Sentencia Contencioso-Administrativo 208/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 506/2021 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento el artículo 3 en su inciso "La instalación de carpas temporales para eventos sin solera" de la Orden 899/2021, de 29 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad, por la que se dictan instrucciones generales sobre la innecesariedad de someter algunas actuaciones a calificación urbanística con el fin de agilizar y facilitar la implantación de actividades propias del medio rural, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de abril de 2021.

La Orden impugnada consta de un Preámbulo y de cuatro artículos, así como de una Disposición Final.

En el Preámbulo se dispone, entre otras consideraciones, que durante mucho tiempo y por muchas circunstancias, se ha producido un abandono de actividades rurales y de la población de la que era sustento en pequeños municipios de la Comunidad de Madrid, pero sin embargo, cada vez con mayor necesidad, se vienen reclamando medidas que permitan, no sólo fijar la población existente en los municipios, sino incluso atraerla. Se apunta que dicha necesidad se ha visto hoy en día acrecentada como consecuencia de los cambios sociales que se están produciendo con la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, y que numerosas personas y sus familias se han trasladado a vivir fuera de las grandes poblaciones en busca de lugares más amplios o en busca de nuevas oportunidades de vida y trabajo.

Se indica que la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, recoge un régimen propio de protección para el suelo no urbanizable de protección, estableciendo unas condiciones desde la premisa de que debe ser destinado, en principio, a fines agrícolas, ganaderos, forestales, cinegéticos y a la explotación de recursos naturales en general, pero también permite, mediante el procedimiento de calificación urbanística, implantar otros usos más propios de otra clase de suelo y que exceden de las actividades agropecuarias, cinegéticas o forestales.

Finaliza el Preámbulo afirmando que el artículo 31.2 a) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, atribuye al Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad competencia para aprobar, mediante Orden, instrucciones técnicas relativas a aquellas cuestiones o problemas comunes o recurrentes que en relación con los instrumentos de planeamiento deban abordarse y resolverse, pretendiéndose evitar en este caso dudas sobre la necesidad de Calificación Urbanística que puedan plantearse en los instrumentos de planeamiento urbanístico a la hora de establecer el régimen y los derechos y deberes en suelo no urbanizable de protección.

A continuación, su artículo 1 establece su objeto y finalidad, disponiendo que la Orden tiene por objeto aprobar las instrucciones generales relativas a la innecesariedad de someter algunas actuaciones en suelo no urbanizable de protección al procedimiento de calificación urbanística con el fin de agilizar y facilitar la implantación de actividades propias del medio rural.

El artículo 2 establece el ámbito de aplicación, disponiendo, con carácter general, que la presente Orden se aplicará a las actividades propias del medio rural que pueden llevar asociado el empleo de medios técnicos e instalaciones indispensables para el ejercicio de la actividad.

El artículo 3 establece un elenco de actividades para las que no se precisará de calificación urbanística y el artículo 4 se refiere a actuaciones con calificación urbanística otorgada, estableciendo que aquellas actuaciones que cuenten con calificación urbanística pero que sean susceptibles de ampliación podrán llevarla a cabo sin necesidad de un nuevo procedimiento de calificación urbanística, siempre que se trate del mismo uso o complementario, para lo cual solicitarán o presentarán al Ayuntamiento el título habilitante de naturaleza urbanística que se requiera para su lícito ejercicio, previo informe favorable de la Consejería competente de la actividad de que se trate.

Finalmente, la Disposición Final establece que la Orden producirá sus efectos al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del presente procedimiento se invocan una serie de motivos impugnatorios que, sintéticamente expuestos, son los siguientes:

En la demanda rectora de esta litis se considera que la cuestión a debate en este procedimiento estriba en

1.-Si es posible o no que mediante una instrucción técnica se pueda declarar la innecesariedad de calificación urbanística para determinadas actividades a implantar en suelo no urbanizable, y si eso fuera posible,

2.-Si la instalación de carpas es una actividad propia del medio rural.

Señala a tal efecto que la Orden 899/2021 no sólo se limita a dar instrucciones de interpretación, sino que modifica el artículo 147 de la Ley 9/2001, no siendo posible aprobar una norma sin ningún tipo de informe previo, y que aunque se trata de una norma aplicable a la Administración General del Estado, la Ley 50/1997, del Gobierno, exige unos requisitos para la aprobación de Órdenes tales como que la redacción ha de estar precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma; consulta pública en la que se recabe información a los sujetos potencialmente afectados, organizaciones, etc,

La orden impugnada se justifica en las facultades contenidas en el artículo 31.2 de la Ley 9/2001. Sin embargo, en ningún momento dicho artículo señala que, por medio de una instrucción técnica, a modo de Orden, pueda eximirse de una calificación urbanística para la implantación de una actividad en suelo no urbanizable.

