Sentencia Militar Nº 94/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 25/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Militar

Sentencia núm. 94/2022

Fecha de sentencia: 19/10/2022 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL Número del procedimiento: 25/2022 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 18/10/2022 Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca Procedencia: TRIBUNAL MILITAR TERRITORIAL PRIMERO. MADRID Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes Transcrito por: CVS Nota:

RECURSO CASACION PENAL núm.: 25/2022 Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Militar

Sentencia núm. 94/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente D. Fernando Pignatelli Meca D.ª Clara Martínez de Careaga y García D. José Alberto Fernández Rodera D. Ricardo Cuesta del Castillo

En Madrid, a 19 de octubre de 2022. Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 101/25/2022 de los que ante ella penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de la ex-Cabo del Ejército del Aire doña Natalia, bajo la dirección letrada de doña Marta Simó Rodríguez, que ejerce la acusación particular, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2022, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario núm. 14/02/17 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de Cartagena -Murcia-, instruido por los delitos continuados de extralimitación en el ejercicio del mando, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar de 1985 -hoy en el artículo 65.1 del Código punitivo marcial de 2015- y de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso profesional, del artículo 48 del vigente Código Penal Militar, en la que ahora recurrido, Capitán del Ejército del Aire don Marcos, resultó absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, de los indicados delitos, por los que vino acusado en el acto de la vista. Habiendo sido partes, además de la recurrente, el citado Capitán del Ejército del Aire, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Rodríguez Gil, bajo la dirección letrada de don Santos Ibernón Martínez, como recurrido y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

«PRIMERO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que en el mes de mayo de 2010, la denunciante tuvo un accidente con un vehículo SANTANA de la Unidad. Cuando llegó estaba bastante nerviosa por lo ocurrido y el procesado le requirió para que hiciera el parte. Estando presente el Cabo 1º Raúl, tanto éste como el Capitán Marcos trataron de consolarla y darle ánimos manifestando la denunciante que tenía una depresión de caballo, y sin que ninguno de los presentes recordara que el procesado le contestara la expresión que consta en la denuncia de que 'Pues mira que yo te quito esa depresión con quince pastillas', acompañando la frase con un gesto a modo de bofetada por pastilla, siendo la denunciante la única persona que mantiene tal versión. A continuación, le fue dada la primera baja suscrita por el doctor Víctor por trastorno ansioso depresivo.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN, que tras su reincorporación, el informe del citado doctor aconsejaba que se le asignaran labores que comportaran bajo estrés y responsabilidad, por lo que aprovechando que se estaba reformando todo el archivo y ya se habían realizado todos los trabajos de limpieza y traslado físico, se le encomendó la labor de ordenar los documentos del archivo. Esta labor se realizó en la sala de teóricas con el protocolo establecido para tales tareas, ubicada en la silla y mesa que allí había y de las que nadie se había quejado con anterioridad.

TERCERO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN, que en el mes de marzo de 2011, ya operativa en el servicio, el Cabo 1º Jose Pedro le comunicó que debía prestar la guardia correspondiente al soldado Luis Manuel si éste no se reincorporaba de la baja que disfrutaba. La denunciante pidió hablar con el procesado para manifestarle su desacuerdo con tal decisión al entender que no estaba justificada, sin que nadie escuchar[a] u oyera expresión alguna proveniente del procesado como la que se manifiesta en su denuncia 'Es lo que hay hija mía, y si te pones chula te doy una patá en la seta'. Seguidamente y por la tarde fue al hospital donde fue diagnosticada de ansiedad y metrorragia.

CUARTO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que la denunciante decidió dar parte de la situación que manifestaba estar viviendo contra el ahora procesado, y estando en su casa en compañía de la Cabo Consuelo recibió una llamada del Comandante Juan Miguel preguntándole si quería seguir adelante, a lo que la denunciante dijo que sí, sin que haya quedado probado que por parte de este Comandante hubiera expresiones amenazante[s] si seguía adelante.

QUINTO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que el 18 de abril de 2011, la Cabo Natalia tras comunicarle que debía realizar labores de guardia que al parecer siempre habían sido desempeñadas por soldados de la Unidad, pero que a consecuencia de la falta de personal tendrían que desempeñarlas los Cabos, la denunciante manifestó al Capitán Marcos su descontento y oposición con dicha medida, toda vez que esas tareas eran propias de los soldados, a lo que el Capitán dijo 'me va a decir una Cabo de mierda que no quiere hacer funciones de Soldado, pues quién se ha creído que es', profiriendo dicha expresión estando presente el Soldado Luis Manuel.

SEXTO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que el 31 de mayo de 2011 le respondió al procesado, el cual había preguntado previamente si había alguna novedad cuando estaban en la oficina de Identificación junto con otros compañeros, que tenía que ir a pasar Tribunal Médico, a lo que el procesado le contestó que preparase una 'buena defensa'. Dicha expresión le sonó a amenaza a la denunciante, toda vez que el procesado era perfectamente conocedor de que si surgía algún problema, podría resultar no apta para el servicio por lo que podría correr el peligro de que le resolvieran el contrato.

SÉPTIMO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que a los pocos días del incidente anterior, la denunciante dio parte al Coronel de la base del Capitán Marcos (entonces Teniente), lo que derivó en la apertura de una Información Administrativa Previa para comprobar la entidad de los hechos denunciados, y que se cerró con la conclusión de que los mismos no tenían entidad suficiente para ser considerados ilícitos administrativos. A continuación, se incoó un expediente Disciplinario a la denunciante que terminó archivado por prescripción.

OCTAVO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN, que a consecuencia de una reunión de la Escuadrilla para explicar el Plan Piramidal para emergencias, la denunciante trató por un momento de tú al procesado aunque rectificó posteriormente y fue sancionada por ello.

NOVENO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN, que tras comunicar la denunciante que se encontraba embarazada, el 12 de junio de 2012 la Cabo Natalia tenía junto con sus compañeros ejercicio de tiro, y como quiera que no estaba de baja, acudió al mismo. Cuando el Capitán Marcos ordenó cuerpo a tierra para continuar en esa posición la denunciante le recordó su situación y el procesado se disculpó porque no se había dado cuenta y le dijo que por supuesto no lo hiciera. No ha quedado demostrado que ordenara en ese ejercicio hacer flexiones al personal por hacer el ejercicio de forma deficiente, y mucho menos a la denunciante, reconociendo ella misma que no tuvo que realizar el cuerpo a tierra porque le recordó su estado de gestación.

DÉCIMO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que a consecuencia de su embarazo, solicitó la denunciante un cambio de puesto de trabajo, toda vez que el médico se lo había recomendado, por lo que el hoy Capitán Marcos le asignó puesto en la garita denominada 'Pedro Vives' para realizar apoyo de identificación, con material adecuado, silla, calefacción y aire acondicionado, estando ubicada a escasos metros de la residencia de oficiales para poder ir al baño, dadas sus circunstancias, con la única obligación de tener que comunicar que tenía que ir al mismo, algo totalmente lógico porque dejaba el puesto libre. Ese puesto, no implicaba llevar armamento y revisado por la Capitán responsable de riesgos laborales de la unidad se concluyó que reunía todos los requisitos necesarios para una situación como la de la denunciante. Asimismo ha quedado demostrado que su puesto no era susceptible de rotación como el de sus compañeros que sí hacían guardias de seguridad junto a ella y que iban rotando cada dos horas.

UNDÉCIMO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que en fecha [el] 18 de julio de 2018, la Cabo Natalia solicitó permiso de vacaciones y por la tarde sufrió la interrupción de su embarazo por muerte fetal, concediéndose una baja médica por tres días y otros dos por el legrado.

DUODÉCIMO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN, que al salir de una guardia el 13 de agosto de 2012, la Cabo Natalia fue tanto a la Secretaría general de Apoyo y a la Unidad para que le registraran una solicitud, y no se lo hicieron porque esa no era la forma ordinaria de tramitar dichas solicitudes.

DECIMOTERCERO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que la denunciante fue arrestada con seis días a consecuencia de una carta que la madre de la denunciante envió al Coronel de la unidad en la que se quejaba del trato que se daba a su hija vulnerándose entre otros su derecho al descanso, denegándosele el derecho a un abogado, algo que en aquellas fechas no era preceptivo en este tipo de procedimientos sancionadores.

DECIMOCUARTO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que en octubre de 2012 fue arrestada con cuatro días por haber desatendido las órdenes dadas de abrir puntualmente la puerta de acceso a la Base, hecho que sucedió el 7 de agosto del mismo año.

DECIMOQUINTO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que el 13 de diciembre de 2013 se le impuso una falta grave por acumulación de leves cuando solicitó cambio de destino al EVA 13 sin seguir el preceptivo conducto reglamentario, al no comunicárselo [a]l hoy Capitán Marcos.

DECIMOSEXTO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que el 26 de junio de 2013, la Cabo Natalia solicitó un permiso por asuntos propios de 45 días de duración a disfrutar desde el 1 de agosto de 2013, siéndole denegado alegando razones del servicio, toda vez que no había personal suficiente en esas fechas. En fecha anterior, el soldado Luis Manuel solicitó un permiso por asuntos propios de 90 días de duración a partir del 3 de junio de ese año 2013 que le fue concedido, al no existir problema alguno de personal en tales fechas.

DECIMOSÉPTIMO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que perteneciendo la denunciante a la Asociación Unificada de Militares (AUME), solicitó información para ver cómo y dónde se podían poner los folletos informativos de dicha Asociación, siendo que dicha solicitud fue con anterioridad a que aparecieran en la garita denominada 'Pedro Vives', unos folletos de la misma, hecho que motivó que todas las sospechas recayeran sobre ella, siendo sancionada por el Comandante José por haberle mentido ya que le recordó que un año antes había elevado escrito al Coronel de la Base solicitando un tablón de anunciaos para tal fin.

DECIMOOCTAVO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que fue sancionada con 10 días de arresto por no cumplir la orden dada de no dejar salir de la Base a nadie vistiendo uniforme militar a consecuencia de los ataques yihadistas sufridos en aquellas fechas, siendo que el 27 de junio de 2013 un soldado de infraestructura salió con el mono azul, al entender que era la responsable de tal hecho, causando a raíz de este último arresto baja psicológica.

DECIMONOVENO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que a raíz de dicha baja médica, la Cabo Natalia junto con otros compañeros, tras presentar la solicitud de baja, eran acompañados desde el botiquín hasta la Escuadrilla, donde se les impartió una explicación sobre la normativa de las bajas médicas, debiendo esperar en la dependencia hasta que el Coronel Jefe de la Base firmara las correspondientes bajas para el servicio. Este modo de actuar vino dado por la queja presentada por la Jefatura del Botiquín de la Unidad por el comportamiento de aquellas personas que debían esperar a recibir tanto la continuidad de las bajas como las altas, lo que obligó a que estuvieran en otro lugar, sin que se haya demostrado que estuvieran en modo alguno retenidos allí dentro y sin posibilidad de poderse mover por la Base.

VIGÉSIMO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que las habitaciones en las que cumplen los arrestos el personal afectado, cumplen con todas las garantías y condiciones de habitabilidad, si bien es cierto que durante un periodo de tiempo y a consecuencia de decretarse por el Ministerio la contratación centralizada de este tipo de servicios, hubo un vacío que obligó a que las tareas de limpieza, en general, fueran realizadas por el personal de la Base, hecho que afectó incluso al propio Coronel que realizaba personalmente y durante el tiempo que duró esa situación a realizar dicha tarea en su despacho.

VIGESIMOPRIMERO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN que el Capitán Marcos, en sus funciones de Jefe de la Escuadrilla de Policía, impuso a la Cabo Natalia, tres sanciones disciplinarias por falta leve, en fechas 12 de marzo y 19 de septiembre de 2012 y 11 de julio de 2013, siendo que contra las mismas se interpusieron los oportunos recursos, y las Sentencias que resolvieron los citados recursos, no disponen que ni en el fondo ni en la forma existiera una posición de abuso o persecución por parte del procesado.

VIGESIMOSEGUNDO.- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ IGUALMENTE SE DECLARAN, que el 1 de octubre de 2012 y el 26 marzo de 2013, le fueron impuestas por parte del Comandante José, sendas sanciones disciplinarias por falte leve, que fueron igualmente recurridas y sin que en las Sentencias resolutorias de los mismos se hiciera tampoco referencia alguna a abuso o persecución a la recurrente».

SEGUNDO.-El fallo de la referida sentencia de del tenor literal siguiente:

«DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables al acusado, al Capitán del Ejército del Aire D. Marcos, como autor de los delitos continuados de extralimitación en el ejercicio del mando (antiguo art. 138, hoy artículo 65.1), y de abuso de autoridad en su modalidad de acoso profesional del artículo 48, ambos del Código Penal Militar, de los que viene siendo acusado por la Acusación Particular».

TERCERO.-Notificada que fue la sentencia a las partes, la representación procesal de la ex-Cabo del Ejército del Aire doña Natalia presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 12 de mayo de 2022, interesando se tuviera por preparado el recurso de casación contra la referida sentencia con base en tres motivos, a saber, al amparo de lo previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido denegada prueba propuesta en tiempo y forma «que se considera útil para la resolución del fallo», por infracción de precepto constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley Penal Adjetiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución, respecto del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva y por infracción de precepto constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 25 de la Constitución.

En virtud de auto de 17 de mayo de 2022, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma, en el ejercicio de sus respectivos derechos, en el plazo improrrogable de quince días -siendo dicho auto rectificado, a solicitud del Ministerio Fiscal, por el de 6 de junio siguiente, en razón de que en el mismo se señalaba que «el letrado de la defensa presenta escrito preparatorio del recurso de casación» cuando dicha presentación fue realizada por la acusación particular, rectificando la parte dispositiva del auto en cuestión «en el sentido de que cuando se dice 'SE TIENE POR PREPARADO el Recurso de Casación que se propone interponer la Defensa' debe sustituirse por 'SE TIENE POR PREPARADO el Recurso de Casación que se propone interponer la acusación particular'»-.

CUARTO.-Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal de doña Natalia se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Primero.-Al amparo de lo previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido denegada prueba propuesta en tiempo y forma -consistente en aportación del expediente de evaluación extraordinaria para determinar si existe insuficiencia de facultades profesionales EVC 2/2017 que en su día «se siguió contra la» ahora recurrente e informes de Policía Local y de elevación del Grupo político PSOE del Ayuntamiento de Murcia a la autoridad militar competente sobre la irrupción en el Pleno del citado Ayuntamiento del 27 de febrero de 2020 «por el procesado Capitán D. Marcos así como el ataque por el Grupo Político Vox hacia la perjudicada en defensa del Capitán»- que se considera útil para la resolución del fallo, pues el Expediente de Evaluación Extraordinaria -«que no psicofísica como yerra el Tribunal»- se instruyó en el año 2018 a propuesta del Coronel de la Unidad sobre un informe interno sin firmar a fin de valorar si la recurrente era apta para seguir formando parte de las Fuerzas Armadas -informe en el que intervienen algunos de los testigos que depusieron en el juicio oral «y cuya implicación y falta de imparcialidad era palmaria y podría haber llevado incluso a su tacha como testigos, amén de haber podido interrogarles sobre estos hechos que formaron parte del acoso sufrido»-, informe en el que consta una relación exhaustiva de toda la actividad personal de la recurrente «tanto en redes sociales como a nivel interno en su Unidad», añadiendo que algunas de tales informaciones solo podrían ser conocidas por sus superiores directos más inmediatos, «que fueron los que informaron mediante un documento inicial sin firmar» que fue clave para propiciar la apertura del «expediente de expulsión», por lo que, de haber sido admitida dicha prueba y a través de los testigos que intervinieron en el mismo, se habría podido «acreditar la autoría que habría refrendado la denuncia de esta parte sobre los perjuicios que ha venido sufriendo», viniendo la prueba consistente en «el asalto al Pleno del Capitán junto con su familia con pancartas y voces a fin de intimidar» a la recurrente que «ejercía como Concejala de la oposición», habiendo debido intervenir la Policía local, junto a la publicación en redes sociales por el Grupo de Vox en el Ayuntamiento de Murcia, días antes del incidente, del Capitán junto a la portavoz de Vox exponiéndole su «problema personal» con la recurrente, a confirmar el acoso permanente sufrido por esta.

