Sentencia Militar 72/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Militar, Rec. 6/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO. - En la primera alegación el recurrente considera que se ha infringido el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "relativo a la prejudicialidad heterogénea, habiendo sido desestimada dicha cuestión previa o incidental en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia".

En dicho artículo 43, bajo la denominación de "Prejudicialidad civil" se dispone que: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial" y que "Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación".

Como cuestión previa, es preciso recordar que la alegación que formula contra la sentencia del Tribunal Militar Central supone una reiteración de lo alegado en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario interpuesto ante dicho Tribunal, contra las resoluciones recaídas en el ámbito del expediente disciplinario , y, en este sentido, tal y como se establece, entre otras, en la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 2021 , la reiteración del debate ya concluido en la instancia resulta incompatible con la especial naturaleza del recurso de casación, pues el objeto del recurso de casación es la impugnación de la sentencia de instancia recurrida y no respecto de lo actuado en el procedimiento administrativo sancionador ni en función de la resolución que lo concluyó, no resultando admisible el intento de reproducir el debate ya concluido en la instancia como si de una apelación se tratara ( sentencias de esta sala de 4 y 27 mayo de 2009, 24 de junio de 2010, 12 de noviembre de 2014 y 24 de febrero, 5 y 12 de junio y 24 de septiembre de 2015, entre otras muchas), quedando limitado el recurso de casación a la censura puntual y por motivos tasados de las posibles infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la sentencia que concluyó el litigio propiamente dicho, y sin que pueda ahora pretenderse, como lo intenta la parte recurrente, reproducir el debate ya caduco en la instancia, confundiendo este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación ( sentencias de esta sala, entre otras, de 26 de mayo y 16 de diciembre de 2014, en las que, a su vez, se citan las de 5 de mayo de 2011, 14 de febrero de 2012 y 21 de enero de 2013).

Y así, ante el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario interpuesto por el ahora recurrente, contra la resolución sancionadora del expediente disciplinario que fue incoado para determinar si los hechos que le imputaban durante el desempeño de una comisión de servicio en el Hospital de la Defensa "Gomez Ulla", eran recriminables en el ámbito del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, una de las alegaciones formuladas por aquel lo fue en idénticos términos a la ahora planteada ante esta sala, y en la sentencia ahora recurrida, en el fundamento de derecho primero por el Tribunal se dio respuesta expresa y debidamente razonada, y, por tanto, al ser la presente alegación una reiteración, una copia casi literal de lo planteado ante el Tribunal sentenciador sin exponer ante esta sala una argumentación dirigida a criticar razonadamente lo establecido en la sentencia impugnada, llevaría, sin más, a su desestimación, pero en aras de garantizar el derecho a tutela judicial efectiva de la recurrente, examinaremos la alegación partiendo de lo resuelto por el Tribunal Militar Central en la sentencia recurrida en casación y que constituye el único objeto del recurso de casación.

Pues bien, a fin de dar respuesta adecuada a lo planteado por el recurrente al respecto, examinadas las actuaciones es preciso dejar constancia de los siguientes extremos obrantes en el expediente disciplinario:

- Mediante Resolución 431/12881/19 de fecha 30 de julio de 2019, publicada el día 6 de agosto de 2019, en el Boletín Oficial de Defensa núm. 153, se acuerda declarar la utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos, ajena a acto de servicio , del Comandante Médico, DON Borja en Servicio activo no destinable en MADRID, pasando a la situación de Servicio activo pendiente de asignación de destino en MADRID (Folio 18 del expediente administrativo).

- Mediante Resolución 431/15028/19, de fecha 19 de septiembre de 2019,publicada el día 26 de septiembre de 2019, en el Boletín Oficial de Defensa núm. 189, se acuerda que el Comandante Médico DON Borja , en situación de Servicio activo pendiente de asignación de destino en la SUBDELEGACIÓN DE DEFENSA EN MADRID, pase en comisión de servicio no indemnizable al HOSPITAL CENTRAL DE LA DEFENSA GOMEZ ULLA, MADRID a partir del día siguiente de su publicación, por un período de seis meses o hasta que se cubra la vacante o sea destinado con carácter voluntario o forzoso. ( Folio 14 del expediente administrativo).

- Contra las citadas resoluciones el ahora recurrente no formuló recurso alguno.

- Por Resolución del subsecretario de Defensa de4 de marzo de 2020, al ahora recurrente, se le incoo el expediente disciplinario, por la presunta comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 8.11 de la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante LORDFAS), consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad", y otra grave prevista en el artículo 7.12 LORDFAS consistente en "el incumplimiento de deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe", en relación con la conducta observada por el mismo en el Hospital Militar Centra de la Defensa Gómez Ulla, Madrid, tras pasar a desempeñar dicha comisión de servicio.

- Al concluir el expediente disciplinario imputando al ahora recurrente la comisión de dos faltas graves, y encontrarse en esos momentos destinado en la estructura del Ejército de Tierra, en el Cuartel General de la Brigada "Guadarrama XII" (Madrid), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y 26 de la LORDFAS correspondía la competencia disciplinaria al General Jefe de la citada Brigada.

- El coronel jefe accidental de la Brigada "Guadarrama" XII" mediante resolución de3 de marzo de 2021 acordó terminar el expediente disciplinario imponiendo al ahora recurrente las sanciones disciplinarias de "QUINCE DÍAS DE SANCIÓN ECONÓMICA como autor de una falta grave consistente en "el incumplimiento de los deberes militares propios del destino opuesto que se desempeñe", prevista y sancionada en los artículos 7, apartado 12, y 11.2 de la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante LORDFAS) y, de OCHO DÍAS DE SANCIÓN ECONÓMICA como autor de la falta grave de "el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad", prevista y sancionada en los artículos 7, numeral 20, y 11.2 de la LORDFAS", resolución que fue confirmada por el jefe de Estado Mayor del Ejército, por resolución de 7 de julio de 2021, al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra aquella, y contra ambas resoluciones, el día 4 de octubre de 2021 interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central que lo desestimó por sentencia de 29 de noviembre de 2022, objeto del presente recurso de casación.

- Con fecha 13 de julio de 2021, el ahora recurrente, comandante médico DON Borja, solicitó la revisión de oficio de la resolución 431/150026/2019de 26 de septiembre de 2019 (BOD nº 153) por la que fue nombrado en comisión de servicio al Hospital Central de la Defensa, Gómez Ulla, Madrid, al considerar que tiene un contenido imposible y que se ha dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

- Por la ministra de Defensa, por resolución de 22 de septiembre de 2021 se acordó "INADMITIR la solicitud de revisión de oficio interpuesta por el Comandante médico DON Borja".

- Contra la resolución de la ministra de Defensa interpuso recurso contencioso administrativo -seguido ante la sección quinta de la sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional-, aportando el recurrente auto de 19 de julio de 2022 por el que se comunica a las partes que el mismo está pendiente de deliberación, votación y fallo, por la Audiencia Nacional.

Por el Tribunal Militar Central en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, al respecto se establece que:

"Como cuestión previa plantea la representación del comandante recurrente la existencia de prejudicialidad heterogénea, debido a la existencia de un recurso contencioso administrativo coetáneo que es seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que pudiera dar lugar a una prejudicialidad al amparo de lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Señala el actor para motivar su pretensión que, "Mediante Resolución 43 1/12881/19 de fecha 30 de julio de 2019, publicada el día 6 de agosto de 2019, en el Boletín Oficial de la Defensa núm. 153, (Al Folio 18 del expediente administrativo) se resuelve: "se acuerda declarar la utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos, ajena a acto de servicio, del Comandante Médico, DON Borja NUM001), en Servicio activo no destinable en MADRID, pasa a la situación de Servicio activo pendiente de asignación de destino en MADRID " .

Y que "Mediante Resolución 431/15028/1 9, de fecha 19 de septiembre de 2019, publicada el día 26 de septiembre de 2019, en el Boletín Oficial de la Defensa núm. 189. (Al Folio 14 del expediente administrativo) se resuelve: "Comandante Médico DON Borja ( NUM001), en situación de Servicio activo pendiente de asignación de destino en la SUBDELEGACIÓN DE DEFENSA EN MADRID, pasa en Comisión de servicio no indemnizable al HOSPITAL CENTRAL DE LA DEFENSA GOMEZ ULLA, MADRID, CIU: NUM002, CPT: NUM003 a partir del día siguiente de la publicación de esta Resolución en el "BOD", por un período de seis meses o hasta que se cubra la vacante o sea destinado con carácter voluntario o forzoso."

Manifiesta que contra dicha resolución interpuso un recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Madrid, quien tras declarar la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional remitió las actuaciones al mismo para su resolución.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Abogacía del Estado, con un criterio coincidente con el de esta Sala, señalando en su cumplido informe que el objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto ante el TSJ, no afecta al cumplimiento de obligaciones por el que fue sancionado el demandante.

El artículo 43 de la LEc, establece que, "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

Precepto que resulta ajeno al ámbito disciplinario, donde interviene un órgano de naturaleza administrativa en un procedimiento administrativo sancionador, y en el que ante la solicitud de suspensión de un expediente disciplinario por la incoación de un procedimiento contencioso administrativo, este debe de versar sobre hechos que resulten de singular importancia para la resolución del procedimiento administrativo sancionador; en el presente caso lo que se sancionó en el expediente disciplinario fue el incumplimiento de sus deberes como médico en el Servicio de Cardiología del Hospital Central de la Defensa, durante el tiempo que permaneció en comisión de servicio, incumplimiento que en nada afecta a la pretensión deducida ante el TSJ de Madrid, atinente la declaración de utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos; más aún cuando dicha limitación fue respetada como señala el coronel jefe del servicio, al señalar que la misma suponía la no realización de guardias y no ir a misiones al exterior, no a no poder realizar su trabajo en el servicio al que había sido comisionado.

La resolución del recurso contencioso administrativo interpuesto por el demandante, aún en el supuesto de que resultaran aceptadas sus pretensiones, en nada afectarían a los hechos objeto de este recurso contencioso disciplinario en el que lo que se analiza, es si el comandante médico Borja cumplió con los cometidos que tenía asignados en el nosocomio militar, o, por el contrario, los incumplió, y ello con independencia de las limitaciones que le afectaran.

Con ello la cuestión previa planteada es desestimada".

Por el abogado del Estado se manifiesta que: "Con razón señala el Tribunal sentenciador que no existe esa prejudicialidad. Respecto de la falta disciplinaria consistente en la infracción formal de la legislación sobre incompatibilidades, y respecto de la infracción con más grave sanción, los hechos que se debaten en el proceso contencioso administrativo no guardan singular relevancia con los que enjuicia la jurisdicción militar. En aquel proceso se discuten las limitaciones que afectan al encartado en su utilidad para el servicio, mientras que en este lo enjuiciado es la total incomparecencia del actor durante determinados días para prestar servicio, es decir, la desatención total del servicio, durante esos días, cuando la resolución que le declara útil con limitaciones le habilita para prestar un buen número de actividades, y que: "En suma, los cometidos encomendados al encartado y no atendidos por este no concernían a ninguna de las limitaciones que le reconocía al actor la declaración administrativa de aptitud".