En segundo lugar, y en cuanto al apartado 2, la Orden autoriza una actividad en el medio rural (instalación de carpas), que excede de las actividades propias de ese medio.

Así, la instalación de carpas temporales para eventos sin solera no es una actividad agrícola o ganadera, propia del medio rural, sino una actividad industrial de hostelería desarrollada en el medio rural y sujeta por ello a control urbanístico. Además, la exención de calificación urbanística de la actividad de celebración de eventos utilizando una carpa sin solera, contradice los criterios que sobre la actividad de celebración de eventos en carpas tiene declarados la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, por su parte, solicita la desestimación del recurso interpuesto.

A tal efecto indica que, en relación con lo alegado por la asociación recurrente sobre la pretendida vulneración del principio de jerarquía normativa, procede estar a la justificación ofrecida en el expositivo de la propia Orden 899/2021 a efectos de su promulgación, citando a tal efecto el artículo 31.2.a) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Considera que nos encontramos ante una instrucción técnica, que no disposición de carácter general, elaborada con la finalidad de clarificar o evitar dudas sobre la necesidad de calificación urbanística que puedan plantearse en los instrumentos de planeamiento urbanístico a la hora de establecer el régimen y los derechos y deberes en suelo no urbanizable de protección. Así las cosas, la Administración Autonómica, competente legalmente, ex artículo 148 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid para otorgar calificaciones urbanísticas, puede dictar instrucciones con efectos para la propia Comunidad de Madrid y para las Administraciones Locales existentes en su territorio cuyo alcance tiene como únicos destinatarios a las administraciones de referencia.

A continuación, tras citar diversos preceptos de la mencionada Ley del Suelo que se refieren a la calificación urbanística (así, artículos 28.1, 29, 25 y 147), señala que, conforme es de observar, en el suelo no urbanizable se habilitan, por tanto, de un lado, los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga, artículo 28.1.a) y de otro, otros usos más propios de otra clase de suelo y que exceden de las actividades agropecuarias, cinegéticas o forestales, artículo 28.1.b).

Indica que, en relación al supuesto referido a la instalación de carpas temporales para eventos sin solera, procedería estar a lo señalado por esa Administración Autonómica en informe de la Dirección General de Urbanismo, aportado a los procedimientos ordinarios 506/2021 y 507/2021 tramitados en esta Sección.

Frente a lo señalado de contrario, cabe sostener que considerados los concretos supuestos que la orden impugnada exime de calificación urbanística en su artículo 3, no conlleva afección medioambiental alguna ni vulneración del principio de desarrollo sostenible. La exclusión de la necesidad de tramitación del procedimiento de calificación urbanística no exime a la actuación de someterse a control urbanístico, ambiental, así como de aquellos otros organismos con competencias afectadas por la actuación, a través de la emisión de los informes legalmente preceptivos.

Indica finalmente que no existe desviación de poder, pues estamos ante una instrucción dictada por la Administración Autonómica en el ejercicio de las competencias que le otorga la Ley del Suelo Autonómica, dirigida a los Ayuntamientos de la misma, que tiene por objeto concretar o clarificar qué actividades se entiende que no precisarían de calificación urbanística como trámite previo autonómico, sin perjuicio de su oportuna autorización por la administración municipal y de cuantos informes o autorizaciones sean igualmente exigibles conforme a la normativa de aplicación, quedando suficientemente protegidos los intereses medioambientales que puedan concurrir en cuanto a la actividad de referencia.

TERCERO.- Debemos comenzar afirmando que en esta misma fecha se ha dictado sentencia por la Sala en el procedimiento ordinario 441/2021, declarando la nulidad de la totalidad de la Orden.

En el presente recurso únicamente se impugna el inciso "La instalación de carpas temporales para eventos sin solera" de su artículo 3, si bien con un planteamiento muy similar al recogido en la demanda del procedimiento ordinario anteriormente indicado.

