Sentencia Contencioso-Administrativo 121/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 94/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso interpuesto por D. Íñigo, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de MURCIA , la resolución de 2 de Julio de 2021, que acordó la expulsión del/a recurrente prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 3 años por estancia irregular., por infringir el art. 53,1) de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOEX., por estancia irregular. Datos que constan en la Resolución de la Delegación del Gobierno.

Y el Juzgador, analiza los motivos expuestos por el recurrente, que constan en el suplico de la demanda presentada se pide que se dicte Sentencia que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida y, subsidiariamente, se sustituya la expulsión por una multa., con expresa imposición de costas.

Y motiva la desestimación del recurso al señalar tras analizar la jurisprudencia sobre la materia que: A la demanda acompaña: -documentos acreditativos de su empadronamiento en: Caudete desde el 19-2-2016, Alicante desde el 16- 9-2020 en el domicilio referido, Yecla desde el 19-72021 junto personas con sus mismos apellidos, entre ellos, quien afirma que es su madre; -un contrato de arrendamiento de vivienda en Jumilla de 10-6-2021; -la copia de la primera página de sendos pasaportes a nombre del/la recurrente; -copia de dos hojas de un pasaporte con sello de entrada en España el 10-2-2016 por el aeropuerto de Madrid-Barajas.

Adicionalmente, no consta que el/la recurrente haya intentado regularizar su situación en territorio español.

La valoración de los datos anteriores obliga, en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia antes referida, a considerar proporcionada la expulsión y a desestimar el recurso, declarando ajustada a derecho la resolución recurrida ya que: -si bien el/la recurrente aporta copia de dos pasaportes a su nombre, no está probado que la copia de la hoja de entrada en España corresponda a alguno de ellos por lo que se ignora cuándo, cómo y por dónde entró el/la recurrente en territorio español; -si bien el/la recurrente comparte apellidos con las personas a que se refiere el empadronamiento en Yecla, no está probada documentalmente la relación de parentesco; -resulta extraño que, en junio de 2021 el/la recurrente firmara un contrato de arrendamiento de vivienda en Jumilla por un año y un mes después, julio de 2021 figure empadronado/a en Yecla; -no consta que el/la recurrente haya intentado regularizar su situación en territorio español pese a permanecer en él, al menos, desde el año 2016.

Y confirma el acto administrativo impugnado.

La apelante, reitera los motivos expuestos en primera instancia.

Y alega:

UNICO. Aplicación de la sentencia de 8 de octubre de 2020 de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder judicial y del artículo 55.3 de la Ley 4/2000 y la jurisprudencia dictada en su aplicación. Nulidad de la expulsión. Ausencia de circunstancias agravantes.

Alude a la fundamentación de la sentencia apelada.

A estos efectos, cita el artículo 55.3 de la citada Ley:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

Por su lado, el artículo 57 del citado cuerpo legal, establece, para los supuestos en los que el infractor sea extranjero y realice conductas de las tipificadas como graves, en atención al citado principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

De la citada regulación se desprende que la conducta realizada por mi representado seria únicamente merecedora de la imposición de una sanción económica, y sólo en supuestos excepcionales y especialmente graves, es cuando dichos hechos son sancionados con la expulsión del territorio nacional.

En todo caso, para la imposición de sanción económica habrá de tenerse especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor, según lo dispuesto en el artículo 55.4 de la Ley Orgánica 4/2000 reformada.

En la determinación del régimen sancionador, así como en la imposición de las sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

El recurrente fue detenido simplemente por carecer de documentación que permita su residencia legal en España, pero no por cometer delito alguno. Lo que acredita la buena fe y buen comportamiento de mi representado.

Y sin embargo la sentencia no ha acreditado hechos constitutivos de arraigo ni su entrada legal en España, por lo que no se acredita un arraigo en España tan cualificado que permita desplazar los hechos negativos sobre sus circunstancias que justifican su expulsión.

