Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 42/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve

En el Recurso de Casación Contencioso-Administrativo Preferente y Sumario número 201/42/2009, interpuesto por el Sargento del Ejército de Tierra D. Jose Pablo , contra la Sentencia de 25 de noviembre de 2008 del Tribunal Militar Territorial Segundo que desestimó la demanda interpuesta por el hoy recurrente contra las resoluciones del Teniente Coronel del GACA I/30 y del Coronel Jefe del Regimiento de Artillería de Campaña núm. 30 de fechas 06.03.2007 y 03.04.2007, habiendo sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el Excmo. Sr. Abogado del Estado. Han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"I. Se declaran expresamente probados los siguientes hechos: El día 23 de febrero de 2007 le fue ordenado al demandante por el Alférez Jefe de su Unidad, la Batería del GACA I/30, su participación en la Instrucción Continuada en el Campo Exterior de Ceuta, del día 27 al 28 de febrero de 2007, que llevaría a cabo la Unidad, a lo que el Sargento Jose Pablo manifiesta que no lo hará. Ante tal eventualidad y ya en presencia del Teniente Coronel Jefe del GACA I/30 se reafirma en su actitud de no ir a la Instrucción Continuada alegando que le dolía la rodilla, advirtiéndole el citado jefe que tendría que traer una baja médica para no realizarla.

El día 27 el demandante pide permiso al mencionado Alférez para ir al Hospital Militar de Ceuta ordenándosele su presentación a la vuelta en la Instrucción Continuada; no obstante ello, el suboficial no regresa a la Unidad y llama al Comandante de la Guardia, Cabo 1º Carmela , para que le comunique al Alférez que le habían dado tres días de reposo el médico de urgencias.

Al día siguiente, y con motivo de pedirle explicaciones el Teniente Coronel Jefe del GACA I/30, el Sargento Jose Pablo reafirma que había ido a dos médicos civiles y uno le puso en el informe que tenía que hacer reposo tres días.

En ningún momento se inició por el demandante a lo largo de fechas posteriores trámite administrativo alguno para la justificación de la baja médica, ni se entregó a la Unidad documento a tal fin."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el Sargento Don Jose Pablo , con destino en el momento de la iniciación del pleito en el Grupo I de Artillería de Campaña número 30, perteneciente al Regimiento de Artillería de Campaña número 30, por la que impugna en esta vía jurisdiccional la resolución dictada por el Coronel Jefe de la citada Unidad de fecha 3 de abril de 2007, confirmatoria de la administrativa que agota, del acuerdo del Teniente Coronel del GACA I/30 por el que se impone al demandante la sanción consistente en cuatro días de arresto a cumplir en su domicilio, sin perjuicio del servicio, como autor de una falta disciplinaria de inexactitud en el cumplimiento en las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior", prevista y sancionada en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ."

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes la Procuradora Dña. Julia Macías Dorissa en representación de D. Jose Pablo , mediante escrito de fecha 24.02.2009, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 26.02.2009 del Tribunal sentenciador.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Gómez Lora, en la representación causídica del recurrente, formalizó con fecha 22.04.2009 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del art. 88.1 d) y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: Infracción del artículo 25 de la Constitución en relación con los artículo 1,2,6 y 7.2 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

QUINTO.- Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Abogado del Estado y al Excmo. Sr. Fiscal Togado presentaron sendos escritos con fecha 16.07.2009 y 24.09.2009 respectivamente, solicitando ambos la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.

SEXTO.- Mediante proveído de fecha 30.10.2009 se señaló el día 09.12.2009 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo procesal del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se denuncia por el recurrente la supuesta vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad consagrado en el art. 25 de la Constitución Española por indebida aplicación del art. 7.2 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

El recurrente manifiesta que de los hechos probados y del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia "no se puede determinar si la sanción impuesta a mi representado pretende corregir la conducta de éste consistente en no haber acudido a la Instrucción Continuada, o, la conducta de éste consistente en no aportar la documentación médica justificativa de su baja pese a conocerse en la Unidad de las dolencias físicas que éste venía padeciendo en su rodilla derecha" ... "Mi representado nunca había sido apercibido ni sancionado ante la no presentación de tales bajas médicas por lo que no podía sospechar que la no aportación de la baja médica iba a tener como consecuencia la incardinación de su conducta en la infracción del artículo 7.2 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas y la sanción impuesta.

El recurrente se queja, en esencia, de que la sanción impuesta no respeta su derecho fundamental a la legalidad sancionadora tanto como garantía de la tipicidad de la conducta sancionada como garantía de la determinación de la norma sancionadora aplicada. El artículo 25.1 CE ."