Al respecto, el recurrente tras poner de manifiesto que dicho recurso contencioso se encuentra pendiente de deliberación, votación y fallo por la Audiencia Nacional, considera y reitera de nuevo ante esta sala -sin realizar consideración alguna sobre lo dispuesto al respecto por el Tribunal Militar Central-, que "existe una conexión entre procesos, de tal forma que lo decidido por la Audiencia Nacional sobre la asignación de destino del Comandante Médico Don Borja (actualmente Teniente Coronel) sin tener en consideración sus limitaciones psicofísicas tendrá sin duda una incidencia decisiva sobre el recurso que tiene que resolver este Tribunal Militar Central", y que "La importancia de esta cuestión prejudicial es el análisis de la posible nulidad radical del nombramiento de la Comisión de Servicio del Dr. Borja (Teniente Coronel) al Hospital Gómez Ulla, y de la nulidad radical de todos sus efectos, entre ellos el expediente disciplinario que motiva la presente demanda, al no observar el art. 18.2 del Reglamento de destinos (RD 456/2011), y siendo aplicables los art. 47.1 y 47.2 de LPACAP, sobre la nulidad de los actos administrativos y pérdida de todos sus efectos" y sostiene que por esta sala debe declararse la suspensión del Procedimiento hasta que no se resuelva dicho recurso contencioso administrativo..

Pues bien, esta sala comparte el criterio del Tribunal sentenciador al considerar que no existe tal prejudicialidad, pues el hecho de que por la Audiencia Nacional se pudiera establecer que el ahora recurrente fue destinado en comisión de servicio al Hospital Central de la Defensa, "Gómez Ulla", a una vacante "sin tener en consideración sus limitaciones psicofísicas" no implicaría, sin más, como sostiene el recurrente, -"la nulidad radical de todos sus efectos, entre ellos el expediente disciplinario que motiva la presente demanda" pues, tras ser destinado en comisión de servicio -una vez terminado el expediente de pérdida de aptitudes psicofísicas y ser declarado útil con limitaciones para ocupar determinados destinos-, no solo no recurrió dicho destino al poder considerarlo inidóneo a tenor de las limitaciones que le fueron declaradas, solicitando, en su caso, la suspensión de la incorporación al mismo hasta que se resolviese el recurso, sino que como médico especialista en cardiología, se incorporó a dicho hospital para prestar servicios en el Servicio de Cardiología y, tal y como manifestó el coronel jefe de dicho servicio, las limitaciones que padecía -no realización de guardias y no misiones en el exterior-, le fueron respetadas en todo momento.

Por tanto, no puede considerase que el objeto del recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional sea el mismo, ni esté constituido por idénticos hechos por los que ha sido sancionado el ahora recurrente en el expediente disciplinario del que trae causa el presente recurso de casación, pues a la vista de lo actuado, tal y como se establece en la sentencia recurrida, el ahora recurrente fue sancionado, en síntesis, por incumplir sus deberes como médico en el Servicio de Cardiología de dicho Centro Hospitalario, sin que tal incumplimiento pudiera estar justificado, como pretende el recurrente, por el hecho de que en la resolución por la que fue destinado a dicho servicio del Hospital Militar no se tuviesen en cuenta las limitaciones que padecía para ocupar determinados destinos, entre los que no se encontraba dicho servicio de cardiología; limitaciones -no realización de guardias y no ir a misiones en el extranjero-, que, en todo caso, tal y como se establece en la sentencia recurrida, le fueron respetadas durante los dos meses que duró la comisión de servicio en dicho Servicio.

Por otra parte, no podemos pasar por alto, resultando significativo y relevante, que el ahora recurrente el día13 de julio de 2021 fue cuando solicitó la revisión de la resolución por la que fue designado en comisión de servicio a dicho Hospital - casi dos años después de su concesión-, una vez que tuvo conocimiento de que el jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, por resolución de 7 de julio de 2021 había desestimado el recurso de alzada que interpuso contra la resolución sancionadora del coronel jefe accidental de la Brigada "Guadarrama XII", pretendiendo de esta esta forma dilatar la conclusión del procedimiento disciplinario, tratando de justificar que la conducta que observó tras ser destinado al Hospital Militar Central de la Defensa y que motivó la incoación del expediente disciplinario, lo fue por no tener en cuenta la resolución por la que fue destinado que padecía limitaciones para ocupar determinados destinos, cuando tal y como ha que dado expuesto, la sanción le fue impuesta por el incumplimiento de sus deberes en el servicio de cardiología de dicho Hospital, en el que podía desarrollar sus funciones como médico especialista en cardiología, respetándose las limitaciones que le fueron declaradas -no guardia y no misiones en el exterior-, como así ocurrió.

Se desestima la alegación.

SEGUNDO. - Como segunda alegación denuncia la infracción del artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la tacha de testigos, y en el caso concreto "no a cualquier testigo sino de la persona que con sus declaraciones inicio el procedimiento disciplinario que nos ha traído hasta aquí".

El recurrente, al respecto, parte de que "A lo largo de todo el procedimiento (demanda, prueba y conclusiones) hemos solicitado la tacha de la testigo comandante Bibiana, al amparo del artículo 377 de la LEC", y sin embargo en la sentencia impugnada "no se ha llegado a examinar siquiera sucintamente la tacha de la testigo, lo que ha supuesto una incongruencia omisiva".

Previamente a dar respuesta adecuada a lo planteado por el recurrente es necesario dejar constancia que en el citado artículo 377 "Tachas de los testigos" se dispone que: "Con independencia de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 367 cada parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria en quienes concurran algunas de las causas siguientes (...) 3.º Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate. 4.º Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o procurador", y en el articulo 367 "Preguntas generales al testigo" tras disponer en su apartado 1 que el Tribunal preguntará, inicialmente a cada testigo, entre otras circunstancias 4º) Si tiene interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante y 5º) Si es amigo íntimo o enemigo de alguno de los litigantes o de sus procuradores o abogados, seguidamente en el apartado 2 establece que "En vista de las respuestas del testigo a las preguntas del apartado anterior, las partes podrán manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad".

Y así, si bien el recurrente expresamente manifiesta y sostiene que "A lo largo de todo el procedimiento (demanda, prueba y conclusiones) hemos solicitado la tacha de la testigo comandante Bibiana , al amparo del artículo 377 de la LEC" resulta que examinadas las actuaciones, por una parte, consta que en la declaración testifical de la comandante Bibiana, llevada a cabo ante el instructor del expediente disciplinario con asistencia del ahora recurrente, acompañado por el abogado designado para su defensa, tras manifestar que no tenía interés en el procedimiento, se ratifica tanto en lo declarado en la información previa como en el informe emitido sobre los hechos acaecidos desde la incorporación al servicio del ahora recurrente y responde a todo a lo que le fue preguntado por el instructor, le fue concedida la palabra al comandante Borja, quién solicitó de la misma, aclaración respecto a algunos de los extremos manifestados y, en ningún momento, ni tampoco en las alegaciones a la propuesta de resolución, en la que se recogía expresamente lo manifestado por el coronel y la comandante, alegó o puso de manifiesto que la comandante tuviera interés en el asunto y además existiese enemistad entre ambos.

Por otra parte tanto en la "demanda" ante el Tribunal Militar Central, tras manifestar que: "A estas alturas del expediente disciplinario, a nadie se le debe escapar la mala relación existente entre el Comandante Borja y la Comandante Bibiana, que traspasa la mera rivalidad profesional en el ejercicio de sus respectivas obligaciones", sostiene, sin aclarar ni especificar los medios de prueba a que se refiere que: "De hecho toda la prueba de cargo existente en el expediente disciplinario para sancionar a mi mandante es directa y principalmente las manifestaciones de parte de la Comandante Bibiana, que no han sido respaldadas por ninguna otra prueba, y precisamente era la principal interesada en que se sancionara a mi mandante", y que por tanto "entendemos que en la valoración de la prueba practicada durante el expediente disciplinario no se ha tenido en cuenta los motivos de tacha existentes en la declaración de la testigo Comandante Bibiana y todo el expediente disciplinario gira en torno a su declaración no habiéndose basado en la prueba periférica, documental o testifical de otros profesionales médicos que durante los dos meses de destino de mi mandante en el Hospital Central de la Defensa compartieron jornadas de trabajo", proponiendo como prueba testifical la consistente en: "A) Declaración del Cor. Ruperto, Jefe de Unidad de Reconocimientos, en el momento en el que sucedieron los hechos y que presencio los trabajos de mi mandante en la Unidad de Reconocimientos. B) Declaración del Dr. Sebastián, médico adjunto de Cardiología en el momento que ocurrieron los hechos. C) Declaración de Dña. Adolfina, auxiliar de la consulta de cardiología, quienes pueden testificar lo mismo que el Dr. Sebastián. E) Declaración del Teniente Coronel Samuel, Comandante del Cuerpo General del Ejército de Tierra destinado en informática del HCD Gómez Ulla en el momento en el que sucedieron los hechos. F) Declaración del Teniente Luis María, médico adjunto de Cardiología en el momento en el que sucedieron los hechos".

Y en en el escrito de conclusiones tras reiterar lo manifestado en el escrito de demanda concluye que: "Por tanto, la Cte. Bibiana debería haberse abstenido de declarar como testigo en contra del Cte. Borja, y al no haberlo hecho, en consecuencia, procede la tacha de su declaración", pues "A mayor abundamiento, tal era la enemistad manifiesta de los dos comandantes, que en el propio expediente administrativo (Folios 138-144) consta la denuncia presentada por el Dr. Borja frente a la Dra. Bibiana por una serie de irregularidades que se estaban dando en el servicio de cardiología".

Sentado lo anterior, por el ahora recurrente, en la presente alegación tras manifestar que: "La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta", , sostiene que: "Por lo tanto, se dan todos los requisitos exigidos para que la falta de pronunciamiento sobre la tacha de testigo se convierta en una denegación tácita de justicia y resulta contraria al artículo 24.1 CE" y, en consecuencia, solicita que por esta sala se declare que el Tribunal sentenciador "ha incurrido en una incongruencia omisiva" y se acuerde "la retrotracción las actuaciones al Tribunal Militar Central (...) para que subsane dicho error y vuelva a dictar sentencia en la cual aborde todos los temas no valorados, dictando una nueva sentencia según su criterio saber y proceder".

Al respecto ha de partirse de que en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, en la sentencia del Tribunal Constitucional 144/2021, de 12 de julio, entre otros extremos, se establece expresamente que: "Este tribunal, de modo reiterado, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2, y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras muchas)" y, en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 87/2022 , de 28 de junio, se recuerda que: "la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad".

Por tanto, a la vista de lo manifestado por el recurrente en la presente alegación -incongruencia omisiva al no examinarse por el Tribunal sentenciador "siquiera sucintamente la tacha de la testigo", de la comandante médico Doña Bibiana-, lo que procede es determinar si, en la sentencia recurrida se ha dado una respuesta al respecto con pleno respeto al canon de motivación constitucionalmente requerido, pues, tal y como se viene reiteradamente estableciendo por esta sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas sentencias de 4 de julio, 1 de octubre, y 40/2021, de 21 de abril), al quedar acreditado que el ahora recurrente ha tenido acceso a la jurisdicción, para que, en el caso que nos ocupa, pudiera establecerse que por el Tribunal sentenciador se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución, se requeriría que lo resuelto en la misma carezca absolutamente de motivación, o bien, cuando la motivación sea aparente, esto es, su razonamiento fuera arbitrario, irrazonable o como sostiene el recurrente en la tercera alegación, incurra en "error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada tanto testifical como en los informes remitidos por el HCD Gómez Ulla", circunstancia esta última que será examinada al analizar lo manifestado al respecto en dicha alegación.