Segundo.-Por infracción de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución respecto del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en primer lugar por vulneración del derecho a la prueba en los términos que se señalan en el motivo anterior y por vulneración del derecho al juez imparcial, en segundo término, pues la sentencia va fechada el 10 de marzo de 2022, «habiendo transcurrido las sesiones del juicio en jornadas de mañana y tarde durante los días 8 a 10 de marzo precisamente, por lo que pudiera considerarse que la decisión estaba preadoptada con anterioridad» y por «error en la valoración de la prueba y a un proceso con las debidas garantías sin [con] interdicción de la arbitrariedad», pues la sentencia recurrida analiza pormenorizadamente los hechos invocados en la denuncia, si bien, y sin perjuicio de la necesidad del examen aislado de los mismos, «la tipicidad y legalidad de esta conducta exige, como jurisprudencialmente se ha admitido y consolidado, que deban tenerse en cuenta en su conjunto», pues de la prueba practicada en la vista oral ha quedado suficientemente acreditada la existencia de abuso de autoridad en su modalidad de acoso laboral y extralimitación en el ejercicio del mando, viviendo la recurrente una situación de hostigamiento y acoso psicológico que le llevó a causar baja médica hasta en tres ocasiones, siendo palmaria la participación del recurrido en todos los Expedientes Disciplinarios pese a que no lo reconozca así la sentencia en un claro error de valoración de la prueba, pues si en unos lo hizo de modo directo como autoridad sancionadora en dos de ellos «fue pieza clave para dicha sanción», como se desprende de las declaraciones del Teniente Coronel don Luis Pedro y del Comandante José, hechos corroborados por la ex-Soldado doña Lucía, entrando, tras ello, a rebatir la valoración que de la pericial y la testifical lleva a cabo la Sala sentenciadora -que examina minuciosamente- por entender que no son imparciales y que su valoración es claramente errónea.

QUINTO.-Del anterior recurso se confirió traslado a la parte recurrida y al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días, a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando una y otro dentro de dicho plazo sendos escritos en los que, por las razones que en los mismos arguyen y se tienen aquí por reproducidas, interesan, la parte recurrida la inadmisión y, de manera subsidiaria, la desestimación del recurso de casación interpuesto y el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, solicitando ambos la confirmación, en todos sus extremos, de la sentencia recurrida, al ser plenamente ajustada a Derecho, y, por la representación procesal del Capitán del Ejército del Aire recurrido, la imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

SEXTO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2022 se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrente de los escritos de oposición presentados por la representación procesal del recurrido y el Ministerio Fiscal, para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto de las alegaciones de las partes recurridas, habiendo transcurrido dicho plazo sin que por la parte recurrente se hubiere evacuado dicho trámite, por lo que, por diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2022 se tuvo por precluído el trámite.

SÉPTIMO.-No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por providencia de fecha 21 de septiembre de 2022, se señaló el día 18 de octubre siguiente, a las 11:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

OCTAVO.-La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 19 de octubre de 2022, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, y como cuestión previa, hemos de significar que, según se ha expresado, la representación procesal de la recurrente anuncia, en el escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 12 de mayo de 2022, un tercer motivo de casación «por infracción de precepto constitucional de conformidad con lo dispuesto en el articulo 852 Lecr, al amparo de lo dispuesto en el art. 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 25 de la Constitución Española», sin que, en el escrito en que formaliza el recurso de casación, se haga mención o referencia alguna a dicho motivo, que, en consecuencia, no se desarrolla, sin que se explicite por la representación procesal de la recurrente la causa o razón de dicha omisión, por lo que nos limitaremos a examinar los dos motivos de casación efectivamente interpuestos en el meritado escrito de formalización, sin que, en contra de lo que pretende el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su, por otro lado, cuidado escrito de oposición -en el que interesa que «ante la ausencia absoluta de argumentación, se interesa la DESESTIMACIÓN del motivo tercero»- proceda efectuar pronunciamiento alguno sobre el mismo, habiendo de limitarse nuestro análisis a los dos únicos motivos de casación formalizados por la parte que recurre.

También como cuestión previa hemos de poner de relieve, en relación con la alegación que la representación procesal del recurrido, Capitán del Ejército del Aire don Marcos, lleva a cabo en su escrito de oposición, en el sentido de entender, a la vista del auto del Tribunal sentenciador de fecha 17 de mayo de 2022, que este «únicamente tuvo por preparado el recurso de casación respecto de los motivos de infracción de precepto constitucional y de ley, pero no así de quebrantamiento de forma», por lo que el segundo de los motivos formalizados por la representación procesal de la recurrente debe ser inadmitido, que, efectivamente, del examen del aludido auto -que, como se ha dicho en el Tercero de los antecedentes fácticos, hubo de ser rectificado, a solicitud del Ministerio Fiscal, por el de 6 de junio siguiente, en razón de que en el mismo se señalaba que «el letrado de la defensa presenta escrito preparatorio del recurso de casación» cuando dicha presentación fue realizada por la acusación particular, rectificando la parte dispositiva del auto en cuestión «en el sentido de que cuando se dice 'SE TIENE POR PREPARADO el Recurso de Casación que se propone interponer la Defensa' debe sustituirse por 'SE TIENE POR PREPARADO el Recurso de Casación que se propone interponer la acusación particular'»- resulta que la Sala que lo dictó incurre, en lo que a este concreto extremo se refiere, en manifiesto error material mecanográfico o lapsus calami, pues el escrito de preparación del recurso de casación, que había sido presentado por la acusación particular -y no por la defensa-, no invocaba el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino el artículo 850.1 de dicho texto legal -quebrantamiento de forma-, sin que, a pesar del error detectado, la representación procesal de la hoy recurrente impugnara o solicitara aclaración o rectificación del citado auto.

Sin embargo, y como bien pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado, no procede atender a esta pretensión que formula la representación procesal del recurrido ya que nos encontramos ante un claro error material, sin que de los razonamientos jurídicos del auto referido quepa colegir que el Tribunal de instancia pretendiera no tener por preparado recurso de casación por quebrantamiento de forma, a lo que habría que añadir que, de conformidad con el artículo 858 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, su denegación hubiera requerido auto motivado, extremo que no se da en el presente caso.

Y, por otra parte, se observa que si bien la representación procesal de la recurrente solicita, en el suplico del escrito de formalizaciópn de la impugnación, que «se proceda a casar el auto recurrido» -sic-, «dictándose en su lugar otro más ajustado a Derecho» por el que se condene al Capitán recurrido como autor de un delito continuado de extralimitación en el ejercicio del mando y de abuso de autoridad en su modalidad de acoso laboral, en cambio no solicita pena concreta, y solo se limita a reclamar una indemnización para la recurrente de treinta mil -30.000- euros «por los daños morales sufridos» -pudiendo entenderse que se ratifica en las penas solicitadas en el acto del juicio oral-.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de casación, según el orden de interposición de los mismos, la parte que recurre denuncia, al amparo de lo previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haber sido denegada prueba propuesta en tiempo y forma -consistente en aportación del expediente de evaluación extraordinaria para determinar si existe insuficiencia de facultades profesionales EVC 2/2017 que en su día «se siguió contra la» ahora recurrente e informes de Policía Local y de elevación del Grupo Político PSOE del Ayuntamiento de Murcia a la autoridad militar competente sobre la irrupción en el Pleno del Ayuntamiento de Murcia del 27 de febrero de 2020 «por el procesado Capitán D. Marcos así como el ataque por el Grupo Político Vox hacia la perjudicada en defensa del Capitán»- que se considera útil para la resolución del fallo, pues el Expediente de Evaluación Extraordinaria -«que no psicofísica como yerra el Tribunal»- se instruyó en el año 2018 a propuesta del Coronel de la Unidad sobre un informe interno sin firmar a fin de valorar si la recurrente era apta para seguir formando parte de las Fuerzas Armadas -informe en el que intervienen algunos de los testigos que depusieron en el juicio oral «y cuya implicación y falta de imparcialidad era palmaria y podría haber llevado incluso a su tacha como testigos, amén de haber podido interrogarles sobre estos hechos que formaron parte del acoso sufrido»-, informe en el que consta una relación exhaustiva de toda la actividad personal de la recurrente «tanto en redes sociales como a nivel interno en su Unidad», añadiendo que algunas de tales informaciones solo podrían ser conocidas por sus superiores directos más inmediatos, «que fueron los que informaron mediante un documento inicial sin firmar» que fue clave para propiciar la apertura del «expediente de expulsión», por lo que, de haber sido admitida dicha prueba y a través de los testigos que intervinieron en el mismo, se habría podido «acreditar la autoría que habría refrendado la denuncia de esta parte sobre los perjuicios que ha venido sufriendo», viniendo la prueba consistente en «el asalto al Pleno del Capitán junto con su familia con pancartas y voces a fin de intimidar» a la recurrente que «ejercía como Concejala de la oposición», habiendo debido intervenir la Policía local, junto a la publicación en redes sociales por el Grupo de Vox en el Ayuntamiento de Murcia, días antes del incidente, del Capitán junto a la portavoz de Vox exponiéndole su «problema personal» con la recurrente, a confirmar el acoso permanente sufrido por esta.

Viene, en definitiva, la representación procesal de la recurrente a achacar a la sentencia que combate haber incurrido en quebrantamiento de forma, por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa - artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el 284 de la Ley Procesal Militar-, e, implícitamente, haber vulnerado su derecho de defensa ocasionándole indefensión.

Lo primero que hemos de significar es que un expediente de evaluación extraordinaria para determinar si existe insuficiencia de facultades profesionales no se sigue «contra» el militar afectado, sino, como la hora recurrente viene a reconocer, para evaluar la aptitud de aquel para seguir formando parte de las Fuerzas Armadas.

En las sentencias de esta Sala núms. 48/2017, de 24 de abril de 2017 y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, después de recordar «la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'. Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785,[.]1 de la LECRIM)» y que «el Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlo[a]s en: a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC, 198/97 señala que: [']el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional[']. b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas. La STC, 25/97 precisa: [']el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas[']. c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final. La STC, 178/98 recoge que: [']quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo[']. En igual dirección la STC, 232/98 nos dice: [']en efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia[']», se asevera que «ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o[a] inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta» y que «por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS, 9-2-95, 16-12-96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS, 8-11-92 y 15-11-94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS, 17-1-91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS, 21-3-95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia», concluyendo que «el Tribunal Constitucional ha declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC, 149/87, 155/88, 290/93, 187/96)».

Siguiendo esta línea argumental, respecto a la pertinencia y necesidad de la prueba nuestras sentencias núms. 112/2019, de 1 de octubre de 2019 y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, siguiendo la núm. 48/2017, de 24 de abril de 2017 antedicha y la de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 10 de julio anterior -R. 1146/2018-, tras traer a colación cuanto acaba de exponerse y declarar que «la sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96)», afirman que «la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente[-], lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia[e] y termine con arreglo a derecho», sentando que «en este marco y a través de una jurisprudencia reiterada [-], STS 46/2012, de 1-2, 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12;[-] se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .: a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado. b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Perte[i]nencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'. Además ha de ser 'relevante', lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya in[ter]ferido en el contenido de ésta. c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le[a] propone, de modo que su omisión le causa indefensión. d) A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. e) Que sea 'posible'la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas. f) Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión» y concluyendo que «en definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige 'demostrar', de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a 'quo' podría habers[l]e sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1, 181/2007 de 7.3, y 421/2007 de 24.5; 845/17, de 21 de diciembre)».

Por su parte, señala la sentencia de esta Sala núm. 98/2019, de 29 de julio de 2019, seguida por la núm. 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, que «el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa protege frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de la propuesta, admisión y, en su caso, práctica de las pruebas solicitadas, tratándose de un derecho fundamental de configuración legal, que no tiene carácter absoluto, ni faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, pero el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando no se admiten pruebas que puedan ser relevantes, sin motivación alguna, o cuando admitidas no se llegan a practicar sin causa objetiva que lo impida; aunque finalmente haya que precisar que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba -tanto en su admisión como en su práctica- causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, ya que la protección constitucional del derecho de defensa cubre sólo aquellos casos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta».

Nuestras sentencias núms. 24/2020, de 5 de marzo y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 -y, en el mismo sentido, las núms. 84/2017, de 25 de julio de 2017, 14/2018, de 1 de febrero de 2018 y 51/2019, de 10 de abril de 2019, entre otras-, tras afirmar que «la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio): a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio). b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre). e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril). f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar», sientan que «en tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre)».

Y, por último, en sus sentencias 33/2020, de 21 de mayo y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020 y 44/2021, de 7 de mayo de 2021 -que, aun cuando transcribe ad pedem litteraeel texto de las anteriores no hace cita expresa de las mismas, limitándose a utilizar la frase «la Sala tiene declarado, siguiendo al Tribunal Constitucional»-, esta Sala ha sentado, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional, que «el derecho a practicar la prueba conducente a la defensa de derechos e intereses legítimos, debe atemperarse al cumplimiento de una serie de requisitos formales y también de fondo. En cuanto a los primeros: a)la prueba ha de proponerse en tiempo y forma, b)la denegación de su admisión o práctica debe razonarse por el Tribunal, c)debe mediar reclamación por el proponente,d)reproducirla al inicio de la vis[t]a del juicio oral, ye)ante la nueva denegación debe hacerse constar la protesta y solicitud de suspensión de la vista cuando no pueda practicarse en el acto, y f)tratándose de prueba testifical, además de la protesta, debe consignarse en acta las preguntas que se hubieran dirigido al testigo si hubiera comparecido, para que el Tribunal ad quempueda verificar la pertinencia y relevancia del testimonio», añadiendo que «en cuanto al fondo se requiere: a)la prueba ha de ser pertinente por la relación que guarde con los hechos, b)útil, necesaria y relevante respecto de los hechos que se trata de acreditar, c)posible su práctica y d)decisiva en términos de defensa debiendo justificar el recurrente la indefensión padecida. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano; por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y por otra parte, ha de argumentase el modo en que la admisión y práctica de las pruebas objeto de controversia habrían podido tener una incidencia favorable en la estimación de sus pretensiones. ( SSTC 89/2010, de 15 de noviembre; 2/2011, de 14 de febrero y 14/2011, de 28 de febrero; SSTS, Sala 5ª, 86/2018, de 22 de octubre; 88/2018, de 30 de octubre; 51/2019, de 10 de abril; 82/2019, de 3 de julio, y últimamente 24/2020, de 5 de marzo; y de la Sala 2ª, recientemente, 125/2019, de 12 de marzo; 358/2019, de 10 de julio y 366/2019, de 17 de julio)».

Este silogismo judicial puede convencer o no a la parte que recurre, pero es lo cierto que, de modo explícito, se concluye en él que los hechos carecen de la significación jurídica que pretendía aquella conferirles, permitiendo dicho razonamiento expreso conocer cuál ha sido el criterio jurídico esencial o ratio decidendifundamentador de la decisión del órgano jurisdiccional a quoen lo que atañe a este concreto aspecto, por lo que ha de concluirse que la decisión está, en este sentido, debidamente motivada.

En este sentido, por lo que concierne a la alegación de que al no haberse admitido las pruebas documentales interesadas se ha privado a la recurrente de su derecho a la prueba, ocasionándole indefensión, debe aquí recordarse que, como afirma la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en el FJ 5 de su sentencia 236/1999, de 20 de diciembre, seguida por la de esta Sala núm. 119/2016, de 18 de octubre de 2016, «el derecho a utilizar los medios de prueba no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas (entre otras, SSTC 40/1986 [RTC 198640], 170/1987 [RTC 198770], 167/1988 (RTC 1988167], 168/1991 [RTC 1991168], 211/1991 [RTC 1991211], 233/1992 [RTC 1992233], 351/1993 [RTC 1993351], y 131/1995 [RTC 1995131]), y que sólo podrá tener relevancia constitucional, por causar indefensión, la denegación de pruebas relevantes sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón ( SSTC 149/1987 [RTC 1987149], 233/1992, 351/1993 y 131/1995)».