La sentencia no menciona que hechos negativos o agravantes se estarían teniendo en cuenta para acordar la expulsión en lugar de la multa. La sentencia está exigiendo un arraigo para desplazar unos hechos agravantes, pero no refiere cuales serían, porque no los hay, más allá de una simple permanencia ilegal, que no es un hecho agravante.

Es decir que no existe ninguna circunstancia agravante, no le constan antecedentes ni policiales ni penales a mi representado. La única circunstancia que consta en el expediente es la mera permanencia ilegal en territorio español, y ello no es en ningún caso, como recoge la doctrina a la que ya nos referimos con nuestra demanda y que reiteramos en este recurso, circunstancia agravante que permita imponer la expulsión en lugar de la multa.

La sentencia que se recurre se ampararía en la STS de 17/3/2021 recurso 2870/2020, interpretando que, en base a la misma, la mera presencia ilegal en territorio español seria circunstancia agravante que determinaría la expulsión. Sin embargo, el juzgador hace una aplicación sesgada de la sentencia. El recurrente tiene y ha tenido domicilio conocido desde su entrada en España y es un hecho probado, puesto que así lo recogía la propia resolución inicial del Acuerdo de Iniciación del Procedimiento Sancionador en su punto 3 y como se ha acreditado con los diferentes justificantes de empadronamiento y con el contrato de alquiler aportado. Respecto de la entrada en España, olvida el juzgador que también es un hecho aceptado y probado que el recurrente entró en España en el año 2016 con una Carta de Invitación, puesto que así lo recoge expresamente la propia resolución administrativa que se recurrió de fecha 2 de julio de 2021, en su antecedente de hecho segundo.

Es decir, la residencia en España y la entrada del recurrente son hechos probados que expresamente vienen aceptados y recogidos en las resoluciones que dicta la Administración recurrida, hechos aceptados de contrario y que obviamente, sin perjuicio de que esta parte haya adjuntado más documental sobre su prueba, no eran controvertidos.

Acredita el apelante con la documental que aportó que convive con su madre, pese a lo que dice la sentencia. Resulta claro de una lectura pausada del expediente, que en el punto 3 de la Notificación del Acuerdo de Iniciación del Procedimiento Sancionador , donde figuran los datos de filiación del sancionado, este aparece como hijo de Victorino y Marí Jose. La documentación que fue aportada es de Marí Jose. Es meridianamente claro, pese a que el juzgador, pretenda negar validez a toda la documental aportada por esta parte, y además obviar lo hechos constatados que recogen las propias resoluciones administrativas obrantes en el expediente administrativo, en un alarde de sinrazón para confirmar una expulsión a la que no hay lugar alguno en el presente caso.

La sentencia infringe la doctrina que establece la sentencia del TJUE de fecha 8 de octubre de 2020 (Sala sexta) la Resolución recurrida acuerda imponer la sanción de expulsión por entender que concurren en la misma circunstancia agravantes de entidad suficiente que la hacen merecedora de la sanción más grave como es la expulsión, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de tres años.

La sentencia recurrida adolece de falta de motivación puesto que no valora de forma individualizada las circunstancias que concurren en mi patrocinada, vulnerando con ello el principio de proporcionalidad y seguridad jurídica, al no hacer una valoración individualizada de las supuestas circunstancias agravantes, limitándose a manifestar que son circunstancias negativas de las enumeradas a modo ejemplificativo por el Tribunal Supremo.

Y considera que en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que, si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta ley orgánica podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Y la sentencia recurrida no ha cumplido con la exigencia de motivación material ya que los supuestos en los que basa la sanción de expulsión no han sido probados de forma objetiva e individualizada con las circunstancias que se dan en la recurrente, limitándose a numerar que los hechos que se dan en la misma y que son considerados por la Jurisprudencia como circunstancias agravantes, pero sin analizar ni motivar específicamente atendiendo a la realidad objetiva de la recurrente porque motivo dichos hechos la hacen merecedora de dicha sanción más grave.

La Administración Estatal apelada, se opone al recurso y alude a la medida de expulsión acordada.