Ya hemos señalado que en el primer motivo de impugnación la parte recurrente señala que la Orden 899/2021 no sólo se limita a dar instrucciones de interpretación, sino que modifica el artículo 147 de la Ley 9/2001, no siendo posible aprobar una norma sin ningún tipo de informe previo, y que aunque se trata de una norma aplicable a la Administración General del Estado, la Ley 50/1997, del Gobierno, exige unos requisitos para la aprobación de Órdenes tales como que la redacción ha de estar precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma; consulta pública en la que se recabe información a los sujetos potencialmente afectados, organizaciones, etc. Así, indica que la orden impugnada se justifica en las facultades contenidas en el artículo 31.2 de la Ley 9/2001. Sin embargo, en ningún momento dicho artículo señala que, por medio de una instrucción técnica, a modo de Orden, pueda eximirse de una calificación urbanística para la implantación de una actividad en suelo no urbanizable.

Pues bien, como hemos indicado anteriormente, el Preámbulo de la Orden justifica su dictado en el artículo 31.2.a) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, afirmando que el citado precepto atribuye al Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad competencia para aprobar, mediante Orden, instrucciones técnicas relativas a aquellas cuestiones o problemas comunes o recurrentes que en relación con los instrumentos de planeamiento deban abordarse y resolverse, señalando que en este caso se pretende evitar dudas sobre la necesidad de calificación urbanística que puedan plantearse en los instrumentos de planeamiento urbanístico a la hora de establecer el régimen y los derechos y deberes en suelo no urbanizable de protección.

Ese mismo carácter de instrucciones técnicas le es otorgado tanto en el Acta de la Comisión de Urbanismo de 27 de abril de 2021, como en el Acuerdo adoptado por dicha Comisión en la misma fecha, como también por el informe de la Dirección General de Urbanismo de 10 de febrero de 2022.

Así, en el Acta de la Comisión de Urbanismo consta expresamente: "El Director General reitera que el artículo 31 permite aprobar mediante Orden, previo informe de la Comisión de Urbanismo, instrucciones técnicas sobre una serie de materias, como son las recogidas en la instrucción. Por tanto, conforme a este procedimiento, no es necesario el informe de los servicios jurídicos, sólo es preceptivo el informe de esta Comisión".

En consonancia con lo anterior, en la certificación del Acuerdo adoptado por la Comisión de Urbanismo de Madrid de 27 de abril de 2021 se dispone que dicha Comisión adoptó el acuerdo consistente en "informar favorablemente el Proyecto de Orden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31.2 de la Ley 9/2001".

Y del mismo modo, el informe de la Dirección General de Urbanismo de 10 de febrero de 2022 pretende justificar la tramitación de la Orden conforme a lo previsto en el artículo 31.2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, considerando que se trata de una mera instrucción técnica. A tal efecto, se afirma en el citado informe:

"(...) no son disposiciones de carácter general ya que en nada innovan el ordenamiento jurídico vigente y por tanto, no alcanzan propiamente el carácter de fuente del derecho.

Se trata simplemente de actos o directrices de actuación, cuyo fin es el de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos...".

Por consiguiente, tanto la propia Orden como los informes y acuerdos a que hemos hecho mención y que figuran en el expediente administrativo consideran que su naturaleza es la de unas instrucciones técnicas dirigidas a evitar dudas sobre la necesidad o no de calificación urbanística, fundamentando por consiguiente la misma en el artículo 31.2. a) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

A tal efecto, el artículo 31.2.a) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone:

"2. El Consejero competente en materia de ordenación urbanística, previo informe de la Comisión de Urbanismo de Madrid, podrá aprobar, mediante Orden, Instrucciones técnicas sobre las siguientes materias:

a) Objetivos y prioridades de los instrumentos de planeamiento urbanístico y cuestiones y problemas más comunes o recurrentes que en ellos deban abordarse y resolverse".

Por otra parte, para determinar qué es una instrucción, debemos estar a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, precepto que dispone lo siguiente:

"1.-Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno".

Pues bien, la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2022, dictada en el recurso de casación 8701/2021, establece lo siguiente en relación a las instrucciones, circulares u órdenes de servicio:

"Las instrucciones, circulares u órdenes de servicio son las que los superiores jerárquicos de las Administraciones dirigen a sus inferiores en uso de su potestad de autoorganización. Sus destinatarios son los funcionarios o los órganos administrativos inferiores, sin que vinculen a terceros ajenos al ámbito administrativo y su finalidad no es otra que la de dar pautas interpretativas para la aplicación de las normas a fin de garantizar una unidad de actuación, o aclarar algún concepto oscuro, sin que quepa rebasar el ámbito de la norma que interpreta. No tienen carácter normativo, ni son el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Como se dice en nuestra reciente sentencia nº 76/21 "Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento -en este caso una Ordenanza de Terrazas- efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. Ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno...........sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada .............. y que, si la consideran desacertada, pueden expresar tal disconformidad al impugnar los actos de aplicación........que la asuman".