En relación con la incongruencia en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 59/2022, de 9 de mayo sobre la "Doctrina constitucional acerca de la incongruencia omisiva como privación del derecho a la tutela judicial efectiva", se establece que: "La doctrina constitucional destaca que la incongruencia omisiva conlleva una verdadera denegación de justicia, por lo que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La STC 8/2004 , de 9 de febrero , FJ 4, expone con detalle los elementos fundamentales de esta doctrina constitucional (...) También es doctrina consolidada de este tribunal, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982 , de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000 , de 12 de junio, FJ 2 ; 309/2000 , de 18 de diciembre, FJ 6 ; 82/2001 , de 26 de mayo, FJ 4 ; 205/2001 , de 15 de octubre, FJ 2 ; 141/2002 , de 17 de junio, FJ 3); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias Ruiz Torija c . España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001 , de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001 , de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001 , de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000 , de 27 de marzo , FJ 3)".

Y en este sentido en la reciente sentencia 39/2023, de 8 de mayo del Tribunal Constitucional se establece que: "Más concretamente, la incongruencia omisiva o ex silentio, se produce "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( STC 40/2006 , de 13 de febrero, por todas). A tales efectos, se plantea la necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportunoŽ ( STC 44/2008 , de 10 de marzo, FJ 2)'" ( STC 128/2017 , de 13 de noviembre, FJ 8)".

Así mismo, en relación con la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que, aunque el ahora recurrente hubiese solicitado un pronunciamiento expreso sobre la credibilidad o no del testimonio de la comandante Bibiana, a tenor de la constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales (por todas, STC 85/2006 , de 27 de marzo, FJ 5), si el razonamiento permite conocer el motivo que justifica la decisión y garantiza, consecuentemente, la exclusión de arbitrariedad ( STC 150/1988 , de 15 de julio, FJ 3).

En definitiva, el recurrente tras exponer y considerar que la sentencia centra la prueba de cargo principal en la declaración de la comandante médico Bibiana, -a la sazón jefe accidental del servicio de cardiología cuando ocurrieron los hechos que motivaron la incoación de expediente disciplinario-, manifiesta, en síntesis, que la prueba practicada en el procedimiento "no ha hecho sino acreditar más si cabe tanto la rivalidad que tenían la Cte. Bibiana y el Cte. Borja, ambos del mismo empleo, especialidad (cardiólogos) y candidatos a la jefatura del Servicio de Cardiología, como su enemistad, corroboradas en las testificales", y, por tanto, sostiene que el Tribunal sentenciador ha incurrido en una incongruencia omisiva, al considerar que esa falta de pronunciamiento sobre la tacha de dicha testigo se convierte en una denegación tacita de justicia, contraria al artículo 24.1 CE, y, en consecuencia solicita que por esta sala se acuerde "la retroacción de las actuaciones al Tribunal Militar Central (...) para que subsane dicho error y vuelva a dictar sentencia en la cual aborde todos los temas no valorados, dictando una nueva sentencia según su criterio saber y proceder".

Pues bien, esta sala, a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional considera que lo alegado carece de todo fundamento, pues si acudimos a la sentencia ahora recurrida, objeto del presente recurso de casación, por una parte, en el apartado relativo a la motivación de la misma se establece que la convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente del expediente disciplinario incorporado a la actuaciones y de la prueba aportada y practicada "con arreglo al siguiente detalle".

Y así, en el apartado I de dicho detalle el Tribunal sentenciador, entre otros extremos, recoge y analiza minuciosamente tanto las declaraciones de la comandante Bibiana, quien en las fechas de los hechos ejercía la jefatura accidental del Servicio de Cardiología del Hospital Central de la Defensa, y la del coronel Federico, jefe del Servicio de Cardiología, como la del ahora recurrente, comandante Borja, recogiendo expresamente en el fundamento de derecho segundo que "En su escrito de demanda y de conclusiones sucintas (folios 16 a 26 y 67 a74) la representación del oficial médico recurrente (...) tras negar los hechos (...) en relación con la primera de las faltas graves impuestas "el incumplimiento de los deberes propios del destino o puesto que se desempeñe", señala que no existieron los incumplimientos señalados en la resolución sancionadora, y niega (...) así como la falta de credibilidad del testimonio de la comandante doña Bibiana"; y en el apartado II del fundamento de derecho tercero, "En relación con la primera de las faltas graves impuestas, "el incumplimiento de los deberes militares del destino o puesto que se desempeñe"", tras establecer que: "Señala el coronel Federico en sus manifestaciones ante el instructor que tuvo conocimiento de los incumplimientos del servicio por la comandante Bibiana, que quedó de jefa del Servicio de Cardiología durante sus vacaciones, que el horario del servicio era de 08:00 a 15:00 horas y que para cambiar horario se precisa de autorización, y que él no le autorizó a llegar más tarde o no acudir a interconsultas, y que ante las quejas de la comandante habló con él para que cumpliera sus cometidos en el destino y no en la Unidad de Reconocimientos, y que se le reiteró que cumpliera las órdenes de la jefa del servicio, igualmente señaló que el día 27 pasó consulta, pero el día 14 le citó en su despacho y no acudió. Con ello y contrariamente lo sostenido por el demandante, quién se basa únicamente en el manuscrito del coronel, y no en sus manifestaciones, queda acreditado que se contemplaba la realización de pruebas de esfuerzo, y de partes de interconsulta entre sus deberes", y que "Por su parte la comandante Bibiana, quién en los días de los hechos era la jefa del Servicio de Cardiología (folios 161 a 168), declaró que los días 27 y 30 de septiembre de 2019 (viernes y lunes) el comandante Borja estuvo en el Hospital, aunque señala que no trabajando, dedicándose según le manifestó a la realización de trámites administrativos; que le indicó expresamente que el trabajo que debía realizar eran pruebas de esfuerzo, reconocimientos periciales y, si quería interconsultas, manifestándole el comandante que no quería realizar trabajo con pacientes por estar con limitaciones, que estaba dispuesto a trabajar con marcapasos (mensajes al folio 29 y 32); señala que el 1 de octubre el comandante no se presentó a su puesto de trabajo a las 08:15, y que al preguntarle por mensaje la causa le dijo que estaba haciendo "sus cosas" y que no podía, que ante. ello le requirió para que viniera al servicio, recordándole el horario, varias veces, y que se incorporó. Manifestó que al darle el plan de trabajo para los dias 2 MIBIs y tribunales, 3 PE y tribunales y 4 consulta (miércoles, jueves y viernes, folio 30), le dijo que no se encontraba bien y le remitió parte de baja para esos días (folio 41), que le dijo que se reincorporaría el día 7 (lunes) a la Unidad de Reconocimientos, no presentándose a las 08:15, debiendo de realizar su trabajo ella y otros compañeros del servicio, que se puso en contacto con el comandante Borja quién le dijo que no iba a realizar determinados trabajos por sus limitaciones; que el día 8 de octubre tampoco se presentó a trabajar, que dio cuenta los coroneles Mario e Millán, que quedaron en hablar con él; el día 9 tampoco vino al servicio, y el día 10 (jueves) el coronel jefe del servicio habló con el comandante quién se personó el día 11, si bien se fue a media mañana dejando trabajo por hacer y sin comunicárselo a nadie, volviendo por la tarde y debiendo hacer su trabajo otros compañeros", seguidamente en relación con lo manifestado por la Cte Bibiana, se establece que: "Consta al folio 35 mensaje remitido desde el IPhone del comandante Borja a la comandante Bibiana donde expresamente manifestó, "no cuentes conmigo para la programación....si te interesa que ayude a Cardiología y me dedique exclusivamente a la Unidad de Reconocimientos en vacante de cardiología, pero querré el compromiso formalizado si lo aceptaras... Te ruego que me apartes del servicio, no quiero estar, o me aparto yo, es perjudicial para mí...". Consta en el escrito remitido por la Unidad de Reconocimientos, que el comandante Borja, los días 1, 8 y 9 de octubre realizó su servicio en dicha Unidad, no el 7, no en el servicio de Cardiología (folio 14 de la pieza separada). Consta igualmente que la comandante Bibiana, contrariamente a lo que afirma el demandante en su legítimo ejercicio de defensa, no modificó, como ha quedado indicado de la declaración del coronel Federico los cometidos asignados. Queda acreditado indubitadamente que el comandante médico recurrente, el día 1 de octubre no se presentó a las 08:15 horas en el Servicio de Cardiología, debiendo de ser llamado para que acudiera, si bien se personó en otra unidad del Hospital, que los días 2, 3 y 4 de octubre estuvo de baja médica; igualmente que el día 7 no se personó ni en la Unidad de Reconocimientos, ni en su Servicio como tenía ordenado, debiendo de ser suplida su ausencia; y que los días 8 y 9 volvió a realizar servicio en la Unidad de Reconocimientos, no en Cardiología. También queda probado que el día 11 abandonó el servicio sin autorización para ello, aunque fuera para realizarse un TAC, que pudo realizar otro día, o acudir con su hijo a urgencias, por cierto en el Hospital de su destino".

Por tanto, examinada la sentencia recurrida, por esta sala se considera que en el caso que nos ocupa, la motivación contenida en la misma cumple las exigencias que se derivan del artículo 24.1 de la Constitución, al haber desestimado el Tribunal sentenciador el recurso interpuesto por el ahora recurrente con una amplia y pormenorizada motivación que ha permitido al ahora recurrente conocer y, por tanto, poder rebatir o contradecir el razonamiento que ha llevado a dicho Tribunal para desestimar el recurso contencioso disciplinario militar ordinario que interpuso ante él, pues, si bien no se pronuncia expresamente sobre si el testimonio de la comandante Bibiana carece o no de credibilidad, no obstante, se considera que del conjunto de razonamientos del Tribunal sentenciador puede deducirse, no ya que el órgano judicial ha recogido y valorado dicho testimonio, sino que además se ha dado al respecto una respuesta tácita por el Tribunal sentenciador, toda vez que, tal y como ha quedado expuesto, ni de lo actuado y obrante en el expediente disciplinario, ni ante el Tribunal Militar Central se desprendía, y menos aún quedaba acreditado, que a la Cte. Bibiana al dar cuenta de la conducta observada por el ahora recurrente durante la comisión de servicio en Servicio de Cardiología de dicho Hospital Militar le guiase un ánimo diferente al de cumplir con la obligación impuesta en el artículo 30 "Deber de corrección de la LORDFAS", en el que expresamente se dispone que: "Todo militar tiene el deber de corregir las infracciones que observe en los de inferior empleo, le estén o no subordinados directamente, cualquiera que sea el ejército o cuerpo al que pertenezcan. Si además las juzga merecedoras de sanción, lo hará por sí mismo si tiene competencia sancionadora y, si no la tuviera, dará parte directa e inmediatamente a quien la tenga, informando de tal circunstancia a su inmediato superior", pues tal y como establece en el apartado II de la motivación de la sentencia recurrida, de las seis testificales practicadas, a instancia del ahora recurrente en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, solo uno, el doctor Sebastián manifestó, sin dar mayores explicaciones al respecto, que entre ambos existía rivalidad y no tenían relación de empatía.

