -notoriamente el Rey. Jefe del Estado, y la Reina consorte-, cuanto de que ocultan su rostro para impedir ser identificados, lo que sólo tiene sentido por la conciencia de la antijuricidad de la acción que tienen los propios sujetos activos del delito.

De lo anterior se colige que es indiferente que la técnica de redacción del hecho probado sea una u otra cuando de su lectura se extrae la concurrencia del dolo exigido por el tipo penal.

8. Las costas de la alzada se declaran de oficio.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Pedro Miguel y Cosme , representados por el procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Penal de fecha 9 de julio de 2008 dictada en el Procedimiento Abreviado arriba reseñado, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.

Voto

que formula el Iltmo. Sr. D. F. Alfonso Guevara Marcos a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional n°. /08 de

Discrepo de la decisión mayoritaria del Pleno que refleja la sentencia por la que confirma en apelación la dictada el 9 de julio de 2008 por el Juzgado Central de lo Penal y consecuentemente condena a los acusados Pedro Miguel y Cosme por delito de injurias graves a la Corona del art. 490,3 del CP , entendiendo por el contrario que la sentencia debió revocar la de instancia y así absolver a los acusados por estar su conducta amparada por los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión (art. 16.1 y 20.1 a) de la CE.).

1.- Los delitos que integran el Capítulo II (delitos contra la Corona) dentro del Título XXI (delitos contra la Constitución) del vigente CP de 1995 son delitos especiales en cuanto al sujeto pasivo de los tipos descritos en los arts. 485 a 491 , siéndolo exclusivamente las personas enumeradas en tales preceptos, y son delitos pluriofensivos en cuanto que son dos los bienes jurídicos protegidos: la dignidad personal de quien encarna a la Corona y el respeto a la Institución que representa. Así las SS del Trib. Supremo de 26 de enero de 1983 y 11 de mayo de 1983 señalan (ello en relación concretamente al delito del art. 490.3 del CP ) que los bienes atacados son dos: de una parte se lesiona el honor y la dignidad de la más Alta Magistratura del Estado y, por otra, la fortaleza y el vigor que debe tener esta Magistratura como Institución básica y fundamental para el buen funcionamiento del Ente Público. Ahora bien y como recuerda la STS. de 29 de noviembre de 1983 con cita de las de 21 de febrero y 31 de mayo de 1895; 8 de julio de 1904; 24 de marzo de 1953, 16 de enero de 1958; 20 de junio de 1962; 7 de noviembre de 1975 y 21 de junio de 1983, "la doctrina científica y jurisprudencial son concordes en afirmar que, si bien los ataques a la persona del Rey descritos en dicho precepto (art. 146.1 del CP, texto refundido de 1973 , actualmente art. 490.3 ) y en los siguientes, en cuanto aquel encarna la más Alta Magistratura del Estado, símbolo de unidad y permanencia según declara el art. 56.1° de la CE . y son por esta especialidad tan relevante del sujeto pasivo delitos propios (delicta sui generis) que los hace acreedores a una especial y grave valoración jurídico penal, no es menos cierto que en su interpretación típica y consiguiente aplicación, es preciso partir de los correlativos delitos ordinarios que les sirven de base y sustento, puesto que el propio legislador los da por sobreentendidos en la descripción de tales figuras penales, siendo ya una jurisprudencia constante que en el delito de que ahora tratamos, la primera indagación que es preciso hacer es la de sí los hechos son constitutivos de injuria con arreglo a la definición del art. 457 (hoy art. 208 ) del CP, con la subsiguiente conexión a toda la doctrina sobre la circunstancialidad de la injuria, clases de la misma, elementos que la configuran y cuanto constituya a delimitar la esencia del delito".

