Sentencia Penal 380/2024 , Rec. 97/2024 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO. -Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor literal:

Yulian, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000, sin antecedentes penales, con permiso de residencia en España, y Rigoberto, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM001, con antecedentes penales no computables, y en situación administrativa irregular en España, sin que conste arraigo o circunstancias que aconsejen su permanencia en España;

El día 26 de agosto de 2023, sobre las 04:30 horas, los acusados y otras dos personas no reconocidas, puesto de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de enriquecimiento injusto, abordaron al menor de edad Nahuel, mientras éste regresaba a su casa montado en su patinete eléctrico en las inmediaciones del DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001.

Para ello, los acusados, con ánimo de atentar contra su integridad física, puestos de común acuerdo y prevaliéndose de actuar en grupo, agarraron del cuello al menor, lo tiraron al suelo y lo trasladaron a la parte alta del parque. Una vez allí, el menor recobró el conocimiento, momento en el que los acusados y las otras dos personas no reconocidas, propinaron diversos puñetazos en la cara del menor, le colocaron la punta de una navaja sobre su abdomen mientras le decían "quédate quieto", y le hurgaron en el interior de sus bolsillos, haciendo suyos el teléfono móvil del perjudicado, marca XIAOMI REDMI, valorado pericialmente en 157 euros, un patinete eléctrico, valorado pericialmente en 312 euros, una cadena de oro, valorada pericialmente en 325 euros y 95 euros en efectivo.

En el momento de la detención, los agentes de policía encontraron debajo del vehículo junto al que encontraron a los detenidos el referido teléfono móvil, que fue entregado a su dueño.

Asimismo, como consecuencia de los hechos, el perjudicado sufrió lesiones consistentes en edema y eritema en región parietooccipital y dolor a nivel de la comisura bucal derecha, que han precisado, de una primera asistencia facultativa y de tres días para su curación, ninguno de ellos impeditivo. Sin secuelas. El perjudicado reclama.

Mediante auto de fecha 27.08.2023 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Sabadell, se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado Rigoberto.

SEGUNDO. -La representación procesal del condenado, Rigoberto, aduce, como motivos de apelación, por una parte, error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, al entender que no se ha practicado en el plenario prueba de cargo suficientes para acreditar su participación en los hechos, debiendo dictarse una sentencia absolutoria. Resetea para ello la valoración de los medios de prueba efectuada por la Magistrada de instancia, en esencia, del valor probatorio conferido a la declaración de la víctima y agentes actuantes con ocasión de los hechos enjuiciados. Por otra parte, aduce como motivo de apelación, indebida aplicación del subtipo agravado del apartado tercero del art. 242 del CP, e indebida aplicación del art. 22.2 del CP, abuso de superioridad, aplicación del principio de non bis in ídem, al sostener, con carácter subsidiario, que no se ha practicado prueba bastante para afirmar que se utilizase un instrumento o instrumentos peligrosos, puesto que los datos periféricos llevan a concluir que no se utilizaron instrumentos peligrosos de ningún tipo, puesto que la víctima no sufrió heridas compatibles con dichos objetos, y más importante aún, en el momento de la detención de ambos acusados, no se encontraron las referidas navajas ni tampoco ningún objeto cortante o punzante de similares características. Pero, es más, aun en el improbable supuesto de que se acepte que uno de los autores utilizó una navaja para amedrentar a la víctima ello por sí solo no demuestra que el resto tuviera conocimiento de ese hecho ni que lo aceptaran. A su vez, sostiene el apelante, se entiende concurrente la agravante de superioridad, lo que a su parecer no resulta procedentes, atendido que como reiteradamente viene afirmando la jurisprudencia, en cualquier delito de robo con violencia o intimidación se supone tiene intrínseco un elemento de abuso de superioridad más aún cuando estamos ante subtipos agravados como el tratado en el presente supuesto.