Y señala que la solución adoptada por el Juzgador de instancia, es ajustada a la doctrina establecida por esta ilustre Sala de forma reiterada, el cual reconoce la proporcionalidad de la expulsión y no la de sanción de multa en los supuestos de estancia irregular, de modo que a la luz del principio de primacía del Derecho comunitario y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna, la sentencia es conforme a Derecho, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

Teniendo presente el objetivo de la Directiva 2008/15, el cual consiste en establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, quedando previsto para los nacionales de un tercer país los cuales se encuentren en situación irregular en su territorio, según establece el art 6 de dicha Directiva, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno respecto de los ciudadanos extranjeros que se encuentren en dicha situación.

De donde se deduce que cualquier otra consecuencia que no sea la expulsión para ciudadanos de terceros países en situación irregular, supondría poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/115, quedando anteriormente señalados y deducidos de sus considerandos 2 y 4, y en su caso demorar el retorno menoscabaría el efecto útil de la citada normativa comunitaria.

En definitiva, a la vista de la regulación en materia de extranjería aplicable al caso y de la jurisprudencia reiterada, no resulta desproporcionada la sanción de expulsión con respecto a la situación de irregularidad en el territorio por la parte recurrente, siendo acertado el fallo de la sentencia recurrida, cuando la misma, acuerda decretar la expulsión del Sr. Íñigo en relación al expediente NUM000 procedente de la Oficina Única de Extranjería de la Región de Murcia, quedando lo anterior argumentado por el juzgador de instancia en el último párrafo del FD SEGUNDO.

Y que la sentencia apelada debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación debe ser desestimado, con imposición de costas a la parte actora al amparo del artículo 139 de la Ley 29/1998.

SEGUNDO. - No se aceptan en su totalidad de los razonamientos contenidos en la resolución impugnada, debiendo centrarnos en esta vía al examen de la proporcionalidad de la decisión de expulsión que se acordó y que el Juzgador de instancia entendió que era proporcionada.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998\101, de 18 de mayo), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000).

TERCERO. - La SALA no coincide con el Juzgador en confirmar el acto administrativo impugnado, por la valoración que realiza.

El motivo de la expulsión es encontrarse irregularmente en territorio español de conformidad con el art. 53.1a) de la L.O. 4/2000. Ninguna duda hay de que la recurrente D. Íñigo impugna la resolución de la Delegación del Gobierno de MURCIA, que acordó la expulsión del/a recurrente prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 3 años por estancia irregular., por infringir el art. 53,1) de la L.O. 4/2000. Y carecía de documentación que justificase su estancia en España. Y con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115 CE.

Sin embargo la Sala no comparte el criterio del Juzgador, en cuanto al fondo y la motivación y proporcionalidad de la sanción impuesta, la orden de expulsión acordada del art. 53,1,a) LOEX que debe anularse por falta de análisis conjunto de las circunstancias personales de la apelante. Y, que junto con los datos negativos como circunstancia negativa de las enumeradas por el Tribunal Conforme a la STS de 22 de julio de 2022. Y no solo las circunstancias agravantes.

El recurrente tiene y ha tenido domicilio conocido desde su entrada en España y es un hecho probado, puesto que así lo recogía la propia resolución inicial del Acuerdo de Iniciación del Procedimiento Sancionador en su punto 3 y como se ha acreditado con los diferentes justificantes de empadronamiento y con el contrato de alquiler aportado. Respecto de la entrada en España, también es un hecho aceptado y probado que el recurrente entró en España en el año 2016 con una Carta de Invitación, puesto que así lo recoge expresamente la propia resolución administrativa que se recurrió de fecha 2 de julio de 2021, en su antecedente de hecho segundo.

Es decir, la residencia en España y la entrada del recurrente son hechos probados que expresamente vienen aceptados y recogidos en las resoluciones que dicta la Administración recurrida, hechos aceptados de contrario y que obviamente, sin perjuicio de que la parte haya adjuntado más documental sobre su prueba, no eran controvertidos.