Puede concluirse así que en los delitos contra la Corona y en concreto en el tipo del art. 490.3 que es el aplicado por la Sentencia de la que discrepo, el bien jurídico protegido lo es el honor de las personas reales allí enumeradas y además la dignidad de la Institución, de manera que el dolo del agente debe abarcar ambos ataques, ya con dolo directo del primer grado, ya con dolo de segundo grado y de consecuencias necesarias, lo que en manera alguna sin embargo modifica la estructura y naturaleza del delito base al que por definición legal se remite, el delito de injurias del art. 208 del CP .

2.- Partiendo necesariamente de la descripción fáctica de los hechos probados que se contiene en la sentencia del juzgado a quo, no objeto de motivo alguno de apelación, se concluye que el hecho de la quema por parte de los acusados de una fotografía de SSMM. los Reyes de España se enmarca dentro de la concentración que ya en la mañana y continuándose en la tarde- noche del 13 de septiembre de 2007 se desarrolló en Gerona por convocatoria de determinadas plataformas cívicas en protesta contra la visita institucional del Jefe del Estado, concentración-manifestación que se encabezaba con una pancarta con el lema "300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española". Consecuentemente es un "acto" más de una protesta de movimientos antimonárquicos que por ende determina un conflicto entre las libertades de conciencia y de expresión de las ideas y pensamiento (art. 16.1 y 20.1 a)) y el derecho al honor (art. 18.1 ) que configura y protege nuestra Constitución, requiriéndose del juzgador la realización de un juicio de ponderación. Así la STS. de 31 de octubre de 2005 señala que el Tribunal Constitucional recuerda, entre otras en Sentencias n°. 39/2005, de 28 de febrero , "que sí bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena forma y el honor de las personas y a la dignidad de las Instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en el ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina del T. C. no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias (SSTC 104/1986; 107/1988; 105/1990; 320/1994; 42/1995; 19/1996; 232/1998; 297/2000 ). Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1.a) y d), de la CE ., si los hechos no han de encuadrarse en rigor dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que de llegar a esta conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 .a) y d), operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad (SSTC 104/1986; 105/1990; 85/1992; 136/1994; 297/1994; 320/1994; 42/1995; 19/1992; 232/1998 ). Los hechos no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de delito (SSTC 2/2001 y 185/2003 )".

3. a) La STC 20/1990 afirma que "sin la libertad ideológica consagrada en el art. 16.1 de la CE . no serían posibles los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico que se protegen en el art. 1.1 de la misma para constituir el Estado social y democrático de Derecho que en dicho precepto se instaura.

La misma Sentencia señala que "si bien es cierto que no hay derechos absolutos o ilimitados, también lo es que la libertad ideológica por ser esencial para la efectividad de los valores superiores y especialmente del pluralismo político, hace necesario que el ámbito de este derecho no se recorte ni tenga más limitación en sus manifestaciones que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley, limitación que por la singularidad y necesidad con que se precisa en el propio precepto que la determina no puede hacerse coincidir en términos absolutos con los límites que a los derechos de expresión e información reconocidos en el art. 20.1 a) y d), impone el n°. 4 de esta norma; la equiparación entre una y otras limitaciones requiere que cuando el hecho imputado afecta principalmente al derecho a la libertad ideológica a través de su manifestación externa se pondere y valore de que manera se ha vulnerado el orden público protegido por la ley".

El auto 231/2006, de 3 de julio , del Trib. Constitucional con cita de las SS 120/1990 de 27 de junio y 137/1990, de 19 de julio , añade que "la libertad ideológica comporta la adopción o el mantenimiento de una determinada ideología o pensamiento e indudablemente no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones, sino que comprende además una dimensión externa de agere licere con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la compulsión o la injerencia de los poderes públicos. En las manifestaciones que conlleva esa dimensión externa de agere licere, se encuentra la libertad de expresión y muy principalmente figura la de expresar libremente lo que se piense".