En tercer lugar, discrepa de la individualización de la pena en aplicación del art. 66.1.7 del CP ante la concurrencia en el apelante de la circunstancia atenuante de reparación del daño, y la agravante de abuso de superioridad, pues indica que y, a pesar de no concurrir en el otro coacusado la dicha atenuante, se impone a ambos la misma pena de prisión, por lo que en el presente caso no se ha expresado ninguna motivación especifica que justifique la nula apreciación de beneficio penológico alguno en lo que respecta a la existencia de la atenuante de reparación del daño, cuando el apelante hizo el esfuerzo reparados de ingresar 600 euros, en concepto de responsabilidad civil, asumiendo prácticamente la totalidad de la responsabilidad a pesar de no contar con trabajo ni ingresos estables.

Finalmente se aduce la indebida aplicación del art. 89.1 del CP, atendida la situación personal del apelante, quien se encuentra en situación de acogida, y le consta empadronamiento, diversas facturas de servicios utilizados por él, diversos cursos formativos realizados, y por todo ello, corresponde la aplicación del art. 89.4 del CP, ya que la expulsión del territorio nacional supondría un agravio desproporcionado para el apelante.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia apelada, y se declare la libre absolución del acusado en los términos que se han dejado explicitados, subsidiariamente, que se califique el hecho como delito de robo violento del art. 242 con aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, y se imponga la pena mínima.

Por otrosi digo único, solicitaba, que dada la situación personal del apelante, se celebre la comparecencia del art. 505 de la LEcrim, a fin de verificar si procede la prorroga de la prisión provisional acordada por auto de fecha 27 de agosto de 2023.

Por su parte, la representación procesal de Yulian, aduce como motivo de apelación, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, atendido que el conjunto de la prueba practicada, especialmente, declaración de la víctima y de los agentes actuantes, no permite concluir que el apelante interviniese de manera activa, ni siquiera participativa, en el robo enjuiciado. Resetea para ello la valoración de los medios de prueba efectuada por la Magistrada de instancia, en esencia, del valor probatorio conferido a la declaración de la víctima y agentes actuantes con ocasión de los hechos enjuiciados. En segundo lugar, error en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de uso de arma o instrumento peligroso, atendido que no resulta acreditado la existencia ni el uso de ningún tipo de navaja ni de objeto peligroso durante el atraco que supuestamente sufrió la víctima. En tercer lugar, error en cuanto a la no aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del CP, ya que el apelante no habría tenido participación relevante en el robo, ni habría ejercido ningún tipo de violencia o intimidación, resultando con ello desproporcionada la pena impuesta por simplemente haber estado presente en un robo, pero sin intervención directa. Por lo que, en caso de dictar sentencia condenatoria, debería aplicarse el subtipo atenuado para el apelante e imponer la pena inferior en grado, no superior al año de prisión, por resultar improcedente además aplicar el tipo agravado de uso de armas u objetos peligrosos.

Por todo, solicita la revocación de la sentencia apelada y que se dicte sentencia por la que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables, y, subsidiariamente, se aplique el subtipo atenuado del art. 242.4 del CP, imponiendo la pena inferior en un grado, no superior al año de prisión.

El Ministerio Fiscal, impugna sendos recursos formulados e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

De antemano, dejar sentado, que la Sala no puede entrar a resolver per saltum sobre la petición formulada por la defensa del Sr. Rigoberto por otrosí digo, respecto de la convocatoria de la comparecencia procesalmente prevista a los fines de la prórroga de la prisión prosivional dispuesta por Auto de fecha 27 de agosto de 2023, y ello, por una razón obvia. No existe en la sentencia impugnada pronunciamento alguno acerca de la prórroga de la medida cautelar dispuesta en aquella resolución, y por lo tanto, no puede combatirse en esta alzada algo sobre lo que no existe pronunciamiento, siendo que la solicitud de comparecencia, en su caso, a los fines de prórroga debera instarse del órgano de enjuiciamiento, quien, pudo disponer, en su caso, en la sentencia combatida, tras oportuno trámite en el acto de plenario o incidente aparte, lo que se hubiese tenido por conveniente, constando únicamente en aquella sentencia (fallo) que se abonará al acusado, devenido condenado, el tiempo que haya estado privado de libertad a los efectos de cumplimiento de la pena impuesta.

TERCERO. -Dicho lo cual, y en cuanto al motivo aducido, en síntesis, y por ambas representaciones, como decimos, error en la valoración de la prueba, los recursos no pueden prosperar.