A su vez, en el FJ 3 de su sentencia 94/2007, de 7 de mayo -seguida por la nuestra núm. 119/2016, de 18 de octubre de 2016-, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional recuerda «la consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, recogida de forma sistematizada, más recientemente, entre otras, en la reciente STC 23/2007, de 12 de febrero [RTC 200723], F. 6, expresada en los términos que recoge en su fundamento jurídico 3, la STC 247/2004, de 20 de diciembre [RTC 2004247]: 'a) este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable '».

En su sentencia de 4 de noviembre de 2003, seguida por las de 21 de julio de 2011, 17 de enero de 2014 y 20 de julio y núm. 119/2016, de 18 de octubre de 2016, afirma esta Sala que «hemos dicho reiteradamente (Sentencias 30.10.2000; 24.03.2001 y 11.06.2001), con el Tribunal Constitucional ( STC. 45/2000, de 14 de febrero; 165/2001, de 16 de julio y recientemente 174/2003, de 29 de septiembre) que el derecho a la prueba no es absoluto ni confiere a la parte la facultad de que se practiquen todas las que interese, ni desapodera a Jueces y Tribunales del control sobre la admisibilidad únicamente de las que resulten pertinentes, necesarias y relevantes y se propongan en tiempo y forma. Lo decisivo en orden al derecho a la prueba es, una vez más, que la parte privada de su práctica no experimente indefensión entendida no en sentido formal o retórica, sino material, real y efectiva; lo que no sucede en el presente caso en que las pruebas omitidas no son decisivas para modificar el sentido del fallo».

En esta línea, hemos sentado en nuestras sentencias de 16 de junio de 2006, 17 de julio y 17 de noviembre de 2008, 16 de septiembre de 2009, 3 de diciembre de 2010, 10 de junio y 21 de julio de 2011, 17 de enero de 2014 y 20 de julio y núm. 119/2016, de 18 de octubre de 2016, que «el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE. No obstante, ese mismo art. 24.2 CE, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagran -según constante doctrina del Tribunal Constitucional- un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra».

El derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa conforme al artículo 24.2 de la Constitución no se vulnera, en opinión del Tribunal Constitucional, como señala nuestra sentencia núm. 119/2016, de 18 de octubre de 2016, siguiendo las de 20 de febrero de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008, 16 de septiembre de 2009, 3 de diciembre de 2010, 21 de julio de 2011, 17 de enero de 2014 y 20 de julio de 2016, «por 'la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal)', sino por 'la indefensión derivada de la inactividad judicial', 'por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que en tal caso podrá apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental ( SSTC nº 37/2000, de 14 de febrero; 45/2000 de 14 de febrero; 81/2000 de 27 de marzo; 96/2000 de 10 de abril; 157/2000 de 12 de junio; 173/2000 de 26 de junio; 243/2000 de 16 de octubre; 73/2001 de 26 de marzo; 78/01 de 26 de marzo; 165/2001 de 16 de julio; 70/2002 de 3 de abril; 79/2002 de 8 de abril; 147/2002 de 15 de julio; 168/2002 de 30 de septiembre; 43/2003 de 3 de marzo; 107/2003 de 2 de junio y ATC nº 276/2002 de 19 de diciembre; 249/2003 de 14 de julio y 86/2004 de 22 de marzo, entre otros)».

Finalmente, como, en el ámbito penal, señala la sentencia de esta Sala núm. 119/2016, de 18 de octubre de 2016, siguiendo las de 2 de octubre de 2007, 21 de julio de 2011, 17 de enero de 2014 y 20 de julio de 2016, «la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto haya supuesto para el demandante 'una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 25/1991, de 11 de febrero; 33/1992, de 18 de marzo; 219/1998, de 16 de noviembre; 10/2000, de 17 de enero; 129/2005, de 23 de mayo)', de forma que su práctica hubiera servido para modificar la decisión final del órgano jurisdiccional».

En definitiva, respecto al derecho esencial a la tutela judicial efectiva sin indefensión, sólo puede hablarse de indefensión material en aquellos supuestos en que estemos ante una prueba no practicada que pueda modificar o cambiar el sentido de la decisión final del pleito, y en el presente supuesto la eventual aportación de las documentales propuestas y con las que, al parecer, intentaba la parte que ahora recurre acreditar la persecución o acoso de que había sido objeto, no revisten, en modo alguno, los requisitos de relevancia y necesariedad precisos para considerar afectado real y materialmente el derecho a la prueba -y, por ende, el de defensa- por razón de la no admisión de las mismas, dada su absoluta falta de relevancia, ya que la prueba propuesta en ningún caso sería idónea para acreditar que los hechos que por la ahora recurrente se imputaban al Capitán Marcos fuesen constitutivos de los delitos de cuya perpetración se le acusaba.

En consecuencia, no puede llegarse a la conclusión de que se haya producido la conculcación del derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que consagra el artículo 24 de la Constitución y que asistía y asiste a la hoy recurrente, pues no se le ha generado indefensión al no admitir la pruebas documentales de que se trata.

TERCERO.-En efecto, en el caso de autos no concurren los requisitos enunciados para que pueda estimarse la vulneración del derecho a la prueba -y la consecuente indefensión- que se denuncia.

La prueba propuesta en el acto del juicio oral por las representaciones procesales del ahora recurrido y de la hoy recurrente fue admitida parcialmente por la Sala sentenciadora -en concreto, la documental 1 a 7 presentada por la defensa-, inadmitiéndose el resto.

En concreto, en el Primero de sus Fundamentos Legales, la sentencia impugnada, dando respuesta a las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista y fundamentalmente referentes a la no admisión de determinados medios de prueba, concluye que «... la Sala dictaminó no acceder a las pruebas que se han señalado fundamentalmente por carecer de relación directa, ni tan siquiera de forma colateral con los hechos que concretamente se están aquí debatiendo, por lo que no se consideran ni pertinente[s], ni útiles ni necesarias. Cualquiera otro modo de prueba que reuniera los requisitos procesales para poder ser admitidos y que no se hubiesen podido practicar durante la instrucción habrían sido aceptados por este Tribunal, no siendo este el caso de las presentadas, que nada aportan al esclarecimiento de los hechos que se juzgan al tratarse de hechos y circunstancias externas», ello en base tanto a la jurisprudencia de este Alto Tribunal como a la doctrina del Tribunal Constitucional, ya que «... la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la prueba es pertinente cuando está relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo ( STS de 21 de mayo de 2004). Así, la pertinencia de las pruebas que las partes proponen se ha de establecer por el Tribunal en función de su relación con el objeto del proceso, pues las pruebas que se practiquen en el au[c]to del juicio oral deben estar orientadas a probar, o a debilitar la prueba contraria, sobre los aspectos atinentes a aquél (por citar, STS de 21 de febrero de 2006). Por su parte, el Tribunal Constitucional define la 'pertinencia', en materia probatoria como 'la relación de los hechos probados y el thema decidendi' ( STC 22/2008, de 31 de enero. FJ 4; 291/2006, de 9 de octubre, FJ 4), extendiendo, a veces, dicho concepto a la capacidad necesaria para formar la convicción definitiva del tribunal y así, se afirma que 'la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye thema decidendipara el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del tribunal' (por citar, STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9). De otro lado, la jurisprudencia, junto con la pertinencia, viene exigiendo, a efectos de admisión, la utilidad de la prueba. Así, el concepto de prueba útil tiene su previsión legal en el artículo 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -de aplicación al proceso penal por remisión del artículo 4 de dicho texto legal- en virtud del cual 'tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos'. Finalmente, es de significarse que la pertinencia y la utilidad de la prueba no son suficientes para que esta pueda practicarse, de manera que, pese a no aparecer recogida en la legislación, la jurisprudencia ha venido requiriendo, además, que la prueba sea necesaria. A este respecto, tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, se viene conociendo que, junto con la pertinencia de las pruebas, debe ponderarse su necesidad y la posibilidad de su práctica, incluyendo las consecuencias negativas que una demora indefinida en el procedimiento puede tener en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Efectivamente, la denegación de la prueba por inútil (innecesaria) viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso ( STC 205/1991, de 30 de octubre, FJ 3), toda vez que no se puede olvidar que el artículo 24 de nuestra Carta Magna proclama, entre otros, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (por citar, SSTC 167/1988, de 27 de septiembre, FJ 3 y 177[/]1984, de 7 de febrero, FJ 4)» y sentando que «en el caso que nos ocupa resulta más que evidente a nuestro juicio que las pruebas solicitadas por la defensa del procesado ... nada aportan al esclarecimiento de los hechos denunciados ... Y lo mismo cabe decir de la propuesta de la acusación particular al solicitar la incorporación del expediente de aptitud psicofísica de la denunciante así como diverso material que acredita la actuación del procesado en un pleno del Ayuntamiento de Murcia, hechos que no afectan en absoluto el parecer de esta Sala a la hora de enjuiciar el caso presente, ni aporta nada nuevo que concretamente de[n] luz a la labor del tribunal».

En conclusión, esta Sala considera que la sentencia impugnada argumenta de forma razonada y razonable los motivos por los cuales no admitió las pruebas propuestas, ya que, en definitiva, no tenían relación directa alguna con los hechos enjuiciados, por lo que no las consideró necesarias o útiles ni relevantes respecto de los hechos que se trataban de acreditar ni, por consecuencia, decisivas en términos de fundamentar la acusación contra el hoy recurrido, no siendo indispensables, a la vista de la sentencia, por su potencialidad para alterar el fallo dictado en la misma, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, careciendo de la condición de prueba necesaria -es decir, de aquella que tiene aptitud de variar el resultado final del proceso-, por lo que su denegación no ha ocasionado indefensión material a la ahora recurrente.

CUARTO.-Sobre la posibilidad de denegar la práctica de una prueba previamente admitida como pertinente, esta Sala, en sus sentencias núms. 15/2017, de 8 de febrero de 2017 y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, indica que «la Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posterioriy con conocimiento de la sentencia, si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posterioriconvierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva», tras lo que pone de relieve que «la STS 881/2012, de 28 de septiembre es una muestra de la doctrina habitual de esta Sala sobre este tipo de queja casacional: 'Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba (ya se canalice tal motivo por el clásico quebrantamiento de forma del art. 850.1º, ya venga enfocado como en este caso desde la óptica constitucional del derecho a usar los medios de prueba pertinentes : art. 24 CE )es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente sino también necesaria. La necesidades un requisito inmanente a todos los motivos de casación (o de otros recursos contra sentencias) en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinenteen un juicio ex ante, pero carece de utilidad o necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se quería hacer valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004, mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 de la LECrim; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: '... este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)'».

Por su parte, nuestras sentencias núms. 112/2019, de 1 de octubre de 2019 y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, aseveran que «a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia», siguiendo el tenor de la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda, cuya sentencia núm. 574/2019, de 25 de noviembre de 2019 -R. 1879/2018-, afirma que «debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 y 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96)».

En el caso que nos ocupa, como se desprende de la propia sentencia impugnada, el Tribunal de instancia no estimó pertinentes las pruebas propuestas por la acusación particular, justificando la desestimación de la unión de las documentales interesadas en base a argumentos que ponen de relieve la innecesariedad de las mismas para fundamentar la acusación contra el ahora recurrido.

En definitiva, no podemos sino considerar acertada la decisión denegatoria del Tribunal sentenciador, apoyada, básicamente, en las atinadas apreciaciones que al efecto llevó a cabo en la sentencia impugnada.

El motivo debe, en consecuencia, fracasar.

QUINTO.-En el segundo, y último, según el orden de interposición de los mismos, de los motivos en que la representación procesal de la recurrente articula su impugnación, denuncia esta haberse incurrido por la sentencia que combate en infracción de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución respecto del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, y ello, en primer lugar, por vulneración del derecho a la prueba en los términos que se señalan en el motivo anterior y por vulneración del derecho al juez imparcial, en segundo término, pues la sentencia va fechada el 10 de marzo de 2022, «habiendo transcurrido las sesiones del juicio en jornadas de mañana y tarde durante los días 8 a 10 de marzo precisamente, por lo que pudiera considerarse que la decisión estaba preadoptada con anterioridad» y, en tercer, y último, lugar, por «error en la valoración de la prueba y a un proceso con las debidas garantías sin [con] interdicción de la arbitrariedad», pues la sentencia recurrida analiza pormenorizadamente los hechos invocados en la denuncia, si bien, y sin perjuicio de la necesidad del examen aislado de los mismos, «la tipicidad y legalidad de esta conducta exige, como jurisprudencialmente se ha admitido y consolidado, que deban tenerse en cuenta en su conjunto», pues de la prueba practicada en la vista oral ha quedado suficientemente acreditada, a juicio de la parte, la existencia de abuso de autoridad en su modalidad de acoso laboral y extralimitación en el ejercicio del mando, viviendo la recurrente una situación de hostigamiento y acoso psicológico que le llevó a causar baja médica hasta en tres ocasiones, siendo palmaria la participación del recurrido en todos los Expedientes Disciplinarios pese a que no lo reconozca así la sentencia en un claro error de valoración de la prueba, pues si en unos lo hizo de modo directo como autoridad sancionadora en dos de ellos «fue pieza clave para dicha sanción», como se desprende de las declaraciones del Teniente Coronel don Luis Pedro y del Comandante José, hechos corroborados por la ex-Soldado doña Lucía, entrando, tras ello, a rebatir la valoración que de la pericial y la testifical lleva a cabo la Sala sentenciadora -que examina minuciosamente- por entender que no son imparciales y que su valoración es claramente errónea.

Respecto a la vulneración del derecho a la prueba, esta Sala no puede, al objeto de evitar innecesarias reiteraciones, sino remitirse a las consideraciones que, al examinar el motivo precedente, ha efectuado en relación a dicha denuncia.

En cuanto a la aducida vulneración del derecho al juez imparcial en razón de que la sentencia que se impugna va fechada el 10 de marzo de 2022, «habiendo transcurrido las sesiones del juicio en jornadas de mañana y tarde durante los días 8 a 10 de marzo precisamente, por lo que pudiera considerarse que la decisión estaba preadoptada con anterioridad», hemos de recordar a la representación procesal de la recurrente que el artículo 259 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que «las sentencias se firmarán por el Juez o por todos los Magistrados no impedidos dentro del plazo establecido para dictarlas», especificando, por su parte, el artículo 90 de la Ley Procesal Militar que «las sentencias, cuando sean dictadas por Tribunales, se deliberarán, votarán y firmarán inmediatamente después de la vista», en consonancia con lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor «inmediatamente después de celebrado el juicio oral, o en el siguiente día, antes de las horas de despacho, el Tribunal discutirá y votará todas las cuestiones de hecho y de derecho que hayan sido objeto del juicio», por lo que el hecho de que la sentencia aparezca fechada el 10 de marzo de 2022 no puede abocar a la conclusión, a que la representación procesal de la recurrente arriba, de que «la decisión estaba preadoptada con anterioridad»; y, por otra parte, tampoco puede atribuirse al Tribunal a quouna supuesta falta de imparcialidad, cuando, como indican tanto la representación procesal del recurrido como el Excmo. Sr. Fiscal Togado en sus escritos de oposición, hasta en tres ocasiones -autos de 3 de agosto de 2016, 20 de julio de 2017 y 10 de septiembre de 2018- dicho Tribunal ha estimado los recursos de apelación interpuestos por la acusación particular contra los autos de sobreseimiento definitivo dictados por el Juzgado Togado Militar instructor, acogiendo como argumento común la existencia de prueba indiciaria de cargo, en concreto, la testifical.