Acredita el apelante con la documental que aportó que convive con su madre y así se desprende del expediente, que en el punto 3 de la Notificación del Acuerdo de Iniciación del Procedimiento Sancionador, donde figuran los datos de filiación del sancionado, este aparece como hijo de Victorino y Marí Jose. La documentación que fue aportada es de Marí Jose. Es meridianamente claro, pese a que el juzgador, pretenda negar validez a toda la documental aportada el recurrente, y además obviar lo hechos constatados que recogen las propias resoluciones administrativas obrantes en el expediente administrativo, documentos que no han sido impugnados de contrario.

A todo lo anterior podemos añadir que el Juzgador aplica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115 CE, ante la cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, en sentencia de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-34/2014 (Zaizoune), interpretando los artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1 en relación con el artículo 4 apartados 2 y 3, todos de la Directiva citada, ha declarado que:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

De la fundamentacion de esta sentencia se desprende que, con cita de asuntos precedentes (C-61/11 PPU, El Dridri y C-329/11, Achughbabian), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, y que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (apartados 31 y 32).

En los apartados 33 a 35 razona la Sentencia citada que:

Cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, el transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , apartado 35).

Ello es así, porque, como ha señalado esta Sala (Sent. 833/15, de 1 de octubre de la Secc. 1ª, o esta Sección 2ª en la Sent. 839/15 de 18 de noviembre), el artículo 7.1 de la Directiva, dispone que "la decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4" y, en este último apartado dispone que "si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días ", lo cual debe vincularse con lo previsto en el artículo 8, sobre expulsión, que establece, en su número primero, que los "Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7" y, lo procedente, en este caso, ante la situación irregular era la expulsión que se adoptó.

Sin embargo, aunque el apelante tenga arraigo en España y que no concurre ninguna circunstancia que permita "el no retorno" el art. 5 de la Directiva 8/115 CE, pese al arraigo. Por lo que se la Administración deber acordar la posibilidad del retorno voluntario, conforme se indica en la sentencia".

A la vista de esta sentencia y del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster de 5 de Octubre de 1994 (C-195/1991), de 5 de Octubre de 1994 y la sentencia Marleasing, C-106/89, de 13 de noviembre de 1990), Y en opinión de esta Sala, los Tribunales Españoles ya no pueden acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, sino que pueden adoptar una resolución de expulsión o de retorno voluntario, a salvo de que concurra alguno de los supuestos excepcionales previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE y, en consecuencia, ya no cabe la solución que venían adoptando hasta ahora de sustituir aquella sanción de expulsión por la de multa.

Sin embargo, pese a ser cierto lo anterior, ello no significa que pueda desestimarse la apelación, por cuanto reiteramos en la aplicación de la infracción del art. 53,1,a) LOEX, se deben valorar conforme a la última jurisprudencia valoran sus circunstancias personales de forma conjunta

No obstante, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en esta materia en otras sentencias como la nº 787/18 de 13 de diciembre, en el RA 165/18, que dice: Fundamenta el Juzgado la referida sentencia en los siguientes argumentos:

Y resultando que en el presente caso el procedimiento sancionador seguido lo fue por la comisión de la infracción del art. 53.1.a) de la LO de Extranjería y que, además, se apreció riesgo de incomparecencia del/la extranjero/a por hallarse en las inmediaciones de una frontera interior y carecer de domicilio conocido; todo ello, sin perjuicio de que no consta que la tramitación seguida fuera causa de indefensión para el/la recurrente.

Por lo que se refiere a la cuestión de fondo y respecto de la alegación de falta de proporcionalidad de la expulsión, señala que para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el TS ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, que pueda serlo discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que la discrecionalidad no pueda ser controlada por los tribunales. La administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado judicialmente, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que, en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los tribunales, teniendo en cuenta que es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

A lo anterior debemos añadir que: -el/la recurrente no se encuentra en alguno de los supuestos en que no procede la devolución conforme al art. 5 de la Directiva porque no consta la relación que mantiene con sus familiares en territorio español; -tampoco concurren en él/ella las excepciones que enumeran los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma norma; -no posee arraigo, (que "no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España" STS de 22-12- 2005 ), en los términos del art. 124 del Reglamento de Extranjería de 2011 :

- que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-; -no consta que haya trabajado;