En este sentido, cabe recordar, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española "(FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, la sentencia, en su fundamento de derecho primero, realiza:

A) Un análisis de las fuentes/medios de prueba practicadas en el acto de plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

B) Motiva de forma lógica y razonable el resultado que ofrecen dichos medios a los fines del dictado de la sentencia condenatoria que se impugna, tanto en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal que se contempla, en este caso, los tipos penales que se contemplan.

Sostiene, así, la Sentencia de instancia, que las pruebas practicadas en el acto de plenario son, frente a la negación de su participación en los hechos por ambos acusados, detenidos poco después de los hechos, (y dos más intervinientes no identificados), la declaración de la víctima de los hechos, Sr. Nahuel, junto con la declaración de los agentes actuantes en el momento de la identificación y detención de los acusados, decimos, identificados, frente a los otros dos intervinientes no identificados; el informe forense obrante en autos respecto de las lesiones causadas a la víctima, así como la pericial de los efectos sustraídos y no recuperados que fija un importe total establecido en concepto de responsabilidad civil conjunta y solidaria para ambos acusados, devenidos condenados, en la suma de 732 euros (folio 61). Ninguna incoherencia, arbitrariedad o ilógica se aprecia por la Sala en la valoración que, de los medios probatorios reseñados efectúa la sentencia impugnada, desglosando de forma exhaustiva las razones por las que se atribuye valor de cargo bastante a los reseñados medios de prueba, sin poder obviar el hallazgo del teléfono móvil sustraído a la víctima, y posteriormente recuperado, en el lugar donde fueron detenidos los acusados. No existe duda de la identificación de los acusados, por parte del reconocimiento de la propia víctima en los términos que reseña la sentencia impugnada, ni de los efectos que le sustrajeron, pero tampoco de la violencia ejercida, en los términos que, de forma persistente, desde un inicio, y sin contradicción alguna relevante, mantuvo la víctima. En este sentido, recordar a los apelantes que se trataba de cuatro asaltantes (tan sólo dos identificados y detenidos), con superioridad numérica por lo tanto de inicio, que portaban navajas en los términos que describió la víctima, y que una de las navajas llego a ser usada para la comisión del hecho, poniéndosela en la zona del abdomen para conseguir su propósito (que, y por demás, consiguieron), hecho, en el que participaron conjuntamente y de consuno los acusados en tanto no existe otra prueba que determine lo contrario en los términos que razona la sentencia combatida.

Ratifican así, los agentes actuantes (hasta cinco), el atestado confeccionado con ocasión de los hechos enjuiciados y la forma en la que llevaron a cabo la identificación y detención de los acusados por reconocimiento de la víctima, así como el hallazgo del móvil sustraído junto a los acusados en el suelo, debajo de un vehículo.

No cabe admitir, en su caso, tampoco, el alegato de la defensa que señala las declaraciones de los agentes actuantes como insuficientes a los efectos de dictar una sentencia condenatoria. Pues bien, no hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación, valoración probatoria efectuada por la Magistrada de instancia respecto de aquellas declaraciones cuando es coherente con el contenido del atestado ratificado en el acto de plenario, y no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

A tal efecto y, como declara la STS de 11 de abril de 2011, "En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

No otra cosa ha acaecido en el supuesto enjuiciado en el que la Sala analiza tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim . y las reputa prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado...",

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, en contra de la ausencia de motivación que se sostiene por los apelantes, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, que explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque otorga plena credibilidad a la declaración de la víctima y de los agentes actuantes, , valorada, en los términos expuestos.