Finalmente, en cuanto al argüido error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías con interdicción de la arbitrariedad, en razón de que de la prueba pericial y testifical practicada en la vista oral ha quedado suficientemente acreditada, a juicio de la parte, la existencia de abuso de autoridad en su modalidad de acoso laboral y extralimitación en el ejercicio del mando, viviendo la recurrente una situación de hostigamiento y acoso psicológico que le llevó a causar baja médica hasta en tres ocasiones, siendo palmaria la participación del recurrido en todos los Expedientes Disciplinarios pese a que no lo reconozca así la sentencia en un claro error de valoración de la prueba, rebatiendo la valoración que de la pericial y la testifical lleva a cabo la Sala sentenciadora por entender que no son imparciales y que su valoración es claramente errónea, hemos de comenzar poniendo de relieve que en el presente caso se solicita la condena de quien ha resultado absuelto en la instancia, por lo que resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que tiene su origen en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -sentencia de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia-. Así, cuando un tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria -o un agravamiento de la anterior- requiere una audiencia pública en la que sean oídos los testigos, peritos y acusados, salvo que la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos plenamente aceptados; a tal efecto, ha de recordarse la dificultad con que, a tenor de una ya reiterada y constante jurisprudencia, las partes acusadoras se encuentran a la hora de recurrir una sentencia penal absolutoria, como es el caso, pues la prosperabilidad de tal impugnación queda circunscrita, prácticamente, a la estricta valoración de cuestiones jurídicas.

La flagrante falta de respeto de los hechos probados en que incurre la parte recurrente -que no ofrece un relato alternativo de los mismos que pudiera satisfacer su pretensión- gira en derredor del intento de reinterpretar, revalorándola, la prueba practicada, en concreto las declaraciones de la recurrente, el recurrido y de gran parte de los numerosos testigos que han depuesto en sede del juicio oral, desconociendo así los estrictos límites que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nuestro Tribunal Constitucional, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo y esta propia Sala de lo Militar de dicho Alto Tribunal han impuesto a la revisiónin malam partemde las sentencias absolutorias, lo que, como dice la sentencia de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, «comporta un déficit de fundamentación que hace inviable la prosperabilidad del motivo», lo que implica incurrir en la causa de inadmisión a que se refiere apartado 3º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -«cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados»-.

No obstante, habida cuenta del amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva que se nos interesa, y que asiste a la hoy recurrente -cuya voluntad recursiva y las razones en que la misma se apoya son, por otra parte, patentes a la vista de su escrito de impugnación-, de que tradicionalmente viene haciendo gala esta Sala, que nos lleva a exacerbar el otorgamiento de la tutela judicial que se nos impetra, pasaremos a analizar, trascendiendo al comportamiento procesal de la parte, el fondo de las cuestiones que por ella se plantean.

Entrando, en consecuencia, en el análisis del contenido de la última de las pretensiones contenidas en este segundo motivo de casación, no cabe sino anunciar desde este momento que, en el trance procesal en que nos encontramos, procede la desestimación del mismo.

En efecto, como afirma nuestra citada sentencia núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, «la revisión peyorativa de las Sentencias absolutorias en el recurso de casación encuentra un límite o muro infranqueable en la inexistencia de trámite de prueba en tal recurso que imposibilita la revisión de la valoración de la misma llevada a cabo, con observancia del principio de inmediación, por el Tribunal de instancia».

En esta línea, nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013, seguida por las de 7 de julio de 2014 y núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, tras poner de relieve que «también respecto de esta cuestión se ha venido reiteradamente pronunciando esta Sala, habiéndolo hecho así en Sentencia[s] de 26 de abril y 9 de diciembre de 2012 y 23 de enero y 31 de octubre de 2013, señalándose en la primera de ellas que 'la doctrina del Tribunal Constitucional, a raíz de su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , continuada por otras muchas en el mismo sentido ( SSTC. 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre y más recientemente las 107/2011, de 20 de junio ; 135/2011, de 12 de septiembre y 142/2011, de 26 de septiembre ), es contundente en cuanto a que las Sentencias condenatorias dictadas resolviendo un Recurso de Apelación, deducido frente a Sentencias absolutorias recaídas en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado ante el Tribunal superior en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, lo que resulta de rigurosa observancia cuando se trata de pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial 'a quo'. Doctrina seguida por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre ; 1217/2011, de 11 de noviembre , y más recientemente 171/2012, de 6 de marzo ); y por esta Sala en Sentencia, entre otras, 09.12.2011 (vid. además STEDH. 25.10.2011 'caso Almenara Alvarez c. España '). Lo que resulta extensible al Recurso extraordinario de Casación en que no está previsto la práctica de cualquier prueba'», así como que «recientemente el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/2013, de 11 de abril de 2013, al abordar la concreta cuestión de fondo planteada en el recurso que dio lugar a la misma, se pronuncia nuevamente sobre el alcance de las garantías procesales en los casos de revisión por tribunales superiores de sentencias absolutorias en la instancia penal, analizando los criterios sentados en las Sentencias SSTC 167/2002 y 184/2009 y su evolución posterior. Así recuerda que dicho alcance fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, según la cual 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción', habiéndose consolidado a partir de ello una doctrina constitucional reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'», afirma que «por lo que se refiere a la Sentencia 184/2009, también en su Sentencia 88/2013 significa el Tribunal Constitucional que en ésta ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado señalando que 'también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6 ). A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 EDJ2011/377139 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España )'».

SEXTO.-Tras ello, afirma nuestra aludida sentencia de 20 de diciembre de 2013, seguida asimismo por las de 7 de julio de 2014 y núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, que «advierte el Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 88/2013, que 'la duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre ; o 153/2011, de 17 de octubre ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009 , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)' .Y concluye la referida Sentencia 88/2013 que, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las Sentencias 167/2002 y 184/2009, 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.Lo que lleva a concluir que, como ha señalado la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 670/2012, de 19 de julio: 'Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a unproceso con todas las garantías(en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensaen el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia'».

Por su parte, esta Sala, en su sentencia de 6 de marzo de 2014, seguida por la núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, en relación con un motivo de recurso en que -como en el presente caso- la parte recurrente se queja de la indebida no aplicación del artículo 138 del Código Penal Militar de 1985, y, en su razón, postula una sentencia condenatoria contraria, por ende, al pronunciamiento absolutorio que impugna, tras aseverar que «como bien afirman el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, el punto de partida en el análisis del aludido motivo casacional ha de ser el respeto a los hechos que han sido declarados probados y, a partir de los mismos, sin prescindir de ninguno de ellos, y sin añadir otros diferentes, verificar que el Tribunal que dictó la sentencia, interpretó correctamente y aplicó los preceptos pertinentes», y señalar que «desde tal premisa es de observar que el recurrente, lejos de asumir dicho presupuesto pretende, tan solo, plantear un nuevo debate sobre los hechos desarrollando su particular versión de los mismos; obviando, además, que la sentencia que recurre es una sentencia absolutoria; cuestión que nos ha de llevar, necesariamente, a considerar la doctrina Constitucional y del Tribunal Supremo al respecto», pone de manifiesto que «en tal sentido, recientes Sentencias de la Sala Segunda de fechas 19-7-2012 y 30-5-2013, y de la Sala Quinta de 20-12-13, tienen establecido, que no procede la condena 'ex novo', en casación, de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído. Eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello; alterándose, en cualquier caso, la naturaleza del recurso de casación. Las pautas hermenéuticas que al efecto viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia, en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Y hasta tal punto ello es así que, cuando el reexamen de la sentencia recurrida, no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias, o agravar la condena dictada en la instancia», concluyendo que «desde tales premisas, no ha de merecer favorable acogida la pretensión condenatoria que el recurrente formula en un planteamiento que, como se dijo anteriormente, solo tiende a efectuar una revaloración de la prueba que alcanza a la de carácter personal; mas allá, por tanto, de las cuestiones estrictamente jurídicas; y obviando, incluso, las consideraciones contenidas en la sentencia recurrida que, acertadamente, trae a colación el Ministerio Fiscal. Efectivamente, el Tribunal de instancia expresa en su sentencia 'que la Sala ha contado con numerosas pruebas, documental y testifical, para llegar a un convencimiento sobre los hechos; y principalmente, con la declaración de los dos procesados, que se tienen por convincentes y de mayor crédito que los de sentido contrario. Fundamentalmente porque no se adivina causa alguna, ni anterior ni coetánea, a la que pudiera responder una posible conducta arbitraria como la que encuentran las partes acusadoras'. Rotunda afirmación que el Tribunal efectúa después de que en el fundamento jurídico primero, de forma razonada, considere que las conductas imputadas, a uno o a otro de los procesados, se enmarcan dentro de las facultada[e]s y potestades a que allí se hace referencia; negando que uno de ellos (el coronel ... ) 'buscara de propósito retrasar la firma o autorización' de la baja inicial solicitada por la soldado ...; o que de los hechos imputados quepa 'deducir un comportamiento caracterizado por una voluntad predeterminada y desprovista no sólo de la obligada justicia o equidad [...] sino de las exigibles objetividad, ecuanimidad y desinterés personal ...'; o que su proceder, como autoridad disciplinaria, y como autoridad con potestad para conceder bajas temporales para el servicio, respondiese a 'un decidido propósito de sancionar a su subordinada sin atender a sus explicaciones o justificaciones de su ausencia o igualmente retrasar deliberadamente las autorizaciones de bajas temporales ...'. De suerte, pues, continúa la sentencia, que las atribuciones o potestades que correspondían al cargo que desempeñaba, el de Jefe del RAMIX 32, no las utilizó 'para una finalidad distinta o desviada de aquéllas para las que le fueron concedidas'. El Tribunal asimismo, niega, que el otro procesado (teniente coronel ..., como Jefe del Grupo Antiaéreo GAAL VII/32) llevara a cabo una actuación que pudiera calificarse de arbitraria, ni a la hora de dictar las 'Normas sobre visitas a bajas y arrestados por parte de la guardia de orden del GAAL VII/32', objeto de análisis judicial (por las razones que se pormenorizan en dicho Fundamento Jurídico Primero), ni a la hora de sancionar disciplinariamente a la soldado recurrente, dado que dicho correctivo 'se encuentra dentro de las facultades disciplinarias que le están atribuidas como Jefe del Grupo, y desde luego no obedece a un simple capricho, sino que responde a la necesidad de preservar la disciplina ante la conducta desplegada por la sancionada'. En conclusión, como se anotó precedentemente, el recurrente postula la revaloración de la prueba personal en forma distinta a la realizada por el Tribunal Militar sentenciador; postulando modificar su convicción sobre los hechos, lo que queda muy lejos del respeto y comprensión de la técnica casacional; mas en supuestos de sentencias absolutorias en la instancia».

Por su parte, nuestras sentencias de 30 de noviembre de 2016 y núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, sientan que «la trascendencia constitucional de las sentencias penales absolutorias ha sido reforzada recientemente mediante la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas STEDH 29 de marzo de 2016, caso 'Gómez Olmeda c. España'), la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (desde STC 167/2002, de 18 de octubre, hasta la reciente 105/2016, de 6 de junio) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas sentencias de esta Sala de 5 de mayo y 7 de julio de 2014; y 17 de febrero de 2015; y de la Sala 2ª 87/2016, de 12 de febrero, 91/2016, de 17 de febrero y 647/2016, de 14 de julio), en el sentido, en síntesis y en lo que se refiere al trance casacional, de que solo cabe la condena ex novoo el empeoramiento de la previa condena en los supuestos en que se cuestione la subsunción jurídica de los hechos probados, porque en los demás casos es necesaria la previa audiencia personal del acusado (vid. últimamente STC 172/2016, de 17 de octubre)».

Y como concluyen las sentencias de esta Sala de 4 de julio y núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, «la formulación del motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim. implica obligado respeto al relato de hechos probados, de la sentencia recurrida, establecidos por el Tribunal de instancia, toda vez que el ámbito propio del recurso de casación, en el marco del referido motivo, queda limitado al control de la juricidad. Es decir a determinar si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal del derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente. No siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la Sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilita», por lo que siendo «de observar que el recurrente, en este motivo, obviando el relato de hechos probados, postula una revisión probatoria que choca precisamente con aquel relato que, por demás, la Sala sentenciadora aquilata detalladamente, en todos sus elementos de prueba, en pos de fundamentar su convicción que le llevan a establecer las conclusiones fácticas», la pretensión del recurrente, «erróneamente actuada por la vía casacional elegida, carece de fundamento y, antes bien, se constituye en mera pretensión de sustituir el criterio objetivo del Tribunal, ilustradamente explicitado, por el suyo propio e interesado de parte. Añádase que, por demás, el denodado intento de postular la reinterpretación de la prueba (básicamente la declaración del procesado, testificales y múltiples informes de los peritos), soslaya palmariamente los estrictos límites, precedentemente expuestos, en orden a la revisión de las sentencias absolutorias».

SÉPTIMO.-En definitiva, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Sala Segunda de este Alto Tribunal y en el mismo Sentido esta Sala Quinta del Tribunal Supremo han restringido al máximo la posibilidad de rectificarin malam partemuna sentencia absolutoria.

En este sentido, como respecto a los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios pone de relieve la Sala Segunda de este Alto Tribunal, en su sentencia de 14 de enero de 2016 -R. 1167/2014-, y, en la misma línea, en las de 15 de marzo -R. 1028/2015- y 14 de julio -R. 1237/2015- de 2016, seguidas por las de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, « como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero, 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas. La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél».

A este respecto, continúa diciendo la Sala Segunda en sus citadas sentencias de 14 de enero, 15 de marzo y 14 de julio de 2016 -y, en el mismo sentido, la de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017,- que «en este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Cont[r]eras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados», así como que «de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de[l] ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos».

Y a tal efecto, la Sala de lo Penal en sus tan traídas a colación sentencias de 14 de enero, 15 de marzo y 14 de julio de 2016, que sigue la de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, tras señalar que «la revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero). En palabras de la STS 125/2015 de 21 de mayo, de manera reiterada hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras)», afirma que «como explican entre otras las SSTS que acabamos de citar, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España)», concluyendo que «es acorde a tal doctrina la revisión cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España)».

OCTAVO.-Continúa diciendo la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus prealudidas sentencias de 14 de enero, 15 de marzo y 14 de julio de 2016, seguidas por la de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, que «en el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 [que] 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero)', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)'», para concluir aseverando, con razonamiento extrapolable a la función de esta Sala Quinta en el ámbito de su competencia revisora de sentencias penales dictadas por los órganos jurisdiccionales militares, que «la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme al cometido que le atribuye el artículo 123 CE, es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley. Ésta permite corregir errores de subsunción y fijar criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y además los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Todo ello sin perjuicio de la función unificadora que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, se proyecta sobre el ordenamiento procesal penal» y que «en la función de tutela de derechos fundamentales que también le corresponde a este Tribunal de casación con carácter primario, no actúa esta Sala sin embargo como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( artículos 123 y 161 b CE). Revisión que no se extiende constitucionalmente a la interpretación de la norma penal ordinaria», por lo que «es por ello muy relevante que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función unificadora, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados. Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio».

Y en cuanto a la posibilidad de rectificar a través del cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -en el que, aunque no se apoya expresamente, la representación procesal de la recurrente viene a invocar implícitamente- el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que «... demuestren la equivocación del juzgador», la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo pone de manifiesto, en sus tan nombradas sentencias de 14 de enero, 15 de marzo y 14 de julio de 2016, seguidas por la de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, que tal posibilidad «ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten '... contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre; 146/2014 de 14 de febrero ó 374/2015 de 13 de mayo). En palabras de la STS 70/2014 de 3 de febrero, en la actualidad puede afirma[r]se de forma tajante que no es posible en casación a través del artículo 849.2 LECrim transmutar una absolución (aún parcial) en una condena».

Por último, dice la Sala Segunda de este Alto Tribunal, en sus tan aludidas sentencias de 14 de enero, 15 de marzo y 14 de julio de 2016 -y, en idéntico sentido, la de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017-, que «la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril)», añadiendo que «esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre). En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución. Pero también ha advertido esta Sala que no puede recon[vertir] el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril). Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006, FJ 3)», concluyendo que «la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda».