Del mismo modo, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1844/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso 31/2018):

"Diferente de esas normas son las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de autoorganización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de "dirigir la actividad " interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, no trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos".

Por consiguiente, las instrucciones de servicio no son una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria sino de la jerarquía administrativa, pues no innovan el ordenamiento jurídico sino que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a los que de él dependen, señalándoles el sentido de su actuación. Como dice el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente subordinados mediante instrucciones y órdenes de servicio, añadiendo en el apartado segundo que su incumplimiento no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos (sus destinatarios), sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

Pues bien, una vez establecido lo anterior, nos encontramos con que la Orden impugnada se justifica en el artículo 31.2 a) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, considerando, de conformidad con lo expuesto, que se trata de una simple instrucción u orden de servicio. Sin embargo, no estamos de acuerdo con tal apreciación, no encontrando la disposición impugnada cobertura en el citado precepto legal.

En efecto, no nos encontramos ante una instrucción u orden de servicio que un superior jerárquico de la Administración dirija a sus inferiores en uso de su potestad de autoorganización. Por el contrario, vincula a terceros ajenos al ámbito administrativo (no sólo las corporaciones locales, sino también a los propietarios de terrenos que pretendan llevar a cabo un uso que la citada disposición considera exenta de calificación urbanística). No se trata de una instrucción que trate de ilustrar o aclarar conceptos a los funcionarios dependientes de la Consejería autonómica sobre la interpretación de una disposición general efectuada por el superior jerárquico a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. En definitiva, no es una interpretación para uso exclusivo interno, por cuanto tiene incidencia y vinculación para terceros administrados.

Siendo esto así, nos encontramos con que no existe habilitación normativa para su dictado, pues el artículo 31.2 a), en que la misma se fundamenta, únicamente habilita al Consejero competente en materia de ordenación urbanística para dictar instrucciones técnicas sobre objetivos y prioridades de los instrumentos de planeamiento urbanístico y cuestiones y problemas más comunes o recurrentes que en ellos deban abordarse y resolverse. Sin embargo, en la disposición impugnada se establece todo un elenco de actuaciones que no precisan de calificación urbanística en suelo no urbanizable de protección. Este contenido no tiene relación con los objetivos y prioridades de los instrumentos de planeamiento urbanístico ni con cuestiones o problemas comunes que en ellos deban abordarse y resolverse.

En efecto, si se examina el contenido de la Orden impugnada, al establecer toda una serie de actuaciones exentas de la calificación urbanística, se comprueba claramente que los destinatarios de la misma no son los órganos jerárquicamente dependientes, sino que por el contrario, sus disposiciones están dirigidas a la colectividad, que en este caso son tanto los órganos de las entidades locales de la Comunidad de Madrid como los propietarios y usuarios de los suelos en los que se desarrollan estas actividades.

Existe una clara vocación de generalidad en la disposición impugnada.

En su artículo 2 se establece el ámbito de aplicación, disponiendo que "la presente Orden se aplicará a las actividades propias del medio rural que pueden llevar asociado el empleo de medios técnicos e instalaciones indispensables para el ejercicio de la actividad".

Su artículo 3 establece una serie de actividades que no precisarán de calificación urbanística en los suelo sujetos al régimen del suelo no urbanizable de protección, y se dispone que ello es de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 9/2001, de 17 de Julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Y el artículo 4, en relación con las actuaciones con calificación urbanística otorgada, también introduce modificaciones de alcance general, pues se establece un nuevo procedimiento para aquellos casos en los que ya se cuente con calificación urbanística y sean susceptibles de ampliación, disponiendo que tampoco será necesaria la tramitación de un procedimiento de calificación urbanística cuando se trate del mismo uso o complementario, bastando aquí que a la solicitud de título habilitante de naturaleza urbanística se acompañe un previo informe de la Consejería competente de la actividad de que se trate. Por consiguiente, con un claro carácter general se establece un nuevo procedimiento que hasta ese momento no existía, pues en estos casos lo procedente era la tramitación de un nuevo procedimiento de calificación urbanística.

Por consiguiente, no existe habilitación normativa para dictar la disposición impugnada, y por ello, se ha incurrido en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En definitiva, procede estimar la demanda y por ello anular y dejar sin efecto, por ser contrario a derecho, y tal como solicita la parte recurrente en el suplico de su demanda, el artículo 3 en su inciso "La instalación de carpas temporales para eventos sin solera" de la citada Orden.

CUARTO.- La estimación íntegra del presente recurso determina, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte demandada, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,