CUARTO.-Debe decaer igualmente el motivo de apelación referido a indebida aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 del CP, y ello por cuanto como subraya el TS, entre otras sentencia 687/2017, el uso castigado en el delito de robo con instrumento peligroso es el empleo del arma en el momento de apoderarse de lo ajeno, y, por otro lado, en los supuestos de robo con violencia o intimidación, como recuerda la STS 32/2008, en los que el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, se entiende por arma tanto las armas de fuego como las armas blancas, entendiendo por tales, entre otras, las navajas. En el caso de autos la sentencia impugnada en el hecho probado define el empleo de una navaja, inequívocamente lesiva para la integridad de las personas. Recordando que la exhibición de un arma o medio peligroso, como es una navaja (o varias), con el fin de amedrentar o intimidar es suficiente para considerar que se ha usado el arma. Por demás, y en correlación con el también motivo de apelación referido a la ausencia de participación en los hechos y de, en su caso, la menor entidad (242.4 del CP), predicable respecto del coacusado Yulian, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencia 682/2016, ha considerado coautor al acusado de la perpetración del atraco con todas sus incidencias, incluyendo la intimidación y violencia utilizadas, ya que ni es preciso que él fuera uno de los dos que portaba un arma blanca, ni tampoco que fuera el sujeto que utilizó el gas lacrimógeno. Estas circunstancias son atribuibles de forma reciproca a los que proyectan, planifican e intervienen en la ejecución del hecho delictivo, sea cual sea la distribución de funciones entre ellos. El uso de armas blancas integra el subtipo del art. 242.3 del CP, ya que el uso de armas no es inherente a todo robo con violencia, puesto que pueden utilizar otros medios que propicien la comisión del delito y generen menos riesgo para la vida e integridad de las personas.

La sentencia impugnada en sus hechos probados, describe, y en coherencia con ellos en su fundamentación, la violencia ejercida por los acusados (hasta cuatro), quienes, puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un enriquecimiento injusto, abordaron al menor a quien cogieron por el cuello, tirándole al suelo, y le trasladaron a la parte alta del parque, donde le golpearon con puñetazos en la cara, llegándole a colocar una navaja sobre su abdomen diciéndole "quédate quieto"... sustrayéndole sus efectos, peritados en autos y no recuperados.

Lo dicho mal conjuga con la apreciación, decimos, del subtipo atenuado de robo violento que recoge el art. 242.4 del CP, decayendo en este sentido, y conforme a lo expuesto los motivos aducidos, respecto tanto de la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 del CP, como de la aplicación solicitada del tipo atenuado dicho que se reserva para supuestos en los que la "menor entidad de la intimidación" así lo aconseje; pero, ítem más, sin que exista, en modo alguno, conculcación del principio non bis in ídem, de la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP. La propia descripción de los hechos declarados probados en directa relación con la valoración de los medios de prueba practicados en el acto de plenario, ponen de manifiesto la idoneidad en la aplicación de la dicha agravante, atendida la superioridad numérica de los asaltantes (hasta cuatro), dos los acusados, y dos no identificados, que abordaron al menor en la forma y circunstancias descritas, haciendo nuestros en este sentido, los motivos razonados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida.

Efectivamente, el artículo 242.4º del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º, del 242 del C.Penal, la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un "novum iudicium" pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

Lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, atendido el hecho de que actuasen concertadamente en el acto de despojo violento varios individuos, lugar y hora y la acusación de lesiones a la víctima, lo que viene a justificar el desvalor antijurídico de la acción depredatoria perpretada.

QUINTO.-Suerte distinta debe reseñarse respecto del motivo aducido por la defensa de Rigoberto, respecto a la correcta individualización de la pena y agravio comparativo respecto del otro coacusado atendida la concurrencia en el apelante de, por una parte, la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, y , por otra parte, de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del mismo texto legal, que conducen a la imposición de la misma pena de prisión que al otro coacusado de 4 años y tres meses. Razones de legalidad y de agravio comparativo obligan a la Sala a la revisión de la pena impuesta al dicho apelante, en tanto, que, en el supuesto enjuiciado, la concurrencia en el mismo de la circunstancia atenuante de reparación del daño debe tener un fundamento cualificado, y, por lo tanto, imponer la pena inferior en grado conforme determina el art. 66.1.7 del CP, y ello, por cuanto, el apelante carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia según se desprende de su hoja histórico penal. Por lo tanto, la pena a imponer será de tres años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos relativos a su condena, y por ser inherente a aquella, su expulsión con arreglo a lo dispuesto en el art. 89.1 del CP, atendida la inexistencia de prueba alguna relativa a arraigo solido del apelante en términos del art. 89.4 del CP, pues más allá de constar que se encuentra en situación de acogida con la Sra. Loreto, ello no le ha impedido la comisión de delitos por los que ha resultado condenado y que pone de manifiesto su hoja histórico penal, las múltiples detenciones policiales que le consta, y su situación irregular en nuestro país, continuando con su trayectoria delictiva como denota la condena que ha sido objeto de recurso.