NOVENO.-La Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de abril de 2017 -R. 1863/2016-, seguida por la de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, tras afirmar que «la sentencia recurrida absuelve al acusado de todos los delitos por los que fue acusado y se somete a esta Sala su revocación y sustitución por otra condenatoria, posibilidad que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala restringe a determinados supuestos y siempre con un criterio restrictivo, por lo que se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala», pone de manifiesto que «ciertamente, es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre, que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) deriva la exigencia de que únicamente el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Por ello, ha de considerarse quebrantado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria, o bien por una que empeora la situación del recurrente si hubiera sido ya condenado, y la resolución revocatoria se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales. Dicho de otro modo, se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. No obstante, también este Tribunal ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de la vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril, FJ 2)» y que «es también jurisprudencia de esta Sala, como se declara en la Sentencia 731/2015, de 19 de noviembre que, en relación a la revocación de resoluciones absolutorias en casación, es preciso analizar dos cuestiones diferenciadas. En primer lugar si la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Estrasburgo y de nuestro Tribunal Constitucional sobre los límites a la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias permite la revisión solicitada, y en segundo lugar, caso favorable, si los hechos declarados probados, sin modificación alguna, describen una conducta que debe ser calificada como delictiva. Cuando se interesa en casación por la parte recurrente la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado ( STS 517/2013, de 17 de junio, entre otras muchas). Ha de tenerse en cuenta que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley', STS 400/2013, de 16 de mayo). Como recuerdan, entre otras, la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, y las STS 400/2013, de 16 de mayo, STS 517/2013, de 17 de junio, STS 333/2012, de 26 de abril y STS 39/2013, de 31 de enero, la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España). En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista publica, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas(así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)', insistiendo en que'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte(así, SSTC 45/2011, de 11 de abril; o 153/2011, de 17 de octubre)'».

DÉCIMO.-Y, a su vez, respecto a la posibilidad de modificar en casación, por el cauce del error de hecho en la apreciación de la prueba o error factique habilita el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos declarados probados de una sentencia absolutoria, la Sala Segunda de este Alto Tribunal en su sentencia de 19 de mayo de 2017 -R. 2457/2016-, da un paso más en la limitación de dicha modificación, pues tras comenzar afirmando que «son conocidos los estrictos condicionantes legales del art 849.2. LECrim. Pero es que, además, usando como palanca tal precepto no se puede convertir una sentencia absolutoria por razones probatorias en una condena dictada ex novoen casación. La conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y esta Sala sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reoa través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados, se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este motivo. Lo corroboran, entre otras, las SSTS 146/2014, de 14 de febrero, o 767/2016, de 14 de octubre de las que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda» y que «la doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo,gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta, y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novodel acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Por otra parte, el derecho de defensa aparece también implicado: aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que va a decidir sobre su culpabilidad. Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, han de proyectarse igualmente a la casación», significa, a continuación, que «la doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia( STEDH de 26 de mayo de 1988). Luego vendrían tres SS TEDH con idéntica fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal ad quemha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible. El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas».

En el caso que nos ocupa, y por lo que concierne a las alegaciones que formula la parte en el segundo de los motivos de casación que articula, en las que, aun sin citar expresamente los artículos 849.1º y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -el 849.1º viene a ser también implícitamente invocado, en cuanto se queja de una errónea calificación de los hechos, si bien sin desarrollar mínimamente cualquier argumentación al respecto-, aunque sin citar particular de documento alguno en que cifre un eventual error factini ofrecer un relato de hechos alternativo al declarado probado en la instancia -explicitando las modificaciones, adiciones o supresiones a llevar a cabo en el factumsentencial que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador-, interesa tácitamente de esta Sala una revaloración de la prueba, esencialmente testifical, tenida en cuenta y valorada por el Tribunal a quo, la tan nombrada sentencia de la Sala Segunda de 19 de mayo de 2017, por lo que atañe al error de hecho en la apreciación o valoración de la prueba, tras afirmar que «una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim. Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reoen materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España).La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España )», asevera que «el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos. Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre: '... sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'. Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo;salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim.», tras lo que añade que «como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novodictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general. Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva», concluyendo que «en una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley».

DECIMOPRIMERO.-Pues bien, en el caso de autos no solo es que el razonamiento de la Sala sentenciadora al valorar la prueba de que ha dispuesto diste mucho de ser arbitrario, absurdo, irracional o ilógico; es que es absolutamente lógico y razonable y conforme a las reglas de la sana crítica, la experiencia y el criterio humano. La sentencia absolutoria que se recurre aparece dotada de una motivación razonable, que da respuesta a la tutela judicial efectiva que corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y sin que pueda, en consecuencia, predicarse de ella haber incurrido en la arbitrariedad cuya interdicción afecta a todas las decisiones judiciales, tanto a las condenatorias como a las absolutorias.

En este supuesto, cabe traer a colación, como hace la tan citada sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 19 de mayo de 2017, seguida por la también nombrada de esta Sala Quinta núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, que «no es admisible lo que ha venido en bautizarse como 'presunción de inocencia invertida', es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que provoca [l]a sentencia absolutoria de la que se discrepa (entre otras SSTS 1043/2012, de 21 de noviembre; 10/2012, de 18 de enero ó 1377/2011, de 23 de diciembre). El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es 'reversible'. El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Si reformateando el ropaje de las quejas -no su contenido sustancial-, las hacemos circular por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) como antes se insinuó y postula el Fiscal, sí que encontraremos abierta una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate propuesto, aunque condicionado poderosamente por ese específico marco. Otra cosa es que en este caso falta fundamento para alcanzar el objetivo perseguido por la recurrente, la casación de la sentencia», concluyendo que «el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE. Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de 'comodín' cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial. Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo toda la tradicional arquitectura del recurso de casación».

Tras ello, la tan traída a colación sentencia de la Sala de lo Penal de 19 de mayo de 2017, seguida por la de esta Sala de lo Militar núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, lleva a cabo «una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) 'de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión. Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos'( STS 2051/2002, de 11 de diciembre). No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver».

DECIMOSEGUNDO.-Ciñéndonos ya al caso de autos, esta Sala en su sentencia de 31 de octubre de 2013, seguida por la núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, en relación con un motivo de casación interpuesto contra una sentencia absolutoria al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras señalar que «lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la vía casacional elegida como fundamento de la pretensión que ahora se deduce presupone el absoluto respeto de la narración probatoria establecida en el 'factum' sentencial, y así lo reconoce el Excmo. Sr. Fiscal Togado recurrente, que en el desarrollo del motivo centra su queja en la discrepancia jurídica en cuanto a la subsumibilidad penal de los hechos declarados probados, solicitando la modificación de la inferencia jurídica derivada de la resultancia fáctica, pero, como es obvio, 'partiendo de los hechos que se declaran probados'», afirma que, «hechas las anteriores precisiones, en lo que atañe ya a la decisión del presente Recurso, lo primero que debemos decir es que el Excmo. Sr. Fiscal Togado se atiene en su planteamiento y desarrollo al contenido del relato de hechos probados, como resulta inexcusable dada la vía casacional elegida; y también decimos que el objeto de la pretensión casacional no es otro que desvirtuar la subsunción realizada en la instancia -más bien su ausencia-, modificando el criterio del Tribunal 'a quo' y ello desde una proposición solo jurídica sobre la interpretación de la norma que se considera indebidamente inaplicada, con lo que no se está en el caso de revisar en esta sede casacional una Sentencia absolutoria, cuya sustitución por otra de sentido condenatorio debiera de efectuarse alterando los presupuestos factuales basados en pruebas de naturaleza personal, o bien sustituyendo inferencias sustentadas en medios probatorios de esta clase, con los condicionamientos que se derivan de la imposibilidad de practicar prueba alguna en la sustanciación del presente Recurso extraordinario», añadiendo que «a tal efecto, hemos dicho en nuestras Sentencias de 9 de diciembre de 2011 y 13 de febrero de 2012 que 'a raíz de la STC. 167/2002, de 18 de septiembre, seguida por otras muchas entre las que cabe citar las 258/2007, de 18 de diciembre; 49/2009, de 23 de febrero; 30/2010, de 17 de mayo; 127/2010, de 29 de noviembre, y muy recientemente las 107/2011, de 20 de junio, y 142/2011, de 26 de septiembre (Vid. STEDH. 25.10.2011 caso Almenara Alvarez c. España), dicho Alto Tribunal tiene declarado que las Sentencias condenatorias que se dicten resolviendo un Recurso de Apelación deducido frente a Sentencia absolutoria recaída en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado en la vista pública, celebradas ante dicho Tribunal Superior en condiciones de contradicción, inmediación y publicidad; doctrina luego matizada ( SSTC. 40/2004, de 22 de marzo; 214/2009, de 30 de noviembre, y 46/2011, de 1 de abril), en el sentido de que esta exigencia se refiere a las pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial 'a quo', pero no es aplicable a las pruebas documentales que pueden ser objeto de nueva y distinta valoración en el superior grado jurisdiccional. Según esta doctrina seguida por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (recientemente SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre y 1217/2011, de 11 de noviembre), también quedan al margen de la exigencia de la realización de prueba en segunda instancia, tanto la subsunción de los mismos hechos en la norma jurídica que se considere aplicable conforme al nuevo y distinto criterio calificador del órgano 'ad quem', como las modificaciones que afecten a las inferencias que por su parte pueda alcanzar el segundo Tribunal respetando aquellos hechos resultantes de pruebas personales, debiendo considerarse este planteamiento a propósito de las inferencias como cuestión de estricta valoración jurídica, abordable en Casación por la vía del 'error iuris' que autoriza el art. 849.1º LE. Crim. ( SSTC. 170/2005, de 20 de junio; 74/2006, de 13 de marzo; 43/2007, de 26 de febrero; 196/2007, de 11 de septiembre, y 256/2007, de 17 de diciembre y SSTS. de esta Sala 5ª 17.11.2011 y de la Sala 2ª 140/2008, de 31 de enero)'. En la misma línea, la Sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2012 -R. 6/2012-, tras indicar que 'nos encontramos, por consiguiente, con la cuestión esencial de si es posible sustituir una Sentencia absolutoria dictada en la instancia en base a pruebas personales, por otra en sentido condenatorio sin disponer de prueba distinta de los testimonios vertidos y valorados en el enjuiciamiento', concluye que 'la doctrina del Tribunal Constitucional, a raíz de su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, continuada por otras muchas en el mismo sentido ( SSTC. 258/2007, de 18 de diciembre; 49/2009, de 23 de febrero, 30/2010, de 17 de mayo; 127/2010, de 29 de noviembre y más recientemente las 107/2011, de 20 de junio; 135/2011, de 12 de septiembre y 142/2011, de 26 de septiembre), es contundente en cuanto a que las Sentencias condenatorias dictadas resolviendo un Recurso de Apelación, deducido frente a Sentencias absolutorias recaídas en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado ante el Tribunal superior en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, lo que resulta de rigurosa observancia cuando se trata de pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial 'a quo'. Doctrina seguida por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre; 1217/2011, de 11 de noviembre, y más recientemente 171/2012, de 6 de marzo); y por esta Sala en Sentencia, entre otras, 09.12.2011 (vid. además STEDH. 25.10.2011 'caso Almenara Alvarez c. España'). Lo que resulta extensible al Recurso extraordinario de Casación en que no está previsto la práctica de cualquier prueba'. Finalmente, nuestra Sentencia de 23 de enero de 2013, indica que para revisar en este trance casacional una Sentencia absolutoria, su 'sustitución por otra de sentido condenatorio debiera efectuarse alterando los presupuestos factuales basados en pruebas de naturaleza personal, o bien sustituyendo inferencias sustentadas en medios probatorios de esta clase, con los condicionamientos que se derivan de la imposibilidad de practicar prueba alguna en la sustanciación del presente Recurso extraordinario (vid. la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida, entre otras, en Sentencias recientes 22.11.2011, 'caso Lacadena Calero c. España'; 13.12.2011, 'caso Valbuena Redondo c. España', y 20.03.2012, 'caso Serrano Contreras c. España'; la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus recientes Sentencias 107/2011, de 20 de junio; 135/2011, de 12 de septiembre y 126/2012, de 9 de julio; y la jurisprudencia de esta Sala en Sentencia 26.04.2012, por todas; y más recientemente de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 333/2012, de 26 de abril; 670/2012, de 19 de julio; 776/2012, de 3 de octubre, y 896/2012, de 21 de noviembre, entre otras)'».

En definitiva, y por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se está en el caso de revisar en esta sede casacional la sentencia absolutoria de instancia, cuya sustitución por otra de naturaleza condenatorio debiera de efectuarse alterando los presupuestos factuales basados en pruebas de naturaleza personal -pericial y testifical-, o bien sustituyendo inferencias sustentadas en medios probatorios de esta clase, con los condicionamientos que se derivan de la imposibilidad de practicar prueba alguna en la sustanciación del presente recurso extraordinario.

Por su parte, las sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 2017 y núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, en la misma línea argumental, y en relación con un motivo de casación contra una sentencia absolutoria formulado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender el recurrente que ha existido error de hecho en la valoración de la prueba ya que su estimación podría llevar a la alteración de los hechos declarados probados, tras indicar, entre otros extremos, que «el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, porque, repetimos, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien, para excluirlo. Además, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos, habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso», asevera que «como puede fácilmente comprenderse esa aplicación invasiva del art. 849.2º de la LECrim., nada tiene que ver con lo que establece el precepto. Y lo mismo puede decirse si nos centramos individualmente en la naturaleza de las diligencias concretas que cita la acusación particular recurrente, pues en realidad se refiere a declaraciones sumariales documentadas y a informes médicos sobre la dolencia que padecía la víctima en el mes de marzo de 2014» y que -como es el caso- «lo que aquí se plantea por la acusación particular, en realidad, no es otra cosa que un nuevo examen de toda la prueba practicada, poniendo de manifiesto el contenido que le interesa de algunas de las que aparecen en las actuaciones articulando meras suposiciones, y, conforme antes se ha expuesto, no es esto lo que permite el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el recurso de casación. Consecuentemente, descartando, como fundamento del motivo, las referencias que se hacen a las pruebas que no sean documentales, en el amplio sentido, y que permite considerar tales a los informes médicos, todo lo que la acusación particular recurrente alega con relación a las declaraciones testificales con las que, precisamente, pretende demostrar que la ansiedad diagnosticada trae causa de la supuesta propuesta sexual que le hizo el entonces Capitán ..., en el año 2008, forzosamente ha de decaer», señala que «ha de destacarse que el recurso se ha formulado contra una sentencia absolutoria como recuerda el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Y ocurre que, recientemente, el Tribunal Constitucional en su sentencia 172/2016, de 17 de octubre ha dicho que: '7. El Tribunal tiene establecida una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o su agravación en la segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Esta doctrina tiene su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC, Pleno, 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4; 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5, o 105/2016, de 6 de junio, FJ 5)', y tras recoger la conclusión de aquel Pleno añade: '... lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de [la] inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8)'», tras lo que añade que «al respecto, y de nuevo en los términos de lo afirmado por el Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, se ha subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c[.] España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España)['], y concluye que: '8. ... Ciertamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo venía proclamando que la revisión del elemento subjetivo del tipo puede hacerse a través del art. 849.1 LECrim, incluso cuando supone valorar prueba, al tratarse de una cuestión jurídica que puede resolverse sin celebración de vista pública para practicar la prueba a revalorar, estableciendo que la fijación de un hecho probado a partir de una inferencia sobre datos circunstanciales no es un juicio fáctico sino jurídico. Sin embargo, modificar los hechos de la instancia mediante la revalorización de pruebas personales no puede equivaler a un juicio normativo porque deba acudirse a una deducción presuntiva, y supone la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) y del derecho a un proceso equitativo del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos'», aseverando que «la Sala segunda en la sentencia 840/2012, de 31 de octubre, declaró que no es posible revisar la declaración de hechos probados, en concreto el elemento subjetivo del tipo, si[]no es mediante la celebración de una vista que cumpla con los requisitos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos» y que «esta Sala, de igual modo, se ha pronunciado reiteradamente siguiendo la anterior doctrina. En efecto, ya decíamos en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013 que la posible revisión por esta Sala de la convicción probatoria adquirida por el Tribunal a quo respecto de las pruebas personales practicadas ante él en la vista oral, se enfrenta con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que asumiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha pronunciado sobre esta cuestión. En el mismo sentido, y por todas, nuestras sentencias de 14.5.2014; 7.7.2014; 21.12.2015)», para finalizar sentando que «conforme a cuanto anteriormente se ha dicho, cuando se pretende revocar la sentencia absolutoria de la instancia, como en el presente caso, articulada sobre pruebas personales, se exige una nueva revaloración en todo o en parte del componente fáctico, y de ahí que deba reconocerse la debida trascendencia a la valoración que el Tribunal de instancia hubo de realizar sobre las precisas y puntuales circunstancias concurrentes en el acusado, al haberlo tenido a su presencia, viendo y oyendo las respuestas dadas a las preguntas que le fueron formuladas por la acusación y la defensa, sus explicaciones sobre el hecho enjuiciado, sus reacciones, etc., todo ello puesto en relación con la prueba testifical y el resto de la practicada, resulta precisa la audiencia del absuelto para que el Tribunal que no ha presenciado la vista de instancia conozca de primera mano cuanto diga y en esta situación no es posible a esta Sala casacional sin oír al implicado formar convicción acusatoria sobre dichas cuestiones de acuerdo con la doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo. En tal sentido, la ya citada SSTEDH de 22 de Noviembre 2011 -caso Lacadena Calero-; la de 20 de Marzo 2012 -caso Serrano Contreras- y 27 de Noviembre 2012 -caso Vilanova Goterris-, y dicho trámite, ahora, en el presente trance casacional, resulta inviable y no tiene cabida dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Pues bien, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal que anteriormente ha quedado expuesta, no puede el recurrente aspirar a que se reexamine 'ex novo' el proceso, desconociendo al propio tiempo el carácter extraordinario del recurso de casación».