b) La libertad de expresión no es sólo un derecho individual de cada ciudadano dirigido a garantizarle un ámbito exento de limitaciones y favorecer su autorrealización personal, sino que las libertades reconocidas en el art. 20 de la CE , significan también el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, valor fundamental y requisito del funcionamiento del Estado democrático (Auto del TC 213/2006, de 3 de julio, con cita de la Sentencia 12/1982, de 31 de marzo ). Se trata según dicho Auto de la formulación de pensamiento, ideas y opiniones sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, que dispone de un campo de acción muy amplio sólo delimitado por la ausencia de expresiones innecesarias para la expresión de la idea que se pretende -STC 107/1988, de 8 de junio - ya que la Constitución no reconoce un derecho al insulto -STC 6/2000, de 17 de enero -, ello en el sentido de que no es que la Constitución vede en cualquier circunstancia el uso de expresiones hirientes, sino que de la propia protección constitucional que otorga el art. 20.1 . a) están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir las que, en las concretas circunstancias del caso y al margen de la veracidad o inveracidad, sean ofensivas y resulten Impertinentes para expresar las opiniones de que se trate".

c) En la medida en que la Constitución no prohibe su propio cuestionamiento ni su reforma por las vías legítimas, en tanto el pueblo español lo decida, la crítica de una institución constitucional no está excluida del derecho a la libertad de expresión, y en tales casos este derecho adquiere, frente al derecho al honor, el carácter de un derecho constitucional prevalente en tales materias. La Constitución no acuerda el derecho a la libertad de expresión sólo para algunos puntos de vista considerados correctos, sino para todas las ideas dentro de los límites que ella misma establezca (STS de 26 de abril de 1991 y Auto del TC 19/1992, de 27 de enero de 1992 ).

Naturalmente, dice el Auto ya citado 213/2006 del TC, "en una sociedad democrática, con libertad ideológica y de expresión, la caracterización del Rey y de la Institución que encarna en su persona como símbolo de la unidad y permanencia del Estado, confiándole el arbitrio y moderación del funcionamiento de las instituciones (art. 56.1 CE ), posición que le hace acreedor de un respeto institucional cualitativamente distinto al de las demás Instituciones del Estado, no le hace inmune a la critica en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas -en los términos del art. 490.3 CP -, si bien tal eventual crítica no puede servir de pretexto para menospreciar gratuitamente su dignidad o su estima pública afectando al núcleo último de su dignidad.

d) Por lo que se refiere a los límites del derecho a la libertad de expresión, dado que la propia Constitución no obstante la trascendencia y la preponderancia que se debe atribuir a la misma, reconoce en el art. 20.4 que no es un derecho ilimitado y absoluto y que existen límites por el respeto debido a otros derechos fundamentales y en concreto hace expresa referencia al derecho al honor, el TC en Sentencia 39/2000, de 28 de febrero , dice que "el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información no puede configurarse como absoluto, puesto que, si bien reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejercitan de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la CE les concede su protección preferente (STC 171/1990, de 12 de noviembre )". Ello no significa según la STC 336/1993, de 15 de noviembre, con cita de las 190/1992 y 105/1990 , que en atención a su carácter público las personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 de la CE garantiza, también en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena -art. 10.2 CEDH . según SS. TEDH. de 8 de julio de 1986 caso Lingens y de 20 de mayo de 1999 , caso Bladet Tromso y Stensaas- y al honor, porque estos derechos constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar (SSTC 232/2002; 297/2000; 49/2001 y 76/2002 ). En modo alguno la libertad de expresión comporta un pretendido derecho al insulto ya que la CE no veda el uso de expresiones hirientes o molestas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 .a) están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias. Por último, las SS del Trib. Supremo de 26 de abril de 1991 y 31 de octubre de 2005 -sentencias respecto de las que el TC inadmite sendas demandas de amparo por autos 19/1992, de 27 de enero, y 213/2006, de 3 de julio - afirma que el derecho a la libertad de expresión no alcanza a justificar intervenciones en el derecho al honor que afecten al núcleo último de la dignidad de las personas, que el ordenamiento jurídico sustrae a toda injerencia de parte de terceros, Sentencias que además recuerdan que "la singular significación de este ámbito de la personalidad determina que su afección resulte en todo caso innecesaria, pues siempre será posible verter las opiniones aún más hirientes sin afectar al aspecto del honor que coincide íntegramente con el núcleo intangible de la dignidad de la persona, consecuentemente, cuando las expresiones de menosprecio se extienden a este núcleo último y más estrecho de la persona en cuanto tal, el ejercicio fundamental de la libertad de expresión resulta innecesaria, dado que el ejercicio de este derecho, como todos, está no sólo sometido al límite, más o menos flexible, que expresamente contiene el art. 20 CE , sino también, al respeto de los fundamentos del orden público y de la paz social que establece el art. 10.1 de nuestra Constitución".