- tampoco que haya intentado su regularización en territorio español, circunstancia que por sí sólo revela la voluntad de permanecer en dicha situación irregular y de no integrarse en nuestra comunidad, señalando sobre la inactividad, en orden a la regularización la citada STS de 22-12-2005, que: "El arraigo (como causa que podría moderar la sanción) no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España. Hubiera requerido una prueba de las actividades y relaciones del actor en España, que no se ha hecho, sin que tampoco haya acreditado su intento de regularización en España", y la jurisprudencia sobre la proporcionalidad ha considerado un elemento subjetivo de importancia el que el extranjero haya realizado o no alguna gestión idónea con el fin de mantener la regularidad administrativa, confirmando la expulsión cuando aprecia la inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia, ( STS de 20-11- 1990);

- carece de medios lícitos de vida, debiendo significarse que el arraigo de tipo familiar, social o económico y la tenencia o no de medios adecuados de vida, que han de ser suficientes, regulares y permanentes, o al menos no esporádicos, y que deben cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, deben ser probados por el extranjero, lo que aquí no ha ocurrido.

Corolario de lo anterior debe ser, conforme a la normativa y jurisprudencia aplicables, la anulación de la prohibición de entrada, debiendo conceder al/la recurrente plazo para su retorno voluntario y, transcurrido aquél sin que éste haya tenido lugar, la ejecución de la orden de expulsión imponiendo en ese caso una prohibición de entrada.

CUARTO. - Conforme al artículo 53.1,a) de la L.O. 4/2000, que es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prorroga de esta que, eventualmente se otorgara y, en este caso, se acreditó contar con aquella autorización, que se ha justificado estar identificado y haberse empadronado en este país, con lo que su conducta puede no entrar de lleno en la citada infracción. Como acuerda c la STJUE de 8 de octubre de 2020 y la del STS de 17-03-2021 .

Pues bien, sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión y los efectos que sobre la jurisprudencia anterior ha tenido la Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2011, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que se pronuncia sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y la posible colisión de tal interpretación con la configuración por la Ley española de Extranjería de las sanciones de expulsión y multa. En ella se declara que: "la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

En el artículo 6 de la citada Directiva 2008/115/CE, bajo la rúbrica de Decisión de retorno, tras proclamar, en su número primero que los "Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio" agrega que "sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5". Dichos apartados excluyen de la posibilidad de adoptar de la decisión de retorno, a los siguientes:

" 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6".

Se trata, por tanto, de cuatro supuestos, a saber:

1) Los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2) Si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3) La concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4) El nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Junto a estos, el artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En el presente caso, es evidente que el hecho de que el interesado se halla mantenido en España de forma irregular durante un tiempo, o incluso que se halla empadronado, no supone ninguna excepción de las contempladas por la Directiva (2 a 5) para dejar sin efecto el retorno a su país de origen.

Y aunque, no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de multa, siendo desacertada la sentencia recurrida cuando acuerda confirmar la resolución de la Delegación del Gobierno.

Es evidente, como antes decíamos, que según esta última sentencia cita la STJUE de 8 de octubre de 2020 y la del STS de 17-03-2021. Con elementos negativos de tal entidad, que suponen un peligro para la convivencia social y para la infracción cometida es correcta y ajustada a derecho la expulsión. Y la STS 653/2022 - ECLI:ES:TS:2022:653 de 21-02-2022 que dice: Conforme a los razonamientos anteriores, hemos de ratificar la interpretación que ya hicimos en nuestra sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181 ), reiterada en sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339),en concreto que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo y que pueden comprender otras de análoga significación.

Y la SALA valorando en su conjunto las circunstancias personales del apelante considera no ajustado a derecho el acto administrativo impugnado y siguiendo el mismo criterio que en la sentencia nº 473/22 de 17- de octubre de 2022 dictada en el RA 32/22.

QUINTO. - Y sobre la imposición de costas tanto en primera instancia como las de apelación, son preceptivas según el criterio del vencimiento objetivo. En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada y en su lugar se anula el acto administrativo impugnado; sin expresa imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 de la LJCA,

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,