En definitiva, si a este planteamiento unimos el carácter extraordinario del recurso de casación, en el que no existe un trámite de audiencia de testigos, peritos y del acusado absuelto, carente de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo -Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que «la citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley»-, podemos concluir que, en la actualidad, la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance, a saber, por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -error iuris-, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, y que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia y, por otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

En este sentido, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 574/2021 -R. 3745/2019, de 30 de junio, tras afirmar que «en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre)'. Y, en definitiva, se considera en esta resolución, [que] 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad ...'», así como que «... En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 [de] febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos», añade que «así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que 'la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante. Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)'» y que «... en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril) que 'hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados'. Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada», sienta que, «en definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado», tras lo que viene a concluir tanto que «la consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim. Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la Lecrim, es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas. Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '... demuestren la equivocación del juzgador', tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la Lecrim que los documentos invocados no resulten '... contradichos por otros elementos probatorios'. Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas. Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849[.]2º de la Lecrim, no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la Lecrim. Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional. Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849[.]2º de la Lecrim, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim)» como que «en definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim. El cauce del art 849[.]2º de la Lecrim no es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849[.]2º de la Lecrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art[.] 902 Lecrim)».

DECIMOTERCERO.-Pues bien, en el caso que nos ocupa resulta que la representación procesal de la recurrente no ha impugnado en casación la resolución judicial absolutoria de instancia por la vía de la infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -respecto a lo que, como dice nuestra tan nombrada sentencia núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, «ha de recordarse la dificultad con que, a tenor de una ya reiterada y constante jurisprudencia, las partes acusadoras se encuentran a la hora de recurrir una Sentencia penal absolutoria, como es el caso, pues la prosperabilidad de tal impugnación queda circunscrita, prácticamente, a la estricta valoración de cuestiones jurídicas»-, sino por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que procede examinar si, efectivamente, se ha producido la vulneración de este derecho que se aduce por la parte.

Reiteradamente ha declarado esta Sala -sentencia núm. 22/2022, de 10 de marzo de 2022, siguiendo las núms. 14/2020, de 13 de febrero y 59/2020, de 29 de septiembre de 2020- que «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene por contenido básico, el derecho de acceso a la jurisdicción, lo que supone el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho; y, el derecho a que esta resolución sea motivada, esto es, que la misma contenga una explicación suficiente para llegar a la decisión que adopte».

Según hemos puesto de relieve en nuestra sentencia núm. 31/2022, de 30 de marzo de 2022, «la reciente sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal núm. 210/2020, de 21 de mayo de 2020 -R. 3058/2018-, seguida por la de esta Sala núm. 59/2020, de 29 de septiembre de 2020, tras indicar, en la línea que acabamos de señalar, y que se marcaba por las sentencias de la nombrada Sala de lo Penal núm. 363/2017, de 19 de mayo de 2017 -R. 2457/2016- y de esta Sala de lo Militar núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, que 'el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden derivarse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho o de máximas compartidas de racionalidad por infringir el art. 24.1 CE.', sienta que 'aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental. El derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. No puede tener un perímetro diferente según estemos en la Plaza de la Villa de París o en la calle Domenico Scarlatti. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro lugar. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria, le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos por la legislación. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de 'comodín' cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial. Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y, por ende, al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación', y finaliza poniendo de relieve 'una postrera precisión: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) ' de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión. Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos'( STS 2051/2002, de 11 de diciembre).No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver'. Y, mas en concreto, la aludida Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su también reciente sentencia núm. 328/2020, de 18 de junio de 2020 -R. 3947/2018-, seguida por la nuestra núm. 59/2020, de 29 de septiembre de 2020, en relación con un motivo de recurso que, frente a una sentencia absolutoria, invoca el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, quejándose de la vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, al haberse conformado un relato de hechos probados que ha determinado la inaplicación de determinados artículos del Código Penal en su versión vigente al momento de comisión de los hechos, aboca a no haberse producido condena a los acusados por los delitos de apropiación indebida y administración desleal, a pesar de que, a criterio de los recurrentes, hubo prueba más que sobrada que hacía necesaria dicha subsunción, denunciando por irracional la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador, tras afirmar que 'el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 CE, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho', por lo que 'no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunala quoa quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones' y que 'el derecho a la tutela judicial efectiva exige, en primer lugar, que la resolución judicial esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). Además, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre y 308/2006 de 23 de octubre, por todas). En definitiva, el artículo 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero, y 27/2013 de 11 de febrero, entre otras muchas)', añade que 'si bien ha advertido esta Sala que no puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril). Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006, FJ 3). La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril)', si bien concreta, en la línea argumental ya indicada, que 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por la acusación para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia', concluyendo que 'en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda ...'».

Y, por su parte, la sentencia de esta Sala de 10 diciembre 2001 establece que en este «trance casacional es posible revisar la estructura del razonamiento seguido en la Sentencia que se impugna, para enlazar la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencia 30.09.1999, entre otras), por lo que es posible revisar la conclusión de hechos probados cuando el proceso intelectual seguido no resulta razonable o convincente, sobre todo en los casos en que se trata de verificar la razonabilidad de la inferencia, con objeto de evitar cualquier arbitrariedad en la actividad jurisdiccional (Sala 2ª Sentencia 16.02.1999 y las recientes de 16 y 19.11.2001)», pronunciándose en el mismo sentido la sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal núm. 386/2022, de 21 abril de 2022 - R. 4717/2020-, con cita de la STC 223/2002 -de la que hacía cita, a su vez, la sentencia de la citada Sala de lo Penal núm. 496/2012, de 8 de junio de 2012 (R. 1948/2011), de la que la núm. 386/2022, de 21 abril de 2022 (R. 4717/2020) no hace mención-, al afirmar que «el Tribunal Constitucional apelaba a su propia doctrina ( STC 223/2002, de 25 de noviembre, FJ 5), y expresaba que resultan 'irrazonables las resoluciones judiciales cuando 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. En efecto, la premisa de la que parte la Sentencia recurrida para justificar su pronunciamiento de condena es el relato de hechos probados incoherente con la motivación de la Sentencia de instancia que valoró la prueba y excluyó de forma clara y terminante la acreditación fáctica de los hechos imputados por la acusación, motivación que fue consecuente con el pronunciamiento absolutorio de instancia. Asimismo la extensión que hace la Sentencia condenatoria recurrida de la invariabilidad de una parte de la Sentencia no firme, esto es el relato de hechos probados que resulta incoherente con los fundamentos y el fallo, es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva al no formar parte de ese derecho beneficiarse, en el presente caso la parte acusadora, de dicha incoherencia que, en definitiva, es la que da sustento de forma exclusiva al pronunciamiento de condena. Al asumir esa premisa incoherente la Sentencia recurrida incurre a su vez en irrazonabilidad con arreglo a la doctrina de este Tribunal (entre otras STC 42/2005, de 28 de febrero, FJ 4), al ser la que contiene en justificación de la condena, irrazonable y contradictoria conforme a lo expuesto, y no explicitar valoración de prueba alguna que permita inferir las razones que llevan de la prueba al relato de hechos probados incoherente, cuestión esta cuyo análisis se integra dentro del derecho a la presunción de inocencia'».

Pues bien, a tenor de lo expuesto, considera esta Sala que no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues órgano a quoha dado una respuesta fundada en Derecho, suficientemente razonada y razonable, a las pretensiones de la acusación particular, aunque no en el sentido por esta interesado, sin que se pueda afirmar que la respuesta haya sido arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, a las reglas de la lógica o alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba.

En el apartado III del extenso y minucioso fundamento de convicción de la sentencia impugnada, la Sala de instancia, tras hacer constar, después de analizar las declaraciones del hoy recurrido y la ahora recurrente así como del perito y de los testigos que intervinieron en el acto del juicio oral, que «de la amplia prueba testifical basada en la deposición de los testigos propuestos por las partes y admitidos por la Sala, y que ha sido referida con anterioridad, este Tribunal ha tenido en cuenta todas las declaraciones testificales, si bien como se ha ido señalando, ha modulado la credibilidad que le merecen algunas de éstas atendidas las contradicciones o subjetivas valoraciones expresadas. En este sentido, y con carácter general hay que reseñar que los testigos propuestos por cada una de las partes, salvo en algún caso han mostrado claramente un afán de defensa de las posiciones de la representación que les ha señalado y citado como tales, como por ejemplo los supuestos del soldado Isidro (marido de la denunciante) o soldado Consuelo o Lucía del lado de la acusación, o del Coronel D. Roque por parte de la defensa, como ejemplos más reseñables», significa que «la testifical ha de valorarse en su conjunto por la sencilla razón de que los episodios que se enuncian, salvo alguno en concreto que serán objeto de análisis singularizado, son tratados en conjunto por la denunciante en cuanto a sus efectos sobre la misma. Y de todo ello se deduce que ninguno de los asistentes a la vista en tal concepto ha podido demostrar o señalar que el procesado Capitán Marcos haya ejercido una persecución respecto de la denunciante al tratarla de forma distinta del resto de sus compañeros al ser arrestada continuamente por el mismo u ordenando que se la hiciese un seguimiento continuo de su actividad. Lejos de ello se ha podido demostrar que el procesado, lejos de ejercer de forma anormal su potestad disciplinaria respecto de la denunciante toda vez que constan unidas a las actuaciones las Sentencias que ratifican o no las sanciones impuestas, alguna de las cuales el procesado ni siquiera ha intervenido o la[o] ha hecho de forma coyuntural dando traslado de un parte o como escribiente-secretario del expediente, siendo unánime que todos los testigos han depuesto que el procesado ejercía su potestad disciplinaria con los mismos parámetros respecto a todo el personal».

En suma, la Sala sentenciadora ha apreciado y valorado el caudal probatorio de que ha dispuesto en su conjunto, tal y como interesa la parte que recurre, si bien con dicha valoración no alcanza las conclusiones a que pretende llegar la representación procesal de la recurrente, sin que, por esta Sala de Casación pueda, a la vista de tal razonada valoración, entenderse que deba prosperar la pretensión de quien impugna, pues, como pone de relieve nuestra jurisprudencia, la posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria, no bastando una mera discrepancia de una de las partes, o de todas, con la valoración efectuada por el Tribunal a quo, como es el caso, sino que esta ha de ser absolutamente irracional o absurda, lo que no acontece en el caso que nos ocupa, en que nos hallamos ante una valoración probatoria razonada y razonable, lógica y no arbitraria.

DECIMOCUARTO.-Por otra parte, si bien la representación procesal de la recurrente invoca en este motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al desarrollar el mismo trata de demostrar que ha existido error en la valoración de la prueba, con lo cual está aludiendo, siquiera implícitamente como dijimos, al motivo casacional que se nuclea en derredor del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque sin mencionarlo expresamente.

En efecto, la representación procesal de la recurrente dedica la mayor parte de su recurso a analizar la prueba pericial, y, sobre todo, las declaraciones de diversos testigos, para extraer de todo ello sus propias conclusiones, de acuerdo con sus legítimas pretensiones, contrarias a las que la Sala de instancia ha alcanzado.

A la vista de la prueba que el Tribunal a quoha tenido a su disposición -cuya validez y licitud la parte que recurre no pone en cuestión-, la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador acerca de la existencia real de los hechos que declara acreditados y la intervención o participación en los mismos del recurrido se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada y valorada, cual hemos adelantado, de manera racional, lógica y no arbitraria.

En definitiva, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y de la ausencia de culpabilidad del ahora recurrido -culpabilidad entendida no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación del recurrido en los hechos- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole testifical y pericial practicadas en el acto de la vista con las garantías necesarias, acervo probatorio del que cabe inferir razonablemente los hechos que se tienen por acreditados en el factumsentencial y no otros.

En relación a la corrección de la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia ha tenido a su disposición, hemos de recordar que, ante una pretensión semejante, esta Sala, en su sentencia de 10 de julio de 2006, seguida por las de 30 de abril, 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, entre otras, afirma que la presunción de inocencia «opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE)».

En el mismo sentido, señala nuestra sentencia de 28 de abril de 2006, seguida por las de 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, que «es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal».

Por su parte, y como indican las sentencias de esta Sala Quinta núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, siguiendo las de 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 y 16 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017, « la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008- y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008- y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008-, que 'esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal'».

Y según señalan nuestras sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, «afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] 'el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional'».

DECIMOQUINTO.-Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factumde la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración tanto del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado, como del derecho a la tutela judicial efectiva.

A este respecto, como dicen nuestras sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007, entre otras-, «solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito».

En el caso que nos ocupa, la valoración llevada a cabo por la Sala sentenciadora de aquel acervo probatorio válidamente obtenido y regularmente practicado que ha tenido a su disposición resulta acorde a las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica.

Por lo que atañe al caso de autos, la conclusión alcanzada por el Tribunal a quodebe considerarse, como hemos dicho, no solo razonada sino también «razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria» - nuestra sentencia de 2 de junio de 2009, seguida por las de 12 de noviembre de 2009, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022-.

En efecto, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados en base a la valoración de un conjunto de pruebas practicadas esencialmente en el acto de la vista, y que, por lo que concierne a los hechos que se imputaban al hoy recurrido, consistieron, fundamentalmente, en una serie de pruebas de índole pericial y, sobre todo, testifical, carentes, en su conjunto, del inequívoco sentido incriminador o de cargo preciso para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba, y ampara, al ahora recurrido.

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable y acorde a los criterios de la común experiencia y la sana crítica deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factumde la sentencia recurrida, careciendo el relato histórico del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado, nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, estimamos, a la vista del cuadro o caudal probatorio de que la Sala de instancia ha dispuesto y que el mismo se ha obtenido y practicado de manera legal y válidamente, siendo, por otra parte, las deducciones del Tribunal a quoracionales, lógicas y conformes a las reglas de la experiencia y del criterio humano, la improsperabilidad de la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado la Sala sentenciadora.