Pues bien, como ya tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal Provincial, en la Sentencia dictada por esta Sala ,en fecha 4 de noviembre de 2010 ,correspondiente al Rollo de apelación nº 172/11- R, dimanado del Procedimiento Abreviado nº 587/10-F, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, "Así, como primera consideración, resulta indiscutible la necesidad de estudiar bajo parámetros individualizados la decisión de sustitución de la pena de prisión por la expulsión que se regula en el artículo 89 del Código Penal, y que, entre ellos se examine como presupuesto formal la necesidad de preservar el carácter contradictorio de la sustitución, esto es, que haya dispuesto en acusado de tiempo y trámite procesal oportuno en que alegar y hacer pruebas opositora a la pretensión legal de sustituir la prisión por la expulsión del territorio nacional. Pero en el caso del acusado recurrente, no solo se ha observado dicho presupuesto formal, en la medida en que la petición de sustitución quedó ya formalizada en su solicitud desde la calificación provisional de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal ,que encuentra amparo en la certificación del folio 14 de las actuaciones -en el que se certifica la falta de residencia legal en España del acusado-, sino que, desde aquel momento y hasta el día del juicio, ninguna invocación ni prueba incorporó a la causa que venga a contrarrestar la pertinencia de la expulsión. Procede, en consecuencia, mantener la sustitución por pena de expulsión dados los términos imperativos con que se produce el precepto penal - art 89 CP- cuya aplicación deberá ser mantenida en esta alzada con todo el alcance dispuesto en la resolución recurrida".

A idénticos efectos revocatorios y en la misma línea argumentativa, habremos de señalar que la S.T.S. 901/2.004, anula la aplicación del art. 89 del C. Penal en un supuesto en que la petición de sustitución por expulsión se hace no en las conclusiones provisionales, que no es el caso de autos, sino en las definitivas, con la consiguiente indefensión para el penado, dice: "b) Se denuncia lo sorpresivo de la petición del Ministerio Fiscal efectuada en el trámite de conclusiones definitivas.

Lo usual será que tal petición se efectúe en las conclusiones provisionales, lo que permite conocer ex ante y temporáneamente tal petición para efectuar las alegaciones y probanzas que se estimen procedentes por la parte afectada. En el presente caso, tal momento supuso, de hecho, una indefensión con trascendencia en la quiebra de la protección de derechos fundamentales como el de defensa, causante de indefensión y protección a la familia - art. 16 Declaración Universal Derechos Humanos (LEG 1948,1 ), art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977 , 893 ), art. 8 del Convenio Europeo y art. 39 de la Constitución -".

Trasladadas tales premisas, consideraciones y pautas jurisprudenciales al caso actual, es obvio y patente que obra documentación oficial no impugnada ni contradicha por la defensa del acusado, sobre la situación administrativa en España del encartado apelante, de la que se desprende, inequívocamente, la situación de irregular estancia del acusado en España, es decir, que el acusado no reside legalmente en España ,cuestión ésta que no ha sido desmentida ni contradicha por la defensa del acusado y que resulta rotunda y contundente en cuanto a que el acusado carece de documentación para poder residir y trabajar en España,y,por ende,se halla en situación administrativa de irregular permanencia y residencia en territorio español,y,por tanto,es tributario de la medida de expulsión,ex art. 89 del C.Penal. Lease folio 33 de las actuaciones.