Además, ha de tenerse en cuenta que es al ahora recurrente al que correspondería acreditar esa presunta enemistad que pudiera viciar el testimonio de la Cte. Bibiana, quien, por otra parte, aún en el supuesto caso de que existiese enemistad hacia el ahora recurrente, que no se desprende ni queda acreditada, tenía el deber, como jefa accidental del servicio de cardiología, de dar cuenta de las faltas que pudiese observar en el personal a sus órdenes y, en su caso, sería en el ámbito del correspondiente procedimiento disciplinario donde se tendría que acreditar que en dicha comandante concurriría alguna causa que pudiera viciar e invalidar su testimonio, pues incluso, tal y como reconoció el propio recurrente y así se lo hizo saber a la comandante médico, una vez que esta le dio la previsión de lo que tendría que llevar a cabo durante la semana -2 MIBIs y tribunales, 3 PE y tribunales, 4 consultas-, le dio las gracias "por hacer una programación para mi estos días", de lo que se deduce todo lo contrario a lo manifestado por el recurrente sobre la posible enemistad de la comandante hacia él, y, por otra parte, en todo caso, ha de tenerse en cuenta que la convicción del Tribunal sentenciador para declarar como probados los hechos que declara como tales en la sentencia recurrida no se basa exclusivamente en la declaración de la citada comandante médico.

En consecuencia, no se considera que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del ahora recurrente y deba devolverse el procedimiento al Tribunal Militar Central para que haga un pronunciamiento concreto y específico sobre la posible tacha del testimonio de la comandante médico Bibiana, sin perjuicio de que por esta sala al examinar la siguiente alegación formulada por el recurrente (error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada, tanto testifical como documental), se proceda a determinar si por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio y llevado a cabo un razonamiento lógico, acorde a las reglas de la sana crítica y sin atisbo de arbitrariedad de los medios de prueba con que ha contado.

Se desestima la alegación.

TERCERO.- Como tercera alegación se denuncia "Error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada tanto testifical como en los informes remitidos por el HCD Gómez Ulla, que constituyen una infracción del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Manifiesta que ese error en la valoración de la prueba practicada "se debe sin duda al manifiesto cambio o "baile de ponentes en el seno del Tribunal Militar Central, como se recoge en la propia sentencia en su encabezado"" y por tanto considera que "No debe resultar extraño, ni tampoco ajeno a la Sala a la hora de valorar la prueba practicada".

En el encabezado consta que: "Visto el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 103/21, interpuesto por el Comandante del Cuerpo Militar de Sanidad (Medicina) don Borja, con DNI número NUM004 y destino en el momento delos hechos en el Hospital Militar Central de la Defensa "Gómez Ulla" de Madrid, en el que han sido partes el actor, que actúa representado por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid don Alberto González Navarro, y la administración sancionadora, representada y defendida por la Abogacía del Estado; el Tribunal Militar Central dicta la presente sentencia siendo actual ponente el general auditor don FRANCISCO LUIS PASCUAL SARRÍA a quién por turno le corresponde, tras el pase a la situación de reserva del inicialmente nombrado general consejero Togado don Carlos MELÉN MUNOZ, y del posteriormente designado con fecha 19 de noviembre de 2021, general consejero togado don Rafael Eduardo MATAMOROS MARTÍNEZ, por pase a situación de retiro el 8 de octubre de 2022; quién expresa el parecer de la Sala".

Al respecto, basta con acudir a lo obrante en la tramitación del recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central para establecer, por una parte, que el cambio de los ponentes ha sido respetando escrupulosamente lo dispuesto tanto en la Ley Orgánica del Poder judicial, (el artículo 204 dispone que en la designación de ponente turnarán todos los Magistrados de Sala o Sección, incluidos los Presidentes), como en la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, en la que igualmente, en el artículo 40 se dispone que la ponencia corresponderá al Auditor Presidente o a un vocal Togado, según el turno que se establezca, y en el Artículo 66, que los Auditores Presidentes y Vocales Togados de los Tribunales Militares, así como los Jueces Togados Militares, solo cesarán en sus destinos o cargos, entre otras causa, por llegar a la edad señalada para cesar en la situación de servicio activo o cesar en la misma al pasar a otra situación por disposición legal o solicitud voluntaria y concedida. Los Vocales Togados del Tribunal Militar Central nombrados en situación de reserva cesarán cuando cumplan la edad de retiro, y, por tanto, ninguna irregularidad se observa en los cambios de los ponentes, pues tal y como consta en las actuaciones resulta que: el día 30 de septiembre de 2021 tuvo entrada en el Tribunal Militar Central el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 103/21, interpuesto por el comandante médico don Borja, contra la resolución del general de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de fecha 07 de julio de 2021, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del coronel Jefe accidental de la BRI "Guadarrama" XII de 3 de marzo del mismo año; el día 4 de octubre de 2021 por diligencia de ordenación se nombró ponente, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 203 de la LOPJ, siguiendo el turno establecido, al general Consejero Togado D. Carlos Melón Muñoz y se reclama el expediente disciplinario; el día 19 de noviembre de 2021, el general Consejero Togado D. Carlos Melón Muñoz por pase a la situación de reserva cesa en el Tribunal y se nombra ponente al vocal que por turno le correspondía, al general Consejero Togado D. Rafael Matamoros; el día 10 de octubre de 2022 por pase a la situación de retiro del general Matamoros se nombra ponente al general Pascual y el 15 de noviembre de 2022, tras darse por concluida la tramitación del recurso, se señaló el 29 de noviembre de 2022 para deliberación, votación y fallo, procediendo el general Pascual, como ponente a redactar la sentencia ahora recurrida.

Por otra parte, esta sala considera que carece de fundamento sostener que los cambios de ponentes pueda llevar consigo un "error en la valoración de la prueba practicada", pues en todo caso se requiere que, independientemente de quien sea el ponente, la valoración de las pruebas con que haya contado el Tribunal sentenciador -que incluso, en el caso que nos ocupa, en su mayoría han sido practicadas en el ámbito del expediente disciplinario-, se haya llevado a cabo con criterios acordes a la lógica y no sea irracional, manifiestamente errónea o arbitraria y, por tanto, lo que habrá que determinar, al amparo de la presente alegación, es si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal sentenciador a la hora de dar por probados los hechos que declara como tales se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario o absurdo.

Sentado lo anterior, por el recurrente, tras manifestar que: "En efecto, el Doctor Borja contaba y cuenta con dos limitaciones psicofísicas reconocidas: -La no realización de guardias ni guardias nocturnas, - El evitar actividades que aumenten el reflujo gástrico", considera que es tal el cúmulo de errores cometidos que no queda más remedio que exponerlos para que se determine por esta sala si la valoración de la prueba practicada en la instancia reúne los criterios de la sala critica, señalando como tales:

"En la testifical del Dr. Sebastián y del Tte. Luis María queda claro que la actividad del servicio de Cardiología incluye la realización de guardias, para las cuales el Cte. Borja se encuentra limitado y no las puede realizar, pero en cualquier caso falta su expresión en la adecuación de la vacante.

Respecto de actividades que aumenten el reflujo gástrico, como han declarado el Dr. Sebastián y del Tte. Luis María, sujetar una carga como el peso del paciente puede aumentar el reflujo gástrico, aunque sea una circunstancia ocasional, pero que igualmente el Cte. Borja tiene limitada su actuación y por eso no puede realizar dicha labor.

En cualquier caso, también falta la expresión en la adecuación de la vacante, y por eso se deja al arbitrio de la jefatura del Servicio, siendo un posible motivo de conflicto como es el caso, pero sin serlo cuando se obra de buena fe.

Por este motivo, en el propio expediente disciplinario y en la propia testifical del Coronel Federico reconoce el texto manuscrito y se ratifica en la orden escrita, toda vez que tiene la obligación de decir verdad (Folio 168).

Esa nota ordenada por el Jefe de servicio, manuscrita, pone: "lunes - Imp (quiere decir implante de marcapasos) martes - consulta de (según el contexto del momento se refería a consulta de marcapasos). miércoles - MIBIS (son las ergometrías isotópicas a las que hace referencia el Coronel en su declaración, pág 168) y mínimos (son los reconocimientos médicos en la Unidad de Reconocimientos), jueves - Mar (quiere decir marcapasos) . viernes - Consulta"

El texto entre paréntesis es nuestro.

Precisamente, en la declaración del Coronel (Folio 168), el mismo especifica al principio de la página "que _un día llevaría consultas, otra unidad de marcapasos y dispositivos, otro día ergometrías isotópicas y otro día en pruebas de esfuerzos y reconocimientos todos los días".

En los siguientes párrafos reconoce su letra en el folio 111, en la orden dada por escrito al Comandante Borja, y asegura que viene a coincidir con lo recién manifestado, pero no es así en verdad: en aquella orden dada por escrito no contemplaba la realización de pruebas de esfuerzo, como se evidencia al contrastar:

"lunes - Imp" (implante de marcapasos), lo que equivale a "Otro [día] unidad de marcapasos y dispositivos"; "martes - consulta de (marcapasos)", lo que equivale a "otro [día] unidad de marcapasos y dispositivos", o bien podría ser "que un día llevaría consultas"; "miércoles - MIBIS (son las ergometrías isotópicas a las que hace referencia el Coronel en su declaración, Folio 168) y mínimos (son los reconocimientos médicos en la Unidad de Reconocimientos)", lo que equivale a "otro día ergometrías isotópicas", e incluiría "y reconocimientos todos los días" "jueves - Mar (quiere decir marcapasos)", lo que nuevamente equivale a "otro [día] unidad de marcapasos y dispositivos"; "viernes - Consulta", que claramente equivale a "que un día llevaría consultas".

Por lo tanto, al comparar de esta manera se evidencia que en aquella orden escrita no se contemplaba la realización de pruebas de esfuerzo, ni de partes de interconsulta, por lo que se evidencia una innovación en la declaración del Coronel que de forma verbal sucedió por primera vez el 10 de octubre de 2019 momento en que a partir del cual el Comandante Borja acató tal orden, pero no antes porque no entraba en sus cometidos ordenados por el Coronel.

En este sentido, la orden concreta y expresa del Jefe Titular en nada puede ser modificada por el Jefe Accidental, salvo que exista su consentimiento expreso, según se ha explicado hasta la saciedad tanto en vía administrativa como judicial, siendo totalmente ignorado en todos los ámbitos, pero más que relevante el contemplarlo".

Al respecto ha de partirse de que en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 144/2021, de 12 de julio, se establece expresamente que: "Este tribunal, de modo reiterado, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2, y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras muchas)", que "También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2, y 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6), (por todas, las SSTC 8/2021, de 25 de enero, FJ 3 , y 12/2021, de 25 de enero, FJ 3, como las más recientes)", que: "Pero también hemos declarado en multitud de ocasiones que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En estos casos, ciertamente excepcionales, este tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, y 133/2013, de 5 de junio, FJ 5, entre otras muchas)" ( STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 3)", y que: "En definitiva, habrá que determinar en el caso de autos si la sentencia impugnada incurre en su argumentación en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que, como acabamos de destacar, resulte patente para cualquier observador la carencia de toda motivación o razonamiento".

Por tanto, al amparo de la presente alegación, no discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba con que ha contado el Tribunal sentenciador -aparte de las declaraciones del ahora recurrente y de la comandante médico Bibiana, jefe accidental del servicio de cardiología cuando ocurrieron los hechos que motivaron la incoación del expediente disciplinario contra el ahora recurrente, el Tribunal contó con las declaraciones del coronel Jefe del Servicio de Cardiología, de seis testigos propuestos por el ahora recurrente, y con la documental obrante en el expediente, tanto la aportada de oficio por el instructor, como a instancias del ahora recurrente, tal y como se recoge, detalla y concreta en el fundamento de la convicción de la sentencia recurrida-, ni su correcta práctica, lo que en esta vía casacional procede, es determinar si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal sentenciador a la hora de dar por probados los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario o absurdo, toda vez que sólo cuando la conclusión a la que llegan los juzgadores de instancia, al valorar las pruebas que han tenido a su disposición, pueda tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ha de estimarse, en efecto, que se ha producido una vulneración del citado derecho.