4.- En el supuesto sub iudice, el acto de la quema de "una fotografía institucional", aquella que se utiliza en las sedes oficiales y preside los actos públicos, de SSMM los Reyes de España, dentro de una concentración o manifestación organizada por plataformas contrarias a la Monarquía como forma de Gobierno, integra en mi opinión una crítica a una causa pública que en manera alguna supone un menosprecio intrínsecamente vejatorio carente de relación con la ideología expresada, sin que afecte al núcleo último de la personalidad excluido del ámbito del derecho a la libertad de expresión como manifestación externa del derecho a la libertad ideológica; conclusión en el juicio de ponderación a la que se llega considerando la "parafernalia" empleada por los acusados: fotografía colocada boca abajo y aquellos ocultando sus rostros, puesto que ello no modifica la naturaleza reivindicativa ideológica de la acción como rechazo a la presencia monárquica en Cataluña.

El ejercicio legítimo de las libertades ideológica y de expresión, sin exceder los límites que los arts. 16.1 y 20.4 de la CE establecen, amparan la conducta de los acusados y consecuentemente deberían ser absueltos del delito de injurias a la Corona.

En MADRID, a 5 de diciembre de 2008.

VOTO PARTICULAR que formula el magistrado Ramón Sáez Valcárcel a la sentencia.

Justifico mi disconformidad con la sentencia que desestima el recurso de apelación contra la condena dictada por el Juez Central Penal por delito de injurias al Rey.

1.- Libertad ideológica y de expresión. Quema de fotos de los Monarcas y disidencia política.

Los acusados llevaron a cabo, en el contexto de una manifestación de protesta contra la visita de los Reyes a la ciudad de Girona, un acto de crítica política a la forma de gobierno y de reivindicación de la independencia de Cataluña. Esa opinión cuestiona instituciones básicas de nuestro sistema -la monarquía como forma del estado, su carácter hereditario como fuente de poder y la idea de una nación, argumentos de la confrontación ideológica en España- y goza del amparo jurídico en un sistema democrático, que se sostiene por el pluralismo y la libre confrontación de ideas en una opinión pública madura, precondición de la noción de democracia.

La conducta objeto de la condena es expresión de una disidencia política, por lo que su sanción penal compromete derechos humanos fundamentales como la libertad ideológica y la libertad de expresar opiniones, libertades reconocidas en los art. 16.1 y 20.1 -a de nuestra Constitución.

Las peculiaridades del acto público y colectivo de protesta -manifestación en la vía pública, quema de una foto institucional del Rey y la Reina, colocación de la imagen con el pie arriba, los autores iban embozados- no lo excluyen del ámbito de lo permitido en una sociedad democrática que pretende respetar y proteger la crítica a las instituciones, porque dicha crítica realiza los valores superiores de la libertad y el pluralismo (art. 1.1 CE ). Como decía la sentencia del Tribunal Supremo de 28.9.1993 , en el caso por injurias al Rey en la Casa de Juntas de Guernica, "frente a la magistratura suprema electiva periódicamente, la institución monárquica es ejercicio de un plebiscito inexplícito cotidiano y por ello en manera alguna debe estimarse existente un delito de injurias, sino contrariamente, un legítimo ejercicio del derecho a la libre expresión, cuando se trate de comunicar al monarca un estado de insatisfacción pública de un sector ciudadano, más o menos minoritario",

2.- Lenguaje simbólico.