En este sentido, pretende nuevamente la parte recurrente, esta vez por la vía de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, cuestionar el proceso valorativo realizado por el Tribunal de instancia del acervo probatorio del que dispuso para fundar su convicción.

A este respecto, nuestras recientes sentencias núms. 115/2021, de 20 de diciembre de 2021 y 33/2022, de 7 de abril y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, afirman que «es doctrina consolidada de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables -por todas, citando algunas de las más recientes, sentencias de esta Sala núms. 9/2019, de 7 de febrero; 79/2019, de 19 de junio; 44/2020, de 11 de junio; 47/2020, de 29 de junio; 48/2020, de 6 de julio; 71/2020, de 27 de octubre; 4/2021, de 8 de febrero; 44/2021, de 7 de mayo; 97/2021, de 4 de noviembre; 100/2021, de 17 de noviembre; 115/2021, de 20 de diciembre y 21/2022, de 3 de marzo; así como de la Sala Segunda núms. 549/2019, de 12 noviembre; 622/2019, de 17 de diciembre; 273/2020, de 3 de junio; 373/2020, de 3 de julio, y 800/2021, de 20 de octubre-. Pero una vez verificado que la condena no recayó en situación de vacío probatorio, lo que está en la base del derecho a la presunción de inocencia, sino que se fundó en verdadera prueba de cargo o incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, no cabe sustituir el criterio objetivo y razonable del Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, por otro subjetivo de parte interesada sobre cómo los mismos pudieron ocurrir, porque no se trata tanto de comparar alternativas hipotéticas como de contrastar la razonabilidad de lo declarado por el Tribunal de instancia, a la vista de la valoración que el mismo efectúa de la totalidad de la prueba practicada. Consecuentemente, desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria, practicada con sujeción a la ley, y por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo o inferencia realizada por el tribunal de instancia, a la hora de dar por probados una serie de hechos, se ajusta o no a las reglas de la lógica», a lo que añaden que «al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva».

DECIMOSEXTO.-En el supuesto que nos ocupa el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por los jueces a quibusen términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante la Sala de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar «según su conciencia», en los términos que expresa el artículo 322 de la Ley Procesal Militar, no significa, como dice nuestra sentencia de 12 de febrero de 2009, seguida por las de 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, «que pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente».

La conclusión de la Sala de instancia en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable, pues, incluso en referencia a la valoración de prueba testifical de distinto signo, hemos concluido, en las sentencias de esta Sala de 21 de junio de 1997, 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009, 18 de noviembre y 16 de diciembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero, 47/2020, de 29 de junio y 85/2020, de 15 de diciembre de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, que solo el Tribunal de instancia «está legitimado para extraer una valoración de conjunto», añadiendo que «el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador».

Pues bien, aplicando la expresada doctrina jurisprudencial a la pretensión casacional que nos ocupa, debe ponerse de manifiesto que los elementos de prueba con los que ha contado el Tribunal de instancia aparecen explicitados y detalladamente analizados a lo largo del fundamento de convicción y de los Fundamentos Legales Cuarto a Séptimo de la sentencia impugnada. A este respecto, la Sala sentenciadora lleva a cabo en la resolución ahora objeto de recurso una detallada, prolija y completa exposición de las circunstancias que le llevan a concluir que se encuentra ante «una prueba insuficiente que impide la enervación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, debiendo concluirse que los hechos probados no son constitutivos de los delitos por los que el procesado viene siendo acusado».

En este orden de cosas, el hecho de que la representación procesal de la parte recurrente no comparta el razonamiento expuesto a tal efecto por el Tribunal y valore de forma diversa el resultado de la prueba practicada no resulta suficiente para fundamentar, a tenor de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la viabilidad de la pretensión casacional basada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, a la vista del fundamento de convicción expresado en la sentencia impugnada y de las consideraciones efectuadas por el Tribunal a quosobre la valoración de los medios de prueba que ha tenido a su disposición, hemos de concluir que no existe vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber quedado perfectamente razonado y claramente expuesto el modo en que la Sala sentenciadora ha llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron en la forma que aparecen relatados en la declaración de hechos probados, sin que en modo alguno los razonamientos contenidos en el fundamento de convicción de la sentencia de mérito puedan tildarse de ilógicos, absurdos, irracionales o inverosímiles.

La improsperabilidad de la pretensión que formula la representación procesal de la hoy recurrente de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional la prueba de que ha dispuesto el Tribunal sentenciador, y, más en concreto, la testifical, cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia, es puesta de relieve, entre otras, por nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005, seguidas por las de 12 de febrero de 2009, 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, que afirman que «existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia».

Y, por su parte, las sentencias de esta Sala núms. 23/2020, de 3 de marzo y 28/2020, de 11 de mayo de 2020, 53/2021, de 1 de junio de 2021 y 28/2022, de 30 de marzo de 2022, sientan que «ha de tenerse en cuenta que, cuando se trata de prueba personal, por esta sala de manera constante y reiterada se viene manteniendo que la credibilidad del testimonio de ordinario no forma parte del recurso de casación, más allá de los supuestos en que en su valoración el órgano a quo faltara a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la común experiencia, habiendo llegado a conclusiones no razonables, arbitrarias, absurdas o inverosímiles, y, en este sentido, en la sentencia de esta sala de 20 de noviembre de 2018, se dice que: 'Venimos reiterando en nuestra doctrina jurisprudencial que la valoración de la prueba testifical depende en gran medida de su percepción directa, por lo que determinar si era o no creíble es una tarea que corresponde -como hemos indicado- al Tribunal de instancia, en razón a la inmediación que existe entre la prueba y dicho Tribunal. Por ello, el criterio del Tribunal de instancia no puede ser sustituido por el del Tribunal de casación, salvo en lo que afecta a su estructura racional, es decir, en lo que supone que el Tribunal de instancia haya observado en su razonamiento al valorar las declaraciones testificales, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos' (por todas, sentencias n.º 27/2015, de 5 de noviembre, n.º 70/2017, de 20 de junio y n.º 78/2017 de 14 de julio)».

En este sentido, nuestra sentencia núm. 9/2019, de 7 de febrero de 2019, concluye que «el recurso de casación no es el momento procesal adecuado para la recreación histórica de los hechos establecidos por el Tribunal de enjuiciamiento, sobre la base de una revaloración del acervo probatorio y, en particular, de la prueba personal. Con reiterada virtualidad venimos diciendo, junto con que la apreciación probatoria incumbe efectuarla al Tribunal de instancia, que la valoración del testimonio y la credibilidad de los testigos es materia sustraída al recurso extraordinario de casación, a salvo los casos en que la estructura del razonamiento axiológico expresado por el Tribunal a quoresultara ilógico, absurdo, inverosímil o no razonable. ( Nuestras sentencias 17 de diciembre de 2013; 29 de abril de 2014; 24 de julio de 2014 y, 30 de octubre de 2014, entre otras y, de la Sala 2.ª 785/2013, de 22 de octubre y, 942/2013, de 11 de diciembre)».

A su vez, en sus sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020, 62/2021, de 12 de julio de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, ha dicho esta Sala que «el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción».

DECIMOSÉPTIMO.-La sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003, seguida, entre otras, por las de 23 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba «late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad», considera posible «entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria ( Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6-2003, entre muchas)».

Por su parte, nuestras sentencias de 9 de febrero de 2004, 23 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, entre otras, afirman que «esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada».

En conclusión, respecto a la valoración de la prueba, resulta preciso, con carácter general, llevar a cabo las siguientes precisiones: a) La valoración de la prueba es una facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia - artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 322 de la Ley Procesal Militar-; b) No se puede, como pretende la representación procesal de la recurrente, que en el trance casacional en que nos encontramos se sustituya la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador -el cual la ha practicado bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad-, por otra valoración de signo completamente distinto efectuada por el Tribunal de casación, ya que este último no ha presenciado la práctica de las pruebas -ni, como se ha dicho, le es posible hacerlo-, por lo que carece de la imprescindible inmediación, motivo por el cual el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al contemplar el error de hecho en la apreciación de la prueba, solo permite la invocación de «documentos», pues ante ellos el Tribunal de casación se encuentra en la misma posición que el Tribunal de instancia -y con las especificidades que, en recursos contra sentencias absolutorias, afectan a este motivo de casación, haciéndolo prácticamente inviable-.

Como, según hemos visto, dicen nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005, seguidas por las de 12 de febrero de 2009, 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019, 4/2020, de 27 de enero de 2020, 62/2021, de 12 de julio y 89/2021, de 7 de octubre de 2021 y 5/2022, de 19 de enero y 39/2022, de 11 de mayo de 2022, «existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia».

DECIMOCTAVO.-Y, por último, no podemos dejar de significar que el cauce casacional previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, además de exigir unos requisitos de admisibilidad muy rigurosos, resulta, según hemos adelantado, inviable cuando, como en el presente caso, se trata de emplearlo en relación a una sentencia absolutoria.

Como hemos señalado con anterioridad, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 574/2021 -R. 3745/2019, de 30 de junio, tras afirmar que «en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre)'. Y, en definitiva, se considera en esta resolución, [que] 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad ...'», así como que «... En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 [de] febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos», añade que «así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que 'la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante. Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)'» y que «... en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril)[,] que 'hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados'. Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada», sienta que, «en definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado», tras lo que viene a concluir tanto que «la consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim. Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la Lecrim, es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas. Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '... demuestren la equivocación del juzgador', tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la Lecrim que los documentos invocados no resulten '... contradichos por otros elementos probatorios'. Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas. Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 2º de la Lecrim, no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la Lecrim. Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional. Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849[.]2º de la Lecrim, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim)» como que «en definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim. El cauce del art 849[.]2º de la Lecrim no es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849[.]2º de la Lecrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art[.] 902 Lecrim)».

Y así lo ha reconocido esta Sala en su antecitada sentencia núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, al afirmar que «... en cuanto a la posibilidad de rectificar a través del cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '... demuestren la equivocación del juzgador', la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo pone de manifiesto, en sus tan nombradas Sentencias de 14 de enero, 15 de marzo y 14 de julio de 2016, que tal posibilidad 'ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten '... contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre; 146/2014 de 14 de febrero ó 374/2015 de 13 de mayo). En palabras de la STS 70/2014 de 3 de febrero, en la actualidad puede afirma[r]se de forma tajante que no es posible en casación a través del artículo 849.2 LECrim transmutar una absolución (aún parcial) en una condena'».

DECIMONOVENO.-Por otra parte, la representación procesal de la recurrente cuestiona la credibilidad de algunos testigos.

Nuevamente tenemos que recordar que se está impugnando una sentencia absolutoria por la acusación particular, debiendo, a tal efecto, traer a colación nuestra sentencia núm. 31/2022, de 30 de marzo de 2022, que, siguiendo las núms. 78/2017, de 14 de julio de 2017 y 22/2022, de 10 de marzo de 2022, afirma que «... mas en concreto, la aludida Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su también reciente sentencia núm. 328/2020, de 18 de junio de 2020 -R. 3947/2018-, seguida por la nuestra núm. 59/2020, de 29 de septiembre de 2020, en relación con un motivo de recurso que, frente a una sentencia absolutoria, invoca el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, quejándose de la vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, al haberse conformado un relato de hechos probados que ha determinado la inaplicación de determinados artículos del Código Penal en su versión vigente al momento de comisión de los hechos, aboca a no haberse producido condena a los acusados por los delitos de apropiación indebida y administración desleal, a pesar de que, a criterio de los recurrentes, hubo prueba más que sobrada que hacía necesaria dicha subsunción, denunciando por irracional la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador, tras afirmar que 'el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 CE, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho'», por lo que «no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunala quoa quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones» y que «el derecho a la tutela judicial efectiva exige, en primer lugar, que la resolución judicial esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). Además, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre y 308/2006 de 23 de octubre, por todas). En definitiva, el artículo 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero, y 27/2013 de 11 de febrero, entre otras muchas)», añade que «si bien ha advertido esta Sala que no puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril). Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006, FJ 3). La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril)», si bien concreta, en la línea argumental ya indicada, que «tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por la acusación para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia», concluyendo que «en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda ...».

Por último, en cuanto a las resoluciones que invoca la representación procesal de la recurrente en apoyo de su pretensión, es de destacar, como acertadamente pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición, que la sentencia del Tribunal Constitucional 106/2011, de 20 de junio, no trata de una sentencia absolutoria sino de un auto de archivo de Diligencias Previas, procediendo a su anulación, debido a que se había cerrado la instrucción «[...] cuando todavía existían medios razonables y eficaces de investigación», por lo que se ordenó la retroacción de las actuaciones; y en cuanto a la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2012, también citada por la representación procesal de la recurrente, tampoco era objeto de debate una sentencia absolutoria sino un auto de sobreseimiento definitivo o libre, el cual fue anulado al existir indicios suficientes para que se continuase la instrucción del Sumario, ordenándose a tal fin la devolución de las actuaciones al Juzgado Togado Militar correspondiente.

Pero en el presente caso no estamos ni ante un auto de archivo de Diligencias Previas, ni ante un auto de sobreseimiento definitivo o libre, sino ante una sentencia absolutoria que ha decidido definitivamente la causa, una vez concluidas las fases de instrucción y enjuiciamiento.

En el caso que nos ocupa, la sentencia del Tribunal de instancia atacada en casación es absolutoria, y, por cuanto hemos adelantado, no resulta posible, a la vista de lo expuesto, llevar a cabo, como implícitamente se pretende por la parte, una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia recurrida a través de la revaloración del acervo probatorio que valoró, razonada y razonablemente, sin incurrir en arbitrariedad, la Sala de instancia, pues solo cabe la condena o agravación en esta vía de recurso de casación, sin vulnerar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en base a cuestiones estrictamente jurídicas.

Y, como se ha dicho con anterioridad, la valoración que lleva a cabo la Sala sentenciadora del material probatorio de que ha dispuesto nada tiene de ilógica, irracional, arbitraria o absurda. Por el contrario, es lógica y racional y atiende a parámetros de lógica, de la sana crítica y de la común experiencia, pronunciándose en términos correctos que no pueden tildarse de contrarios a la racionalidad o arbitrarios y por tanto vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva. La lectura de la meritada sentencia pone de manifiesto que han sido ponderados todos los elementos probatorios, pero que carecen los mismos de capacidad para provocar certeza exenta de toda duda razonable, por lo que el destino del recurso no puede ser otro que su desestimación no obstante el meritorio esfuerzo dialéctico realizado por la representación procesal de la recurrente.

Refiriéndonos al caso concreto que aquí se nos presenta es evidente que la parte que recurre trata de desvirtuar la valoración efectuada por el Tribunal a quode la prueba practicada en la vista oral, y según se desprende de la sentencia impugnada, este alcanzó su convicción sobre lo sucedido analizando las versiones que sobre los hechos denunciados le expusieron la presunta víctima y el acusado hoy recurrido, así como los numerosos testimonios personales sobre los posibles datos que pudieran corroborar tales hechos, ante lo cual muestra su decisiva importancia el principio de inmediación en la apreciación probatoria efectuada en la instancia, lo que impide, en una sentencia absolutoria como es el caso, revisar las conclusiones allí extraídas -siempre que estas sean, como son, razonables, lógicas y no arbitrarias- sin violentar los principios de oralidad, inmediación y contradicción que debemos respetar.