Ahora bien, cuando, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, el recurrente, pretende llevar a cabo una revaloración de la prueba acorde a sus intereses, ha de tenerse en cuenta que tal y como reiterada y constantemente se viene estableciendo por esta sala, "Ciertamente esta sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el tribunal a quo. También es cierto que, con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada" (por todas, sentencias de 9 de febrero de 2004, y de 16 de diciembre de 2010) y, por tanto, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.

Pues bien, el Tribunal sentenciador en el apartado de la MOTIVACIÓN tras establecer que: "La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente del expediente disciplinario por falta grave 8/2020 incorporado a las actuaciones, y de la prueba aportada y practicada con arreglo al siguiente detalle", seguidamente en los apartados I y II en relación con el comportamiento observado por el ahora recurrente durante la comisión de servicio que tenía que desempeñar en el Servicio de Cardiología del Hospital Militar Central de la Defensa, "Gómez Ulla", detalla y pormenoriza la prueba con que contó, en los siguientes términos:

"I.- A los folios 8 a 85 del expediente administrativo obra unida información previa NUM005, instruida por el teniente coronel auditor don Gregorio por Orden del Subsecretario de Defensa, ante el parte elevado por el coronel médico jefe del Servicio de Cardiología del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", a la vista del informe elevado por la comandante médico doña Bibiana (folios 23 a 27) sobre las actuaciones en dicho, servicio del comandante don Borja. Información Previa y conclusiones (folios 52 a 59) Que fueron ratificadas ante el instructor del expediente (folios 165 y 166).

A los folios 38 a 40 obra la declaración en la información previa de la comandante médico doña Bibiana, quién en las fechas de los hechos ejercía la jefatura del Servicio de Cardiología del Hospital, al encontrarse de permiso el coronel jefe Federico; ratificándose en los hechos manifestados en su informe, señalando que los días 27 y 30 de septiembre (viernes y lunes) el comandante Borja estuvo en el Hospital, pero no trabajando, dedicándose según le manifestó a trámites administrativos; que le indicó que el trabajo que debía realizar eran pruebas de esfuerzo, reconocimientos periciales y, si quería, interconsultas, diciéndole que no quería realizar trabajo con pacientes por estar con limitaciones, que estaba dispuesto a trabajar con marcapasos, que el 1 de octubre no se presentó a trabajar a las 08:15 y que al preguntar por mensaje le dijo que estaba haciendo "sus cosas" y no podía, que le requirió para que viniera al servicio, recordándole el horario, varias veces, y se incorporó. Que le dio el plan de trabajo para los días 2, 3 y 4 (miércoles, jueves y viernes), le dijo que no se encontraba bien y remitió parte de baja para esos días (folio 41), que le dijo que se reincorporaría el día 7 (lunes) a la Unidad de Reconocimientos, no presentándose a las 08:15, debiendo de realizar su trabajo ella y otros compañeros del servicio, que se puso en contacto con el comandante Borja quién le dijo que no iba a realizar determinados trabajos por sus limitaciones; el día 8 de octubre tampoco se presentó a trabajar, que dio cuenta a los coroneles Mario e Millán, que quedaron en hablar con él; el día 9 tampoco vino al servicio, y el día 10 (jueves) el coronel jefe del servicio habló con el comandante quien se personó el día 11, si bien se fue a media mañana dejando trabajo por hacer y sin comunicárselo a nadi[e], volviendo por la tarde y debiendo hacer su trabajo otros compañeros. Que sabe que el comandante Borja trabaja en consulta privada, y que no le consta que tenga concedida la compatibilidad. Declaración e informe ratificado ante el instructor del expediente (folios 171 a 176).

Por el Coronel don Federico, Jefe del Servicio de Cardiología (folios 42 y 43) se ratificó en el contenido del parte disciplinario e informe ampliatorio, señaló que el lunes 30 de septiembre se cogió vacaciones quedando a cargo del servicio la comandante Bibiana, quien le dijo que había tenido un problema con el comandante Borja porque no iba a trabajar, que habló el día 9 con el comandante y quedó en el servicio para día 10 diciéndole que no podía ha[c]er lo que hacía y que debía de venir a trabajar; que el día 11 no tuvo día libre y se le comunicó que el comandante había dejado su puesto de trabajo dejando a pacientes sin atender, ausentándose sin avisar, que habló con el comandante y le dijo que tenía que hacerse un TAC de oído, manifestándole que lo dejara para otro día y volviera al trabajo porque en consulta le esperaban pacientes, que acudió, pero se marchó dejando pacientes y le manifestó que estaba su hijo enfermo y que lo primero era él; que le dijo que se presentase a él el lunes 14, manifestándole que no acudiría porque iba a estar de baja médica, que se presentó en el Hospital pero no ante él. Manifestaciones ratificadas ante el instructor (folios 167 al 170), señala que el horario es de 08:00 a 15:00 y que cualquier alteración debe de ser comunicada y autorizada por el Jefe del servicio, que el comandante pidió autorización para flexibilización horaria y no se le autorizó, que la limitación (coeficiente 4) lo era solo para guardias y misiones, y que la actividad de cardiología la podía realizar; que le pareció correcta la actuación de la comandante Bibiana, y que el comandante Borja no estaba destinado en la Unidad de reconocimientos.

A los folios 102 a 109 obra la declaración del expedientado, comandante Borja, en la que manifestó que el día 27 de septiembre se presentó en el Hospital y realizó tareas asistenciales, y que el lunes 30 comenzó a realizar gestiones para alta en Windows, gestión de historiales clínicos y receta electrónica, que requiere trámites con la Comunidad de Madrid de más de 48 horas; que la jefa accidental del servicio puede que le indicara las tareas a realizar (5 pruebas de esfuerzo, 3 o 4 pacientes para reconocer y las interconsultas), pero aporta las indicadas por el coronel Federico (folio 111), que realizó la pericia], y el resto no, porque no le correspondían por orden del coronel, que le dijo a la comandante que no quería realizar trabajo con pacientes por ser útil con limitaciones; que reconoce como suyos los WhatsApp de los folios 28 a 33; pero incompletos; que no le había ordenado pruebas de esfuerzos e interconsultas por el coronel; que al indicarle la comandante Bibiana las tareas asignadas le produjo ansiedad que motivó su baja. Que no se presentó el día 7 a la sesión clínica porque había solicitado flexibilidad horaria; que los días 8 y 9 se presentó a trabajar de 09:00 a 14:30; que el día 10 de octubre el coronel le dijo que realizara las tareas encomendadas, y que así lo hizo; que el día 11 se le realizó un TC de oídos y que a las 09:20 pasó consulta aunque a las 12 se tuvo que marchar por estar enfermo su hijo, presentando informe médico; que el 14 se le indicó por el coronel que fuera a verle, que pasó pero no estaba en su despacho, que al terminar en la Unidad de Reconocimiento se marchó con una crisis ansiedad. Que es socio y administrador único de la empresa CARDIOTOME SOLUCIONES S.L. y ejecutivo de la empresa SIC 8091 -SERVICIOS MEDICOS S.C.; que niega pasar consulta en los centros médicos, y que no tiene concedida la compatibilidad porque no desarrolla otra actividad. Queda unidos documentos aportados por el comandante Borja (folios 111 a 119), un WhatsApp de la comandante Bibiana, solicitud de flexibilidad horaria, solicitud de compatibilidad a 29 de octubre de 2019, TAC realizado el 11 de octubre de 2011 a las 11:18, informes de asistencia sanitaria a su hijo el 11 de octubre de 2019 a las 12:53 horas, y a él a las 13:53, parte de inicio de baja desde el 15 de octubre de 2019 con alta el 28 siguiente, declaraciones de la renta de CARDIOATOME SOLUCIONES SL. y suya, informe del Consultorio de Medicina General y Podología de la Avda. Manzanares 48, indicando que no pasó asistencia profesional de fecha 15 de abril de 2020, diplomas de la UNED, y parte emitido al Juzgado Togado Militar Central contra el coronel don Federico y la comandante doña Bibiana, que dieron origen a las actuaciones seguidas como Varios 1/17/20 iniciando Diligencias Previas que resultaron archivadas por el Juzgado (folios 179 a 181).

II.- Al folio 12 de la pieza separada de recibimiento a prueba obra CD con las testificales prestadas en esta sede a petición del recurrente con el siguiente resultado: el coronel médico Ruperto, jefe de la Unidad Médica Pericial del Hospital "Gómez Ulla" manifestó que no conocía las limitaciones del comandante Borja y que los especialistas son muy concretas al especificarlas, que el puesto asignado se correspondía con las limitaciones, y que un día el comandante no acudió y que acudió la comandante Bibiana. El comandante don Samuel, manifestó que coincidió en el Hospital con el comandante Borja, y que le ayudó en cuestiones informáticas para darle de alta, que el procedimiento de alta se puede demorar hasta tres días. La doctora doña María del Servicio de Cardiología del Hospital en Consultas, manifestó que vio al comandante Borja en consulta de paisano, con bata o pijama, y que no se puede trabajar sin acceso. Doña Palmira, auxiliar de clínica y en consultas de cardiología del Hospital, manifestó que coincidió con el comandante Borja en consultas. El doctor don Sebastián señala que había rivalidad entre el comandante Borja y la comandante Bibiana, que no tenían relación de empatía; que sin acceso al sistema Balmis no se puede acceder y que el comandante tuvo problemas de acceso; y que las pruebas de esfuerzo pueden requerir sujetar al paciente, aunque no es lo habitual. Y el Teniente médico don Luis María, dijo que coincidió con el comandante en el Servicio de Cardiología, que le dijo que tenía limitaciones y que había llegado a un acuerdo con el jefe para la distribución de funciones. Que en las pruebas de esfuerzo el paciente puede necesitar al médico excepcionalmente y que no tiene que generar problemas. Que sin acceso al sistema Balmis no hay recetas electrónicas, pero se puede hacer manuscrito y grabar luego.

Obra al folio 14 de la pieza separad[a] informe del Hospital "Gómez Ulla" (Unidad de Reconocimientos) en el que se indica que: el día 27de septiembre fueron 6 pacientes los que acudieron a la Unidad de Reconocimientos, y que todos fueron valorados, dictaminados y fallados pericialmente por el comandante Borja, Que el día 1 de octubre de 2019, fueron 2 pacientes que fueron valorados, dictaminados y fallados pericialmente por el comandante Borja; el día 7 de octubre, 1 paciente valorado por otro especialista; el día 8 de octubre 3 pacientes, fueron valorados, dictaminados y fallados pericialmente por el comandante Borja; y, el día 9 octubre, 11 pacientes, todos fueron valorados, dictaminados y fallados pericialmente por el comandante Borja" y en el apartado V que: "A los folios 28 a 33 obran unidas copias de las conversaciones de WhatsApp del comandante Borja ( Borja) con la comandante Bibiana, Jefa accidental del Servicio de Cardiología del Hospital, en la que se consta la programación y las respuestas del demandante justificando su falta de aptitud para sus cometidos profesionales, limitándolos a los que consideraba adecuados, y no a las pruebas de esfuerzo y a la asistencial, quedando para la pericial. A los folios 35 y 36 mensaje remitido por iPhone indicando problemas familiares para cubrir el servicio".