La crítica se desenvolvió mediante la utilización de un lenguaje simbólico propio y adecuado. Simbolismo que implicaba a la acción y al objeto.

Prender fuego a banderas, símbolos, fotografías o representaciones iconográficas del poder en manifestaciones callejeras es un hecho normal en nuestro mundo globalizado, una manera de exteriorizar un rechazo radical. Las imágenes de muchos actos públicos en el planeta mundo, de los que dan cuenta los informativos audiovisuales, reflejan esa forma de expresión de disconformidad y crítica política. Los objetos que se consumen en la ira popular son símbolos del poder y la acción está cargada de sentido.

Frente a lo que se afirma en la sentencia de la que discrepo, el fuego es el más poderoso de los elementos básicos, junto al agua, el aire y la tierra. Ese fuego, que en la mitología clásica Prometeo entregara a los hombres, es fuente de vida, imprescindible como fuente de calor, pero sobre todo para cocinar los alimentos. El fuego es así la base de nuestra civilización. Todos los sacrificios y ceremonias religiosas cuentan con su presencia, ahí su función purificadora. Quemar una efigie o un icono del poder es un acto ritual -en un tiempo que se pretende construir al margen de esos códigos-, persigue poner de manifiesto que ese símbolo de la fuerza estatal es mortal, al contrario que el fuego de Zeus. Por ello, el disidente se confronta con la efigie, no insulta, solo expresa rechazo.

3.- Una foto institucional.

La foto que fue quemada en Girona era una imagen institucional del Rey y de la Reina, un retrato oficial que representa de modo notorio a la Corona, a nuestra forma de gobierno. Es una efigie. No se trata de un retrato personal, ni siquiera de una imagen de la vida cotidiana de los Reyes, luego no incorpora elementos de su personalidad y carácter, ni de su vida personal y familiar.

En la crítica, cargada de sentido simbólico, no se mencionaba rasgo, gesto o circunstancia alguna de la persona del Jefe del Estado, por lo tanto no pudo afectarse el núcleo íntimo de su dignidad personal. Ni siquiera se criticaba al Rey actual, tampoco alguno de sus actos o decisiones, porque el lema de la manifestación denunciaba trescientos años de ocupación española, luego la crítica se dirigía de manera estricta y exclusiva contra la monarquía.

4.- No hay injurias al Rey.

El acto de quemar ese símbolo del poder constituido en nuestro Estado significa un rechazo a la institución de la monarquía, forma de gobierno hereditaria, y a España como nación. Por principio en un sistema democrático no puede haber obstáculos a la libre circulación de opiniones, ideas o juicios de valor sobre las formas políticas.

El tipo aplicado del art. 490.3 Cp , que no es de injurias a la Corona sino al Rey -la Corona carece de honor, la interpretación que propicia la sentencia va más allá del texto de la ley-, es una forma específica de las injurias que protege la dignidad de la persona, su fama a propia estima.

La sentencia parece desentenderse de la redacción del tipo ("el que calumniare o injuriare al Rey") y de la definición que el código ofrece del núcleo de la acción ("es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación ") para propiciar un concepto extensivo que abrace también la incolumidad de la institución frente a su posible menoscabo. La peligrosidad para las libertades relacionadas con la palabra, expresión de ideas y pensamientos, es evidente. Porque resulta alto problemático, sino imposible, identificar qué se quiere proteger. La incolumidad tiene que ver con la integridad física o moral de un objeto. Cualquier lesión afecta a dicho objeto. Lo que resulta intolerable en un sistema democrático que se sustenta en la crítica libre a las instituciones.