Bien es verdad que sobre la sustitución de las penas privativas de libertad inferior a seis años por la expulsión del territorio nacional prevista en el número uno del articulo 89 del Código Penal ,se ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso y que esa interpretación se ha venido construyendo sobre la base de la protección de los derechos del condenado que se opone, esencialmente por desproporcionada, a la medida de expulsión, si bien en ocasiones la posición es la contraria, toda vez que es el propio condenado, al considerarla como más beneficiosa para él, quien interesa su expulsión como alternativa al cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

El punto de unión de ambas reflexiones, es, precisamente la exigencia de introducir una valoración individualizada en cada caso y una decisión motivada por parte del Tribunal concernido, pues a él le conviene como Tribunal también de ejecución de la pena impuesta la decisión. En tal sentido se pueden citar las SSTS 901/2004 de 8 de Julio , 636/2005 de 17 de Mayo , 710/2005 de 7 de Junio , 906/2005 de 8 de Julio , 1162/2005 de 11 de Octubre , 1231/2006 de 23 de Noviembre ó 35/2007 de 25 de Enero.".

Ahora bien,teniendo en cuenta todo lo anterior,asiste plena razón al Ministerio Fiscal cuando alega que, aplicando la Jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo, podemos decir que resulta hacedera y procedente la medida de expulsión,habida cuenta que se cumplen los requisitos legales exigidos en el art. 89 del C.Penal, en cuanto a la pena impuesta privativa de libertad,y la condición de extranjero en situación de residencia irregular en España del acusado,y en cuanto al principio de audiencia,dado que la petición de expulsión ya se contemplaba en el escrito de conclusiones provisionales presentado por el Ministerio Fiscal.

En efecto, la cuestión suscitada, ya ha sido objeto de pronunciamiento por la Jurisprudencia ,y, así el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm.. 1251/2011, de 29 de septiembre, se dice por el mismo que: "En primer lugar, respecto a la alegación del recurrente relativa a que no se le ha dado la audiencia prevista en la Ley, hemos de decir que el Ministerio Fiscal ya solicitó en su escrito de acusación que el recurrente aportara en su caso al acto del juicio todas la pruebas que tuviera para oponerse a la sustitución de la pena privativa de libertad que le pudiera ser impuesta por su expulsión del territorio nacional. Tuvo pues el recurrente la oportunidad clara de manifestar su oposición a dicha medida en el acto del Plenario y de instar en él la práctica de toda la prueba que estimara pertinente. Se cumplió pues el trámite de audiencia prevista en el número uno del artículo 89 del Código Penal "

En el caso de autos, como hemos avanzado, en el escrito de acusación, de conclusiones provisionales, del Ministerio Fiscal, se interesaba expresamente la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, elevando a definitivas tales conclusiones en el plenario. De ello se sigue que la Defensa del acusado, ha podido en todo momento articular las pruebas tendentes a la oposición a tal expulsión, sin que lo haya hecho, por lo que el trámite de audiencia ha sido cabalmente cumplido.

Así las cosas, lógico es concluir, por todo ello, que tuvo lugar la audiencia prevista en el art.89 del C. Penal.

En efecto, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2011,interpretado "a contrario sensu" establece que :"Es evidente que, en el caso, no nos encontramos ante una persona que reside irregularmente en España y que ha realizado un acto de venta de una mínima cantidad de sustancia tóxica. Esta Sala, ha considerado que ese tipo de hechos pudieran aconsejar la aplicación de la medida contemplada en el art . 89 CP,como por ejemplo en STS 366/2006, de 30 de marzo ."

Por lo demás, la medida de expulsión, aun cuando puede provocar, según los casos, efectos muy negativos para el acusado, resulta de menor gravedad objetiva que la privación de libertad, pues en realidad consiste en una restricción. No puede olvidarse, de otro lado, y ,aunque no sea un argumento decisivo, que, en los casos de estancia ilegal, el cumplimiento de la pena será seguido, previsiblemente, por la expulsión administrativa ( STS 19-2-09 ).

Los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión pueden sintetizarse en:

- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto.

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

-Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado. ( STS 4-12-08 ).

En el caso no se conoce actividad laboral del acusado, su situación es de irregular estancia en territorio español y, además, cuenta con una nutrida hoja de antecedentes policiales y de numerosas detenciones, la mayor parte de las mismas, por delitos relacionados con el patrimonio ,por sustracciones.

Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política legislativa de inmigración con las exigencias preventivo-generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe fenecer, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,