Y en el apartado II del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en relación con la primera de las faltas graves imputada al ahora recurrente- "el incumplimiento de los deberes propios del destino o puesto que se desempeñe" -,se lleva a cabo la valoración de la prueba con que contó el Tribunal sentenciador al respecto y, que esta sala considera lógica, con arreglo a la sana crítica y sin ningún atisbo de arbitrariedad, pues en el citado apartado tras recoger que: "señala el demandante, y así aparece en las actuaciones, que con carácter previo a incorporarse a su destino en el Hospital, el 11 de septiembre de 2019, se reunió con el coronel Federico, acordando un plan de trabajo tomando en consideración sus limitaciones, plan de trabajo que reconoció haber escrito de su puño y letra en su declaración obrante al folio 168", seguidamente establece que: "Y es lo cierto que al folio 111 obra una fotocopia en la que consta: " lunes - Imp martes - consulta miércoles - MIBIS jueves - Mar viernes - Consulta ".

E igualmente resulta cierto que el coronel ratificó la autoría de dicho escrito, pero en su declaración calraó (sic) que le especificó al comandante Borja que un día llevaría consultas, otro unidad de marcapasos y dispositivos, otro día ergonometrías isotópicas, otro día pruebas de esfuerzos, y todos los días reconocimientos. Añade que las limitaciones que afectaban al comandante médico eran de "coeficiente 4", esto es limitación de guardias y misiones, no para el servicio en cardiología.

Señala el coronel Federico en sus manifestaciones ante el instructor que tuvo conocimiento de los incumplimientos del servicio por la comandante Bibiana, que quedó de jefa del Servicio de Cardiología durante sus vacaciones, que el horario del servicio era de 08:00 a 15:00 horas y que para cambiar horario se precisa de autorización, y que él no le autorizó a llegar más tarde o no acudir a interconsultas, y que ante las quejas de la comandante habló con él para que cumpliera sus cometidos en el destino y no en la Unidad de Reconocimientos, y que se le reiteró que cumpliera las órdenes de la jefa del servicio, igualmente señaló que el día 27 pasó consulta, pero el día 14 le citó en su despacho y no acudió.

Con ello y contrariamente a lo sostenido por el demandante, quién se basa únicamente en el manuscrito del coronel, y no en sus manifestaciones, queda acreditado que se contemplaba la realización de pruebas de esfuerzo, y de partes de interconsulta entre sus deberes.

Por su parte la comandante Bibiana, quién en los días de los hechos era la jefa del Servicio de Cardiología (folios 161 a 168), declaró que los días 27 y 30 de septiembre de 2019 (viernes y lunes) el comandante Borja estuvo en el Hospital, aunque señala que no trabajando, dedicándose según le manifestó a la realización de trámites administrativos; que le indicó expresamente que el trabajo que debía realizar eran pruebas de esfuerzo, los reconocimientos periciales y, si quería, interconsultas, manifestándole el comandante que no quería realizar trabajo con pacientes por estar con limitaciones, que estaba dispuesto a trabajar con marcapasos (mensajes al folio 29 y 32); señala que el 1 de octubre el comandante no se presentó a su puesto de trabajo a las 08:15, y que al preguntarle por mensaje la causa le dijo que estaba haciendo "sus cosas" y que no podía, que ante ello le requirió para que viniera al servicio, recordándole el horario, varias veces, y que se incorporó. Manifestó que al darle el plan de trabajo para los días 2 MIBIS y tribunales, 3 PE y tribunales y 4 consulta (miércoles, jueves y viernes, folio 30), le dijo que no se encontraba bien y le remitió parte de baja para esos días(folio 41), que le dijo que se reincorporaría el día 7 (lunes) a la Unidad de Reconocimientos, no presentándose a las 08:15, debiendo de realizar su trabajo ella y otros compañeros del servicio, que se puso en contacto con el comandante Borja quién le dijo que no iba a realizar determinados trabajos por sus limitaciones; que el día 8 de octubre tampoco se presentó a trabajar, que dio cuenta los coroneles Mario e Millán, que quedaron en hablar con él; el día 9 tampoco vino al servicio, y el día 10 (jueves) el coronel jefe del servicio habló con el comandante quién se personó el día 11, si bien se fue a media mañana dejando trabajo por hacer y sin comunicárselo a nadie, volviendo por la tarde y debiendo hacer su trabajo otros compañeros.

Consta al folio 35 mensaje remitido desde el IPhone del comandante Borja a la comandante Bibiana donde expresamente manifestó, "no cuentes conmigo para la programación.... si te interesa que ayude a Cardiología y me dedique exclusivamente a la Unidad de Reconocimientos en vacante de cardiología, pero querré el compromiso formalizado si lo aceptaras... Te ruego que me apartes del servicio, no quiero estar, o me aparto yo, es perjudicial para mí..."

Consta en el escrito remitido por la Unidad de Reconocimientos, que el comandante Borja, los días 1, 8 y 9 de octubre realizó su servicio en dicha Unidad, no el 7, no en el servicio de Cardiología (folio14 de la pieza separada).

Consta igualmente que la comandante Bibiana, contrariamente a lo que afirma el demandante en su legítimo ejercicio de defensa, no modificó, como ha quedado indicado de la declaración del coronel Federico los cometidos asignados.

Queda acreditado indubitadamente que el comandante médico recurrente, el día 1 de octubre no se presentó a las 08:15 horas en el Servicio de Cardiología, debiendo de ser llamado para que acudiera, si bien se personó en otra unidad del Hospital, que los días 2, 3 y 4 de octubre estuvo de baja médica; igualmente que el día 7 no se personó ni en la Unidad de Reconocimientos, ni en su Servicio como tenía ordenado, debiendo de ser suplida su ausencia y que los días 8 y 9 volvió a realizar servicio en la Unidad de Reconocimientos, no en Cardiología. También queda probado que el día 11 abandonó el servicio sin autorización para ello, aunque fuera para realizarse un TAC, que pudo realizar otro día, o acudir con su hijo a urgencias, por cierto en el Hospital de su destino.

Sostiene que las conversaciones de WhatsApp no pueden tomarse en consideración, por no estar certificadas, pero dichas conversaciones han sido admitidas durante el procedimiento administrativo, como realizadas, por el propio demandante.

Tampoco puede considerarse probado que tuviera medidas de flexibilidad horaria, habida cuenta que no había obtenido una resolución administrativa que lo autorizara, y como señala el coronel Federico, en RRHH se le había manifestado que no se le concedería. Pero es más, dicha solicitud (folio 115) fue registrada el 3 de octubre de 2019, sin que se le concediera con lo que no pudo el actor, sin recibir respuesta, de forma unilateral cambiar su jornada laboral, sin que trascurriera el tiempo legalmente previsto para que pudiera ampararse en la concesión por silencio.

Queda acreditado de la prueba practicada en el expediente administrativo sancionador y en esta sede, que el comandante médico recurrente, al menos los días 1, 7, 8, 9, 11, y, 14 incumplió con los cometidos que le habían sido asignados en el servicio de Cardiología del Hospital Central de la Defensa, cometidos que le había encomendado el coronel jefe de dicho servicio, y que le fueron requeridos para su cumplimiento por la comandante médico que se hizo cargo del Servicio accidentalmente por vacaciones del titular, e igualmente se acredita que el comandante Borja los días 1, 8 y 9 prestó servicio en la Unidad de Reconocimiento, pero no en su destino al no querer realizar las funciones encomendadas (consultas, unidad de marcapasos y dispositivos, ergonometrías isotópicas, pruebas de esfuerzos, y reconocimientos)", " concluyendo que "Con ello consideramos que respecto de la falta grave de "el incumplimiento de los deberes militares propios del destino o puesto que desempeñe", prevista en el artículo 7, apartado 12 de la LORDFAS, existe prueba de cargo directa, existiendo, en definitiva, elementos probatorios que han de estimarse como de cargo o de signo incriminador y que resultan más que suficientes para enervar la presunción de inocencia, pues por otra parte han sido regularmente obtenidas por la administración sancionadora, por lo que no puede decirse que las resoluciones recurridas se hayan dictado en situación de absoluto vacío probatorio, única que según constante doctrina (por todas, Sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017, 21 y 29 de mayo, y 6 de junio de 2019, y 14 de julio de 2021) puede originar la vulneración del derecho fundamental que integra la esencia de la presunción de inocencia. El motivo es desestimado, al considerar la Sala que existe prueba de cargo debidamente valorada sobre los hechos objeto de la sanción".

Por tanto, en el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de que el Tribunal sentenciador para llegar a la certeza de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, ha contado con suficiente prueba de contenido incriminatorio, legalmente obtenida y regularmente practicada, para poder tener por enervada la presunción de inocencia de que goza el ahora recurrente, llevando a cabo un razonamiento que se considera lógico y coherente, sin atisbo alguno de arbitrariedad.

Se desestima la alegación.

CUARTO. - En la cuarta alegación por el recurrente se denuncia la "infracción del artículo 15 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, de incompatibilidades del personal militar".

El recurrente tras exponer que, "tal y como consta en el expediente disciplinario, es socio y administrador único de la Sociedad CARDIOTOME SOLUCIONES S.L., constando como ejecutivo con cargos de empresa con SIC 8092- SERVICIOS MEDICOS SC, sección QCNAE 86-actividades sanitarias, desde el 17 de abril de 2018", y que dicha sociedad mercantil tenía dos actividades claramente diferenciadas, consultas médicas y la administración de su patrimonio personal a través del arrendamiento de bienes inmuebles, manifiesta que no ha quedado acreditado que realizase consultas médicas y que "la única actividad que se ha llevado a cabo entra dentro de la esfera de administración de su patrimonio, no provocando con ello, por tanto, incompatibilidad alguna", pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 517/1986 de 21 de febrero, de incompatibilidades del personal militar, quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades, entre otras, las actividades derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, y que "del citado artículo se desprende que se prohíbe el efectivo ejercicio, no el hecho de ser socio de una Sociedad o administrador único de la misma, sino que es imprescindible que se pruebe que se ha ejercido una actividad incompatible, no basta una mera presunción", y, tras poner de manifiesto que son numerosas las sentencias que se han pronunciado sobre que el administrar el patrimonio personal no constituye "per se" una incompatibilidad, concluye que por el Tribunal sentenciador se ha infringido dicho artículo 15 al estar permitida la administración del Patrimonio personal sin necesidad de solicitar autorización.

Al respecto, ha de partirse de que la sanción impuesta al ahora recurrente por el incumplimiento de la normativa de incompatibilidades del personal militar, tal y como se establece en el apartado 2 de los hechos probados de la sentencia recurrida, no lo ha sido por realizar actividades relacionadas con la administración de su patrimonio personal, sino que la sanción lo fue por haber realizado actividades sanitarias privadas, sin haber solicitado previamente la preceptiva autorización para su ejercicio, y, por tanto, lo que procede al amparo de la presente alegación, es determinar si, al contrario de lo que sostiene el recurrente, ha quedado acreditado que realizase actividades sanitarias sin haber obtenido previamente la autorización necesaria.

En relación con las actividades privadas que pueden realizar los miembros de las Fuerzas Armadas, en el Real Decreto 517/1986 de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, tras establecer que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de este Real Decreto no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa donde esté adscrito, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para sí directamente el interesado, y que, así mismo, no podrá ejercer las actividades especificadas en el artículo 12.1 de la Ley ni tampoco podrá ejercer ninguna actividad privada que corresponda a un puesto de trabajo cuya jornada laboral supere las veinte horas semanales, en el artículo 12 se dispone expresamente que:

"1. Corresponde al Ministerio de Defensa la resolución autorizando o denegando el ejercicio por el personal militar de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales de carácter privado.

Por lo que respecta a la Guardia Civil, la resolución autorizando o denegando el ejercicio de las actividades a que se refiere el presente artículo corresponde al Ministerio del Interior.