Como pone de manifiesto el Abogado del Estado el encartado no llegó a estar nunca en situación de baja médica, nunca presentó el informe médico que hubiese servido de base para que el mando correspondiente de su Unidad hubiese acordado la baja para el servicio. De este modo, concluye acertadamente, a juicio de esta Sala, el representante del Estado que "no se trata de valorar las circunstancias de la lesión que sufre el encartado, cuestión ajena al tema jurídico que se debate sino sencillamente si éste incurrió en una infracción, eso sí, de carácter leve por no haber seguido el trámite previsto en las Instrucciones de Régimen Interior para verse dispensado del servicio por razones médicas, este extremo aparece acreditado plenamente ante la Sala de instancia que es a la que corresponde valorar y apreciar la prueba resultando acreditado que no obra en las dependencias de su Unidad baja médica alguna que justificase la lesión del encartado y la imposibilidad por éste de prestación de servicio. "

Hemos visto en los antecedentes que los hechos probados, subsumidos en el tipo disciplinario aplicado, consistieron en síntesis, en la ausencia del encartado a un acto de servicio y su posterior falta de justificación administrativa a través del proceso establecido en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, para la determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional y las normas dadas en su desarrollo por el Comandante General de Ceuta en su Instrucción 102/03.

Sobre la alegación del recurrente de "atipicidad absoluta" de la conducta sancionada, tenemos que afirmar, coincidiendo con la sentencia recurrida, que así lo expone en su Fundamento Jurídico Cuarto, y con el Ministerio Fiscal y reiterando nuestra doctrina jurisprudencial que encontrándonos en un procedimiento Contencioso-Disciplinario Preferente y Sumario cuyo objeto está limitado a la tutela de derechos fundamentales no cabe admitir alegaciones que excedan del llamado principio de "atipicidad absoluta" consistentes en la comprobación de si el hecho sancionado está o no tipificado en la Ley y no en entrar en una discusión sobre la calificación jurídica concreta. Es decir que sólo cabe apreciar vulneración del art. 25.1 de la Constitución cuando se haya sancionado a una persona por un hecho que no constituya falta alguna, que no sea típico. Así venimos reiterando que "el principio de legalidad no se vulnera cuando los hechos resulten subsumibles en un precepto sancionador en vigor" y en definitiva merezcan ser calificados bajo cualquiera de las previsiones de la Ley Disciplinaria aplicable, incluso "aún cuando la tipificación aplicada no fuera la más adecuada, pues siendo posible dicha subsunción y en consecuencia pudiendo la conducta ser sancionada, no existirá más que una cuestión de legalidad ordinaria ajena al ámbito del proceso especial en que nos hallamos".

En el caso que nos ocupa, como quiera que la obligatoriedad de la presencia en la Unidad del recurrente sólo puede ser salvada -en el caso de baja médica-, tras la aportación del informe médico oportuno y en el presente supuesto el proceso para instar la baja -que regula el apartado 4 de la citada Instrucción 169/2001- no se produce, ni en consecuencia su concesión, la ausencia "pendiente de justificación", deviene injustificada.

Tampoco se cumplieron en el presente caso, las previsiones que el apartado 7 de la misma Instrucción establece para el supuesto de que el impedido de llevar una baja a su Unidad, por su propia patología, pueda hacerla llegar, mediante la presentación a posteriori de los informes médicos correspondientes, tal y como le fue requerido al encartado por el Teniente Coronel del GACA I/30 y que hubieran justificado el aludido absentismo, al haberse limitado aquél a comunicar, vía telefónica, que tenía una baja de tres días, sin presentar el correspondiente documento del facultativo, a fin de obtener la correspondiente resolución del Jefe de su Unidad, tal como establecen sendas referidas Instrucciones.

Se incumple por tanto en el supuesto de autos un precepto de carácter general y resulta correcta su incardinación en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley orgánica de Régimen Disciplinario de las FAS.

SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación Contencioso-Administrativo Preferente y Sumario número 201/42/2009, interpuesto por el Sargento del Ejército de Tierra D. Jose Pablo , contra la Sentencia de 25 de noviembre de 2008 del Tribunal Militar Territorial Segundo que desestimó la demanda interpuesta por el hoy recurrente contra las resoluciones del Teniente Coronel del GACA I/30 y del Coronel Jefe del Regimiento de Artillería de Campaña núm. 30 de fechas 06.03.2007 y 03.04.2007; resolución que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.