En la acción incriminada -la quema simbólica de una efigie del poder- no se detecta ningún elemento que pueda objetivamente afectar a la dignidad, la fama o la propia estima del Rey o de la Reina,

Lo que quiere decir que la conducta era atípica.

En la argumentación de la sentencia habría que aceptar que la quema de la efigie es un acto injurioso -sí, pero sólo en el lenguaje ritual, no en el personal o en el institucional-, que afecta a la incolumidad de la Monarquía, la lesiona, lo que pide un salto de lo simbólico a la realidad material, si es que ésta pudiera construirse sin ayuda del lenguaje.

5.- En otro caso, concurre una causa de exclusión de la antijuridicidad.

Incluso, si se estimare que la acción comprometió el núcleo íntimo de la dignidad personal del Rey y de la Reina o, en la hipótesis de la sentencia, que menoscabó la institución de la Corona, habría de aplicarse una circunstancia excluyente. Toda vez que el juego combinado de la libertad ideológica y de la libertad de expresión o de crítica política significaron en el caso el ejercicio legítimo de un derecho humano fundamental que ha de prevalecer sobre la fama, reputación, propia estima de las personas -que encarnan la figura del Rey y de la Reina-, y sobre la denominada incolumidad de la Corona -cualquiera que fuere el significado que pueda atribuírsele-, que se dicen atacadas por la quema de une efigie del poder (art. 20.7. Cp ).

6.- Conclusión. La libertad de crítica y la Corona.

No se pueden compartir dos afirmaciones que se vierten en la sentencia. Por un lado, que en la injuria al Rey no se tutelan intereses particulares, porque desconoce el tipo, ya que la fama, crédito y propia estima están indisolublemente vinculados a bienes jurídicos de la persona y su concepto de dignidad (irremediablemente, subjetivo).

Por otro lado, se dice que el Rey es objeto de una especial protección más intensa que la del resto de los ciudadanos, una afirmación que resulta difícil de acoplar en el esquema del Estado constitucional, donde la legalidad y la jurisdicción se legitiman por la minimización del poder. La opinión pública libre es la sustancia de la democracia y la crítica política realiza el necesario control y el cuestionamiento de las instituciones, constituye la entraña de la democracia en su concepción clásica. Ninguna autoridad se sustrae a la crítica política. En puridad, cuanto más poder más sometimiento a la crítica, desde luego menor esfera de protección del honor de las personas que lo ocupan, siempre de manera provisional en democracia. Son indicios sobre la calidad de la esfera pública. El Rey ostenta la Jefatura del Estado, cuya forma política es la Monarquía. Además de hereditaria, por ello no electiva, no sometida a sufragio universal, la persona del Rey es inviolable e irresponsable (art. 56.3 CE ). Esos rasgos, determinan que el espacio de protección de su persona, y de la propia institución, ante la crítica política sea, incluso, inferior al de otras personas o instituciones públicas. Además, la posibilidad de reforma constitucional y de modificación de la forma política del Estado es una alternativa legítima y amparada por el ordenamiento jurídico, porque la soberanía reside en el pueblo del que emanan todos los poderes.

La condena disuade gravemente la crítica política y cuestiona el carácter plural de la esfera pública. Desalienta la disidencia que se produce desde abajo, en la sociedad, la que viene del espacio público común, precisamente la mas precaria y preciosa como sustancia del pluralismo y de la democracia, frente a la sobreprotección de la que goza su representación deformada que se escenifica en los medios de comunicación de masas, prototipo de espacio privado y clausurado, cuya función es la exhibición de los discursos del consenso y la exclusión de las manifestaciones de discrepancia. La protesta social sólo accede a los medios mediante actos rituales -como, por ejemplo, la quema de los iconos del poder-, si son reprimidos penalmente se impide el desarrollo del espíritu crítico, alimento de la libertad.

Madrid, 9 de diciembre de 2008.