2. Las solicitudes habrán de cumplimentarse mediante instancia y serán informadas por el jefe de la Unidad, Centro u Organismo en donde preste sus servicios el interesado, así como por el jefe del Estado Mayor del Ejército respectivo y por el Director general de la Guardia Civil con relación al personal dependiente de cada uno de ellos.

Respecto del personal destinado en los órganos centrales del Ministerio de Defensa, el informe será emitido por el Director general de Personal del Departamento.

3. Una vez informadas las solicitudes, serán remitidas, por conducto reglamentario, a la Subsecretaria de Defensa (Dirección General de Personal) o a la Subsecretaría del Ministerio del Interior, para la Guardia Civil.

4. La resolución, que será motivada, se dictará por el Subsecretario de Defensa o por el Subsecretario del Ministerio del Interior, en su caso, en el plazo de dos meses.

El citado plazo se computará desde la fecha de presentación de la solicitud.

5. De todos los reconocimientos de compatibilidad para actividades privadas se dará traslado al Ministerio de la Presidencia".

Por otra parte, en el artículo 15 se establece expresamente que, entre otras, quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades las actividades derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, disponiendo en el artículo 16 que el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores llevará aparejada la responsabilidad disciplinaria a que pudiera haber lugar, sin perjuicio de la ejecutividad de la incompatibilidad en que se haya incurrido y que el ejercicio de cualquier actividad compatible no servirá de excusa al deber de residencia, a la asistencia al lugar de trabajo que requiera el puesto o cargo, al atraso, negligencia o descuido en el desempeño de los mismos, ni el menoscabo del deber fundamental de disponibilidad permanente del militar para el servicio.

En consecuencia, se considera que el ejercicio por un militar en situación de servicio activo de una actividad privada sin haber solicitado previamente la compatibilidad, en todo caso, sería recriminable en el ámbito del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, al infringir la citada normativa reguladora del régimen de incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, toda vez que tal y como se dispone en el artículo 12 del citado Real Decreto 517/1986 de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, para poderse compatibilizar los cometidos que se desarrollan en las Fuerzas Armadas con el ejercicio de actividades privadas, no exceptuadas del régimen de incompatibilidades ( artículo 15 Real Decreto 517/1986) y que tampoco estén prohibidas (artículo 9), se precisa de la previa solicitud y obtención de compatibilidad, a conceder por la correspondiente Autoridad administrativa, que en el caso de autos no se había producido.

Sentado lo anterior, al amparo de la presente alegación, lo que realmente denuncia el recurrente es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al sostener que no ha quedado acreditado que ejerciese una actividad privada que requiriese la previa y preceptiva autorización.

Como es sabido a partir de la entrada en vigor de nuestra Carta Magna de 1978, la presunción de inocencia se ha convertido en un auténtico derecho fundamental, y así, la jurisprudencia constitucional ya desde la sentencia 31/1981 de 28 de julio, ha configurado el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS TC 229/99 de 13 de diciembre 249/2000 de 30 de octubre, 222/2001 de 5 de diciembre, 219/2002 de 25 de noviembre, 94/2004 de 24 de mayo, 61/2005 de 14 de marzo y 142/2006 de 8 de mayo), tal y como, siguiendo la doctrina constitucional, se viene manteniendo por reiterada jurisprudencia de la esta sala, al establecerse expresamente, entre otras, en la sentencia de 23 de marzo de 2005 que: "...es doctrina de esta Sala (por todas SS TS SALA V de 22 de enero de 2001 y 24 de diciembre de 2004) que la esencia del principio de presunción de inocencia es la necesidad de que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo realizada válidamente de la que pueda deducirse racionalmente el hecho o hechos imputados".

Así mismo es doctrina constitucional la aplicación del citado principio en todos los ámbitos de las facultades punitivas del Estado, tal y como, expresamente se plasma, entre otras en la sentencia del Tribunal Constitucional 272/2006 de 25 de septiembre de 2006, al establecerse expresamente que: "......según tiene reiteradamente este Tribunal, el derecho a la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, lo que comporta la exigencia de una prueba de cargo suficiente, recayendo sobre la Administración Pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una "probatio diabólica" de los hechos negativos".

Al respecto, por el Tribunal sentenciador en el apartado en el apartado VI de la MOTIVACIÓN de la sentencia recurrida para llegar a la convicción de declarar como probados los hechos que se declaran como tales en el apartado II de dicha sentencia, se establece que "En relación con la falta de compatibilidad ,obra al folio 34 obra unida copia de la página Web de la consulta del doctor Borja en la calle Juan Duque4,5ºA con posibilidad de seleccionar hora para la consulta los días 8 al 10 de octubre en horario de 11:00 a12:40 horas y el precio de la primera consulta (100 euros)", así como "Informe del Consultorio de Medicina General y Podología de la Avda. Manzanares 48, indicando que no pasó asistencia profesional de fecha 15 de abril de 2020 (folio135)" y que: "Al folio 185 obra mensaje del Centro Médico Carpetana en el que informa que don Borja dejó de prestar servicios el 29 de enero de 2018", y ,por otra parte en el apartado III del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, al dar respuesta sobre lo manifestado por el recurrente sobre la falta de elementos probatorios que permitan enervar la presunción de inocencia que asiste al demandante, se establece que:

"En relación con la falta grave de "el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad", prevista y sancionada en el numeral 20 del artículo 7 de la norma sancionadora castrense; señala el recurrente que no ha incumplido las normas de incompatibilidades al no quedar acreditado que pasara consulta médica.

Señala que es socio y administrador único de la Sociedad CARDIOATOME SOLUCIONES S.L., constando como ejecutivo con cargos de empresa con SIC 8091-SERVICIOS MÉDICOS SC, sección QCNAE 86-Actividades sanitarias, desde el 17 de abril de 2018. Y que la Sociedad mercantil tenía dos actividades, en primer lugar, consultas médicas que como ha quedado acreditado por la prueba desplegada en el procedimiento disciplinario no se han acreditado, y la única actividad que se ha llevado a cabo y entra dentro de la esfera de administración de su patrimonio, no provocando con ello, por tanto, incompatibilidad alguna, es que lo que ha realizado a través de la citada Sociedad es el subarriendo de habitaciones de su vivienda a través de la aplicación AIRBNB.

Obra al folio 34 la existencia de una consulta médica a nombre del Dr. Borja, en la calle Juan Duque 4, 5º A de Madrid, en cuya página web se podía seleccionar hora para consulta Ios días 8, 9, 10 y 11 de octubre, en horario de 11:00 a 12:40, donde se señala que el precio de la primera consulta en [es] de 100 euros, pero no consta a que año se refiere ni la página web desde donde se obtuvo.

Sobre las páginas web de internet que obran a los folios 49 a 51, en las que el comandante Borja se ofrecía para servicios como médico privado, todas ellas están datadas a fecha 3 de febrero de 2020, por lo que no pueden ser tenidas en consideración para probar que incumplía las incompatibilidades a la fecha de incoación de la Información Previa que dio origen al expediente disciplinario, a pesar de lo manifestado por la comandante Bibiana, en sentido contario.

Se acredita (folios 77 a 84), y reconoce el demandante, que es socio y "administrador único" de la empresa CARDIOTOME SOLUCIONES SL., y que consta como ejecutivo con cargos de empresa con SIC 8091-SERVICIOS MÉDICOS SC, sección Q CNAE B6-Actividades sanitarias. Y aunque la resolución sancionadora señala que "durante el tiempo comprendido entre el 27 de septiembre y el 11 de octubre de 2019, aparecía su nombre en diversas páginas web en las que se podía concertar cita con él, para consulta médica en los emplazamientos: Centro Médico Vía Carpetana. nº 201, Calle Juan Duque nº 4; y, Avenida del Manzanares nº 48", el que pasara consulta médica en dichas fechas no aparece acreditado, y sí, como se ha indicado el ser administrador único de la empresa CARDIOTOME SOLUCIONES S.L (Boletín Oficial del Registro Mercantil obrante al folio 84.) desde el 23 de marzo de 2018 (y folios 77 a 83 donde consta que es socio único y administrador único).

El objeto de la razón social es la "Actividad sanitaria médico asistencial y médico pericial en consulta en domicilio particular".

El comandante Borja, entre el 27 de septiembre y el 11 de octubre de 2019 no tenía reconocida la compatibilidad para el ejercicio de una actividad privada, constando por el contrario que solicitó el reconocimiento el 29 de noviembre de 2019.

Queda acreditado al folio 118 que solicitó la compatibilidad con fecha 29 de octubre de 2019, por escrito aportado por el recurrente.

Con ello, entiende la Sala que existe prueba bastante acerca de las actividades realizadas por el comandante médico recurrente, con independencia de la valoración que deba darse a las mismas en cuanto al principio de legalidad.

El motivo es desestimado al no haberse quebrantado el principio de presunción de inocencia que asiste al demandante".

Y en el apartado III del fundamento de derecho cuarto, al dar respuesta sobre lo manifestado por el recurrente sobre la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad absoluta, tras señalar que "Y en relación con la falta grave de "el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad", señala el recurrente, como ya hiciera en su recurso de alzada disciplinario que, la única actividad que se ha llevado a cabo y entra dentro de la esfera de administración de su patrimonio, no provocando con ello, por tanto, incompatibilidad alguna y es que lo que ha realizado a través de la Sociedad CARDIOTOME S.L, era el subarriendo de habitaciones de su vivienda a través de la aplicación AIRBNB", y que "De la jurisprudencia emanada de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, se extraen las siguientes declaraciones: a) El bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar radica, en lo que se refiere a la realización de actividades privadas, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas Armadas según LO. 2/1986; b) La infracción, además de en blanco en los términos expuestos, es de mero riesgo y de ejecución instantánea, por lo que su comisión no requiere la causación de resultado ni de habitualidad o profesionalidad, ni tampoco que tenga carácter retribuido; c) La actividad exceptuada de dicho régimen, consistente en la administración del patrimonio personal y familiar, se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminadas no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate, y d) El cargo de administrador de una sociedad en cualquiera de sus modalidades, y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del patrimonio y cuyo desempeño precisa de autorización compatibilizadora (vid. sentencias 14 de septiembre de 2009 y 31/2017, de 9 de marzo)",concluye que "En el recurso se dio cumplida respuesta a sus pretensiones con atinados fundamentos que la Sala hace suyos, señalando que: "el Comandante Borja considera que ser únicamente socio único de la Sociedad CARDIOTOME SL y ejecutivo de cargos de la empresa con SIC8091-SERVICIOS MÉDICOS SC, no es causa suficiente para atribuirle la antedicho falta disciplinaria dado que no ha ejercido la medicina de manera privada en momento alguno. Asimismo, el encartado sostiene que no es causa de incompatibilidad el ser socio de una Sociedad Limitada y que, la prueba para fundamentar la comisión de la falta grave, resulta de "poco peso y sin sustento ni base que de credibilidad " a los anuncios en las páginas web en las que se basa. Reitera el Comandante Borja que no ha desarrollado la actividad privada en el emplazamiento del Consultorio de Medicina General y Podología que en lo que se respecta al emplazamiento de Vía Carpetana, dejó de realizar actividades allí el 29 de enero de 2018. Al respecto, si bien el expedientado trae a colación , lo dispuesto en la resolución del expediente, a saber: "no existe prueba de cargo suficiente para y considerar que efectivamente llevó a cabo la citada actividad, ni tampoco se ha podido acreditar que durante el tiempo comprendido entre el 27 de septiembre y el 11 de octubre, el expedientado pasara consulta en los emplazamientos que aprecian en Internet y en los que se ofrecían sus servicios", no expone que lo que sí ha quedado sobradamente acreditado en el expediente y además el propio interesado reconoce en sus alegaciones, es que ostentaba el cargo de socio y administrador único de la empresa CARDIOTOME S.L. Con objeto de ejercer ese cargo, el expedientado debería haber solicitado la concesión de la compatibilidad del mismo modo que el día 30 de septiembre presenta el modelo de la Agencia Tributaria para dar de baja la actividad de la citada empresa que, por consiguiente se encontraba de alta antes de esa fecha. Así pues, resulta evidente el incumplimiento por parte del Comandante Borja, en su calidad de socio y administrador de la empresa CARDIOTOME SOLUCIONES S.L Y como ejecutivo con cargo de empresa con SIC 809l-SERVICIOS MEDICOS SC, de la obligación que tiene de solicitar la compatibilidad para ostentar dichos cargos y el no cumplimiento de la misma""