Pero es que, además, la explicación que nos ofrece la sentencia impugnada al referir la valoración de la prueba practicada no adolece, en absoluto, de falta de congruencia, ni puede tacharse de absurda, arbitraria o irrazonable, pues al exponer el Tribunal de instancia las razones por las que los distintos elementos probatorios le llevan a la absolución, lo hace pormenorizada y razonadamente, analizando detenida y minuciosamente los diferentes testimonios de los que dispuso, con especial atención a las manifestaciones del ahora recurrido y al testimonio prestado por la presunta víctima hoy recurrente, poniendo de manifiesto las contradicciones apreciadas dado que se encuentra vinculado inicialmente por el principio acusatorio y «echa de menos una mayor concreción y fijación del objeto por parte de la acusación particular», pues «el Tribunal está vinculado no a todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sumariales, sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y, en su caso, de contradicción, y limitado asimismo a pronunciarse en relación con la tesis que mantenga la parte acusadora, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro ilícito más grave o distinto del que ha sido objeto de acusación, ni atribuible a persona distinta de aquella que aparece como acusada; puesto que los hechos o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser -en principio- materia de pronunciamiento judicial, aunque en el presente caso, y a fin de no dar pie a que se entienda que pueda haber indefensión a este respecto, la Sala ha valorado todas las cuestiones que se han debatido en el plenario, y se toma esta decisión por la confusión, que ha partido de la acusación particular, al existir determinados eventos o episodios que aparecen en la denuncia, otros que no aparecen en las conclusiones provisionales, pero que luego han sido objeto [de] debate en juicio, siendo que dicha parte tampoco ha aclarado suficientemente a este Tribunal los hechos en su totalidad al momento de elevar sus conclusiones a definitivas debiendo incluso este Tribunal solicitar finalmente un pronunciamiento sobre la pena final que solicita para el procesado ... La Sala, tras hacer una valoración de la prueba, bajo los principios de oralidad, inmediación, igualdad de partes, publicidad y contradicción, formó su convicción teniendo por cierta la versión del procesado, sujeto activo de los delitos que se le imputan, en relación con los incidentes de que ha venido siendo acusado y que hemos recogido en el relato de hechos de la presente sentencia, teniendo para ello en consideración el conjunto de la prueba practicada que permite corroborar la versión de todo lo ocurrido de acuerdo a los fundamentos de convicción que anteceden».

La conclusión de la Sala de instancia según la cual le merece más crédito la versión del ahora recurrido y de los testigos de descargo que la de la hoy recurrente y los testigos de cargo, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de la inmediación, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación ilógica o irrazonable, pues, en referencia a la valoración de prueba testifical de distinto signo, hemos concluido, según se ha señalado con anterioridad, en nuestra aludida sentencia núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, siguiendo las de 21 de junio de 1997, 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009, 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012, entre otras, que «solo el Tribunal de instancia 'está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que han sostenido los más', añadiendo que 'el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador'».

La improsperabilidad de la pretensión que implícitamente formula la parte que recurre de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional pruebas testificales cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia es puesta de relieve, entre otras, por nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005, seguidas por las de 12 de febrero y 21 de octubre de 2009, 18 de noviembre de 2011, 19 de enero y 2 de febrero de 2012 y núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, que afirman que «existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003; 21.05.2004; 31.05.2004; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20.12.2002; 24.12.2003; 27.04.2004 y 25.06.2004)».

A su vez, en nuestras sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero y 2 de febrero de 2012 y núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, hemos dicho que «el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005; 28.04.2006; 27.05.2009 y 21.10.2009, entre otras)».

Y, en definitiva, no cabe sino repetir que, en cualquier caso, no se trata de sustituir la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de los hechos, que hemos de presumir objetiva e imparcial, por la apreciación subjetiva y lógicamente interesada de la parte, ni que esta pretenda sin más oponer su propia versión a la convicción que sobre lo realmente sucedido haya podido mostrar el Tribunal de instancia, pues no podemos adentrarnos sin restricciones en el debate propuesto por la recurrente so pena de traspasar las funciones que la ley residencia en este Tribunal en detrimento de las correspondientes a otros órganos jurisdiccionales. No es tarea propia de la casación volver a discutir sobre cada dato probatorio para refutar la tesis de la recurrente. Ya lo hizo el Tribunal a quo, cuya decisión, cuando sea argumentada y razonable, como es el caso, pone punto final a ese debate.

En conclusión, ante la imposibilidad de practicar en sede de recurso de casación la prueba que pudiera confirmar la realidad de los hechos discutidos y la eventual culpabilidad del recurrido y oír nuevamente a este, no cabe sino rechazar la pretensión de la parte en este aspecto y confirmar la sentencia absolutoria dictada en la instancia.

Con desestimación del motivo, y, por ende, del recurso.

VIGÉSIMO.-Finalmente, respecto a la solicitud que, por la representación procesal del recurrido, se formula, en el suplico de su escrito de impugnación de la admisión del recurso de casación, acerca de la imposición de las costas procesales a la recurrente, sin justificar los motivos en que pudiera fundamentarse, la misma resulta inatendible.

Ciertamente, dicen nuestras sentencias núms 65/2017, de 23 de mayo y 78/2017, de 14 de julio de 2017, que «si bien, con carácter general, la justicia militar se administra gratuitamente conforme al art. 10 de la LO 4/1987, de 15 de julio; esta Sala (cfr. S. de 25.04.2006) ha asumido que el reconocimiento de la acusación particular en la jurisdicción militar desde la STC 179/2004, de 21 de octubre, que declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 108.2 L.O. 4/1987 y del art. 127.1 LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, da lugar a supuestos en que la interposición de recurso de casación, como en el presente caso, se lleva a efecto por el acusador particular exclusivamente, sin que lo haya interpuesto el Ministerio Fiscal. Conforme a estos presupuestos, el acusado en sede casacional, si quiere actuar como parte ante este Tribunal para argumentar jurídicamente su defensa, debe designar Abogado y Procurador a sus expensas o solicitar, en su caso, la asistencia jurídica gratuita. En ambos casos el principio de justicia exige que, caso de que las pretensiones de la parte acusadora no sean asumidas, como ocurre en la presente sentencia, con desestimación de los motivos del recurso interpuesto, las costas aludidas, corran de parte de la acusación particular, promovente del recurso, tal como solicita en su escrito de impugnación la representación legal del Sr. ...».

Por su parte, esta Sala en sus sentencias de 18 de octubre de 2016 y núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, pone de manifiesto, más matizadamente, que «en nuestra reciente Sentencia de 11 de diciembre de 2015, en sintonía con lo expresado ya por la de 5 de diciembre de 2007, y en un supuesto similar al que ahora se nos plantea, en orden a resolver la cuestión de 'si es posible la imposición de costas de la acusación particular o a la acusación particular; o, si, por el contrario, lo prohíbe el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987', de 15 de julio, sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar -que establece la gratuidad de la justicia militar-, y partiendo de que 'hemos de distinguir dos supuestos: a) la imposición de las costas de la acusación particular al condenado; y, b) la imposición de las costas (concretamente los gastos de la defensa y representación del acusado) a la acusación particular cuando el acusado es absuelto', se concluye, en cuanto a la primera cuestión, que 'es doctrina jurisprudencial reiterada que el indicado art. 10 no resuelve la cuestión del pago de las costas de la acusación particular. En efecto, señala la STS (Sala 5ª), de 18 de noviembre de 2005 que ' cuando el art. 10 del precitado texto legal declara que la Justicia militar es gratuita se está refiriendo a los gastos del proceso que en virtud de dicho precepto y de la naturaleza de la Jurisdicción Militar han de ser sufragados por el Estado, pero no de los de las partes, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que cuando se ejerce la acusación particular se está materializando un derecho de orden jurisdiccional: el del acceso a la jurisdicción. Pero es que, además, resulta evidente que en ocasiones la personación como acusación particular viene determinada por la comisión de un delito del que ha sido objeto quien se persona en el procedimiento a fin de, por ejemplo, solicitar el pago de las correspondientes indemnizaciones. Al ser ello así, es justo que quien ha causado el daño, propiciando con ello a[e]l ejercicio de las correspondientes acciones, deba sufragar los honorarios de la acusación cuya actuación ha sido motivada por la acción delictiva del ofensor. Tal planteamiento no vulnera el art. 10 de la referida ley sino que, por el contrario, es el resultado de una interpretación lógica y sistemática de los preceptos en juego, más aún desde que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucional la personación como acusación particular en cualquier clase de procesos militares, al entender que en este campo no existen razones especiales que aconsejen restricciones por razones de disciplina. Luego, si en esta materia es de aplicación el régimen común, no resulta justo a juicio de esta Sala que los gastos de la acusación particular deban ser sufragados por quien se vio compelido a personarse en una causa de esta clase. Una interpretación lógica, sistemática y, ante todo, finalista del art. 10 de la precitada ley orgánica, conforme a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse impone la solución descrita. Ahora bien, ello no significa que en esta clase de Jurisdicción, dados sus perfiles propios hayan de imponerse siempre las costas de la acusación particular salvo excepciones, de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda, que se ha apartado de la llamada doctrina de la relevancia. Esta Sala -que ya atisbó dicho criterio en su sentencia de 27 de octubre de 2.004 , y que ahora lo asume plenamente- modificando su doctrina considera que a la hora de imponer o no las costas de la acusación particular habrá de tenerse en cuenta la relevancia de la actuación de dicha acusación particular de suerte que si la misma ha sido irrelevante para el éxito de las pretensiones deducidas, no procederá su inclusión en las costas'. En definitiva, el art. 10 no impide la imposición de las costas de la acusación particular y, al respecto ha de seguirse la teoría de la relevancia. Así, entre otras, en las SSTS (Sala 5ª), de 6 de marzo de 2006; 5 de diciembre de 2007; 30 de octubre de 2010; 2 de octubre de 2011; y, 23 de octubre de 2011. No obstante, conviene indicar que éste no es el criterio seguido por la Sala 2ª de este Tribunal. En la actualidad, la indicada Sala no mantiene la teoría de la relevancia, sino que en todo caso que se condena en costas al condenado se incluyen en ellas las de la acusación particular. Y, precisamente, la razón de la discrepancia se encuentra en el indicado art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987, que conduce a que únicamente deban imponerse las costas indicadas en los supuestos en los que pueda calificarse de relevante la actuación de la acusación particular'. Y, en cuanto a la segunda cuestión, se viene a sentar que 'partiendo del mismo presupuesto antes señalado, esto es, de que el art. 10 no resuelve la cuestión de las costas de la acusación particular y que, en consecuencia, debe acudirse a la regulación general, en otras palabras, a la contenida en el art. 240 de la LECrim., esta Sala en sentencia de 5 de diciembre de 2007 consideró el supuesto en que la interposición de recurso de casación se lleva a efecto por el acusador particular exclusivamente, sin que lo haya interpuesto el Ministerio Fiscal y, al respecto señala que ' conforme a estos presupuestos, el acusado en sede casacional, si quiere actuar como parte ante este Tribunal para argumentar jurídicamente su defensa, debe designar Abogado y Procurador a sus expensas o solicitar, en su caso, la asistencia jurídica gratuita. En ambos casos el principio de justicia exige que, caso de que las pretensiones de la parte acusadora no sean asumidas, como ocurre en la presente sentencia, con desestimación de los motivos del recurso interpuesto, las costas aludidas, corran de parte de la acusación particular, promovente del recurso'; razón por la que en dicha sentencia se condenó en costas a la acusación particular. La Sala 2ª de este Tribunal también mantiene este mismo criterio, dado que en estos casos acude a la temeridad o mala fe. En otras palabras, no en todo caso que el acusado es absuelto, sus costas (defensa y representación) son impuestas a la acusación particular, sino en función de que haya concurrido o no temeridad o mala fe por parte de la acusación particular, la cual entre otros extremos la estima concurrente, cuando la acusación particular se ha separado de las peticiones del Ministerio Fiscal, manteniendo una acusación en condiciones insostenibles con unos planteamientos en los que realmente lo que ocurre es que dicha acusación particular utiliza el procedimiento penal al servicio de sus intereses particulares sin las consideraciones de justicia que le deben ser propias a todo procedimiento penal. Así pues, no hay razón alguna que impida la imposición de las costas a la acusación particular. Y, al respecto el criterio que debe tomarse en consideración es el de la temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, que es precisamente el que sigue el art. 240 de la LECrim.'».

Y, a su vez, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de abril de 2017 -R. 1662/2016-, seguida por la de esta Sala núm. 78/2017, de 14 de julio de 2017, en cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, tras afirmar que «nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo, resume las premisas afectadas, en los siguientes términos: '1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables. Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial. 2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada[s] las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado'», asevera que «la transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridady mala fe,obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín,bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Lucio lo definía como la ' calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón'. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)» y que «en nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que: '1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril). 2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)», concluyendo que «en relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)».

Pues bien, proyectando lo expuesto al caso de autos no puede apreciarse el ejercicio temerario de la acusación particular que se requiere para la imposición de costas, pues ni la representación procesal del recurrido aporta prueba alguna de temeridad o mala fe en su actuación, ni dichas temeridad y la mala fe resultan ser, en el caso de que se trata, notorias y evidentes, lo que, unido a las circunstancias que se aprecian en el mismo, conduce a concluir que no puede sentarse que la acusación particular haya incurrido en temeridad o mala fe por el simple hecho de haber interpuesto un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, ya que no se ha separado en la casación de las peticiones sostenidas en la instancia -las actuaciones de ambas acusaciones, pública y particular, han sido absolutamente divergentes en la instancia, por lo que, lógicamente, el Ministerio Fiscal, que en el trámite de conclusiones definitivas consideró que los hechos, que relató en la forma que consideró oportuna, no resultaban ser constitutivos de los delitos por los que venía siendo acusado el hoy recurrido, se ha abstenido de anunciar la interposición de recurso de casación ante esta Sala, oponiéndose al de la acusación particular-, manteniendo una acusación en condiciones insostenibles, pues es lo cierto que la acusación sostenida no puede decirse que careciera de base alguna indiciaria, máxime cuando las fuentes de prueba de que dispuso llevaron, como hemos dicho anteriormente, al Tribunal sentenciador a desestimar, hasta en tres ocasiones, el, por el Juzgado Togado Militar Territorial instructor -el núm. 14, de Cartagena- propuesto, sobreseimiento definitivo o libre de las actuaciones, por entender que de las mismas no se desprendía, sin más y sin género alguno de duda, la completa ausencia de relevancia penal de los hechos denunciados, considerando que existía testifical en la que podría sustentarse la presunta comisión, al menos indiciariamente, de tales hechos denunciados.

Y los planteamientos que mantiene la parte recurrente ante esta Sala, con independencia del craso error en que incurre la representación procesal de la misma al elegir la vía por la que interpone el recurso de casación, no permiten concluir que dicha acusación particular utilice el procedimiento penal al servicio de sus intereses particulares sin las consideraciones de justicia que le deben ser propias a todo procedimiento de dicha índole, pues tanto la naturaleza de los delitos imputados, como las circunstancias, que la propia Sala de instancia reconoce en la resolución impugnada, de que es la falta de convicción de que exista prueba de cargo suficiente para declarar la culpabilidad, más allá de toda duda razonable, del acusado hoy recurrido, es lo que faculta para entender que, tomando en consideración el criterio de la temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, que es precisamente el que sigue el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el caso que nos ocupa no hay razón alguna que aboque a la imposición de las costas a la acusación particular.

En definitiva, y por lo expuesto, no procede acceder a declarar la condena en costas de la acusación particular, tal y como interesa la representación procesal del recurrido.

VIGESIMOPRIMERO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Primero.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación núm. 101/25/2022 de los que ante nosotros penden, formalizado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de la ex-Cabo del Ejército del Aire doña Natalia, bajo la dirección letrada de doña Marta Simó Rodríguez, que ejerce la acusación particular, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2022, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario núm. 14/02/17, del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 14 de Cartagena -Murcia-, instruido por los delitos continuados de extralimitación en el ejercicio del mando, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar de 1985 -hoy en el artículo 65.1 del Código punitivo marcial de 2015- y de abuso de autoridad, en su modalidad de acoso profesional, del artículo 48 del vigente Código Penal Militar, en la que ahora recurrido, Capitán del Ejército del Aire don Marcos, resultó absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, de los indicados delitos, por los que vino acusado en el acto de la vista, sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a Derecho.

Segundo.-Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.