Además, ha de tenerse en cuenta que, si bien no resulta acreditado de forma directa que una vez constituida la citada empresa el ahora recurrente fuera sorprendido pasando consulta médica privada antes de solicitar la compatibilidad, ello no implica, como sostiene este, que para poderse establecer tal circunstancia sea "imprescindible que se pruebe que se ha ejercido una actividad incompatible"y que "no basta una mera presunción", pues por el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia de 20 de junio de 2005 se viene estableciendo que: "......de otra parte hemos mantenido que el derecho a la presunción de inocencia, incluso en el ámbito del derecho administrativo sancionador ( SSTC 45/1997 , de 11 de marzo; 237/2002 , de 9 de diciembre, FJ 2), no se opone a que la convicción del órgano sancionador se logre través de la denominada prueba indiciaria, declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del art. 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia, § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria, § 5)"" y, así, por esta sala se viene manteniendo, entre otras, por la sentencias de 10 de octubre de 2006, dictada en el ámbito contencioso disciplinario militar, de 10 de febrero de 2016 y en la más reciente de 1 de marzo de 2021, que no puede estimarse vulnerado el derecho esencial a la presunción de inocencia por carencia de prueba directa, toda vez que "no es posible deducir una menor credibilidad incriminatoria de la prueba indiciaria o circunstancial que la Sala de instancia ha tenido a su disposición y valorado, dado que, como se ha adelantado, nada impide que la convicción judicial en un proceso contencioso disciplinario militar pueda formarse sobre la base de una prueba conjetural, siempre que la misma reúna los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que pueda enervar el derecho fundamental de que se trata" .

En este sentido, tal y como se establece en la sentencia de esta sala de 2 de marzo de 2012, en la sentencia de 30 de abril de 2009, seguida por las de 9 de diciembre de dicho año, 17 de junio de 2010, 17 de noviembre de 2011, 4 de noviembre de 2103 y 24 de julio de 2014, tras señalar que la " prueba indiciaria, indirecta, circunstancial o conjetural permite, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, obtener, a través de un hecho conocido y cierto, la indicación de un hecho desconocido", seguidamente establece que para su validez se requiere, según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo desde su sentencia de 14 de octubre de 1986 que concurran los siguientes requisitos : 1º) la pluralidad de indicios salvo los supuestos en que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios; 2º) que los hechos-base en que los indicios consistan estén absolutamente probados en las actuaciones y demostrados por prueba de carácter directo, 3º) que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, es decir, que hagan relación, material y directa, al hecho criminal y a su agente 5º) que entre los indicios y la conclusión exista una correlación que descarte toda irracionalidad en el proceso deductivo y 6º) que en la Sentencia se explique el proceso lógico de deducción realizado, para cumplir con la exigencia de motivación suficiente derivada del artículo 120.3 de la Constitución".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, además de quedar acreditado de forma directa que el ahora recurrente en el año 2018 creó una empresa con el objeto de realizar "actividad sanitaria médico asistencial y médico pericial en domicilio particular",sin solicitar autorización previa para poder compatibilizar tal actividad con las funciones desempeñadas en las Fuerzas Armadas, hasta el día 29 de noviembre de 2019, en que la solicitó, esta sala considera que, examinadas las actuaciones existen indicios acreditados, legalmente obtenidos y que cumplen los requisitos exigidos para poder establecer que el ahora recurrente llevó a cabo dicha actividad privada sin haber solicitado previamente la compatibilidad, a saber: a) Por la comandante médico, Dª Bibiana, en la declaración prestada ante el instructor del expediente disciplinario, con asistencia del ahora recurrente y del letrado designado para su defensa, tras ratificarse en el informe emitido, como jefa Accidental del Servicio de Cardiología del HCD "Gómez Ulla" dando cuenta de los hechos relacionados con la conducta del ahora recurrente tras ser designado para desempeñar la comisión de servicio o en el Hospital Militar (folios 171 a 176), se manifestó, entre otros extremos que "sabía que el ahora recurrente tenía una empresa de cardiología a domicilio", que "vio las citas en internet" y también porque "tiene un coche con propaganda de su empresa" y que en la información previa "comentó lo de las citas por internet porque le parecía contradictorio a que no quisiera llevar a cabo actividades asistenciales" , b) El ahora recurrente, tal y como consta en el expediente disciplinario, en la declaración prestada ante el instructor del expediente (folios 102 a 109), una vez instruido de los derechos que le asistían y con asistencia de su defensores, tras ser preguntado sobre "si es socio y administrador único de la empresa CARDIOTOME SOLUCIONES S.L., constando como ejecutivo con cargos de empresa con SIC 8092-SERVICIOS MEDICOS SC, sección Q CNAE B6- actividades sanitarias, desde el 17 de abril de 2018, como consta en el folio 84", manifestó "que sí, que en concreto la firma de las escrituras tienen fecha de 23 de marzo de 2018", c) En el citado folio 84 del expediente disciplinario, obra copia del Boletín oficial del Registro Mercantil de fecha 24 de abril de 2018, en el que entre otros extremos en relación con la inscripción "179185- CARDIOATOME SOLUCIONES SL." se comunica que " Constitución. Comienzo de operaciones: 23.03.18. Objeto social: -Actividad sanitaria médico asistencial y médico pericial, en consulta, en domicilio particular o lugar de residencia y teleconsulta médica a distancia mediante medios tecnológicos; servicios sociales, gestión clínica y administrativa, prevención, información y educación sanitarias, medicina naturis. Domicilio C/ JUAN DUQUE, NÚMERO 4, 5º A (MADRID). Capital: 3.000,00 Euros. Declaración de unipersonalidad. Socio único: Borja. Nombramientos. Adm. Unico Borja. Datos registrales. T NUM006, F NUM007, S NUM008, H NUM009, I/A 1( NUM010.18) ( la cursiva es nuestra) ,d) Por otra parte , el ahora recurrente , manifestó que "al saber de su comisión de servicio no queria tener problemas y que a principios de septiembre ( de 2019) habla con su asesor para paralizar la actividad de la sociedad limitada que tenía dos actividades", aportando a las actuaciones un escrito de fecha 9 de septiembre de 2019 que remitió al asesor para " valorar las opciones de parar/suspender la actividad de CARDIOTOME por razones personales, aparte de la duplicidad de gastos que me supone" (Folio 128).(La n egrita es nuestra),e) Al folio 185 del expediente obra mensaje del Centro Médico Carpetana al Director del Gabinete del Subdef del siguiente tenor literal : "Buenos días en relación con el oficio abierto en el que nos solicitan información sobre el Dr. Borja, cardiólogo, les informamos que dicho profesional dejó de prestar servicios en la entidad Centro Médico Carpetana S.L. el 29 de enero de 2018." (La negrita es nuestra), f) Entre el 27 de septiembre y el 11 de octubre de 2019, el ahora recurrente aparecía en diversas páginas Web en las que se podía pedir cita con él, para consulta médica en los emplazamientos: Centro Vía Carpetana nº 201, Calle Juan Duque nº 4 y Avenida del Manzanares nº 48, y g) El 29 de noviembre de 2019 (folio 118) formuló solicitud de compatibilidad para realizar actividades privadas, como autónomo, en la actividad de sanidad asistencial y pericial por cuenta propia, a realizar los lunes y, con domicilio en la calle Juan Duque 4, 5º A de Madrid, el mismo domicilio que el domicilio social de la citada sociedad CARDIOTOME, creada por el ahora recurrente en marzo de 2018.

De lo expuesto y acreditado, por esta sala se considera que existen plurales indicios acreditados en el expediente disciplinario, legalmente obtenidos, unívocos y concordantes, apuntan en la misma dirección o sentido y de naturaleza inequívocamente acusatoria, que nos llevan a realizar el necesario juicio de inferencia lógico y razonable que nos permite concluir, que el ahora recurrente estuvo realizando actividades privadas de asistencia medica sin haber solicitado previamente la compatibilidad al respecto, toda vez que no solo de lo manifestado por el ahora recurrente "a principios de septiembre (de 2019) habla con su asesor para paralizar la actividad de la sociedad limitada que tenía dos actividades", y del escrito fecha 9 de septiembre de 2019, que aportó al expediente disciplinario, dirigido al asesor para "valorar las opciones de parar/suspender la actividad de CARDIOTOME por razones personales, aparte de la duplicidad de gastos que me supone", se desprende que ya estaba realizando las actividades objeto de la empresa, y en concreto la de asistencia médica, sin haber solicitado la previa compatibilidad, pues para parar o suspender una actividad es necesario haber dado comienzo a la misma, sino que además, del citado mensaje al Director del Gabinete del Subdef del siguiente tenor literal: "Buenos días en relación............. Dejo de prestar servicios en la entidad Centro Médico Carpetana S.L. el 29 de enero de 2018", se desprende que hasta esa fecha estuvo realizando una actividad privada sin haber solicitado la compatibilidad y, además, tal y como se establece en los hechos probados entre el 27 de septiembre y el 11 de octubre de 2019, el ahora recurrente aparecía en diversas páginas Web en las que se podía concertar cita con él, para consulta médica en los emplazamientos: Centro Vía Carpetana nº 201, Calle Juan Duque nº 4 (domicilio de la Empresa Cardiotome), y Avenida del Manzanares nº 48.

En consecuencia, partiendo de que el ejercicio de actividades privadas por los militares en situación de servicio activo no exceptuadas del régimen de incompatibilidades ( art. 15 RD. 517/1986), que tampoco estén prohibidas ( art. 9 RD. 517/1986), precisa de la previa obtención de compatibilidad a conceder por la correspondiente Autoridad, en el caso que nos ocupa, se considera que, a tenor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, por el Tribunal sentenciador no se ha vulnerado el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, pues el no haber solicitado el ahora recurrente la compatibilidad previamente al ejercicio de la actividad privada supone el incumplimiento de la citada normativa reguladora del régimen de incompatibilidades.

Se desestima la alegación, y en consecuencia el recurso de casación.

QUINTO. - No obstante lo anteriormente expuesto y dejando a salvo la intangibilidad de la sentencia recurrida, esta sala considera que si bien el ahora recurrente no ha entrado en la pertinencia del tipo disciplinario que le ha sido aplicado, seguramente por que le beneficiaba, no obstante hemos de recordar, que tal y como se señala en la sentencia de 13 de abril de 2023, por esta sala reiterada y constantemente se viene estableciendo que el realizar actividades privadas no exentas de autorización sin haber solicitado previamente la compatibilidad es en todo caso constitutiva de la falta muy grave del artículo 8.11 del Régimen Disciplinario de las fuerzas armadas, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello de lugar a una situación de incompatibilidad".

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio.