Sentencia Contencioso-Administrativo 803/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 389/2022 de 08 de noviembre del 2023

SE ACEPTAN los de la resolución judicial impugnada, salvo los que más adelante se reseñarán.

PRIMERO .- Del objeto del recurso de apelación

Viene constituido por la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela el 28 de marzo de 2022 en cuya virtud se estima, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por DOÑA Estrella, DOÑA Eva, DON Joaquín, DOÑA Flor, DOÑA Francisca, DOÑA Gema, quienes actúan en su propio nombre y en calidad de perjudicados por el fallecimiento de DON Salvador, marido y padre, respectivamente, de las demandantes, en impugnación de la Resolución dictada por la Consellería de Sanidade, de 9 de junio de 2020 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por mala praxis asistencial.

La sentencia declara no conforme a Derecho dicha resolución, y estima parcialmente la demanda en el sentido de apreciar una pérdida de oportunidad terapéutica de haberse practicado con antelación una concreta intervención quirúrgica.

Se condenó solidariamente al SERGAS y a XL INSURANCE COMPANY, S.E., SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar una indemnización cifrada en la cantidad total de 15.000 euros, de los cuales corresponden 7.000 euros para su viuda y 1.600 euros para cada una de las hijas del Sr. Salvador.

En la demanda, se había solicitado una indemnización por importe de 218.000 € (conforme al desglose que en ella se plasmaba) argumentando que existió una actuación sanitaria contraria a la lex artis en la medida en que la deficiente actuación médica en asistencia primaria y en el Hospital de Monforte, provocaron un diagnóstico tardío de la lesión que presentaba el paciente, con el consiguiente deterioro progresivo del mismo, su mala evolución y muerte. A ello unen una ausencia de información y de consentimiento informado.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

1. Don Salvador de 78 años de edad en el momento de los hechos, presentaba los siguientes antecedentes médicos: alérgico a la penicilina; dislipemia; cardiopatía isquémica conocida desde 2014, con bypass coronario: enfermedad de 1 vaso DAp con episodio de PCR durante el cateterismo; angina inestable con nuevo estudio de cateterismo: enfermedad del TCI y DA revascularizada quirúrgicamente el 09/05/2017: injerto de mamaria interna izquierda a DA e injerto de mamaria interna D desde AMI 1 a OM; Fracaso ventricular tras CEC que se resuelve con BCIAo. Shock cardiogénico secundario, AC x FA rápida y despertar lento con desconexión del medio; gastritits crónica, linfoma no hodgkin esplénico tratado con quimioterapia y radioterapia con remisión completa; sindrome de Guillain Barré con secuelas de temblores y parentesias; diverticulosis; apendiecectomizado; hiperplasia benigna de próstata.

2. Acudió el 18 de agosto de 2017 a su médico de atención primaria en el Centro de Salud de Monforte de Lemos (en adelante MAP) por dolor de cabeza, recetándosele paracetamol.

El 29 de agosto acudió nuevamente a su Centro de Salud por sufrir, además de los síntomas que ya tenía en la primera consulta, molestias gástricas. El paciente fue dado de alta sin medicación.

El 7 de septiembre acudió nuevamente a su MAP por picores generalizados, para lo que se pautó antihistamínico.

El 13 de septiembre de acudió de nuevo a su Centro de Salud por seguir sufriendo los mismos síntomas. En la consulta, su MAP le pautó continuar con el antihistamínico y acudir a la semana siguiente.

El 19 de septiembre acudió nuevamente a su Centro de Salud, en el que su MAP le pautó "perme-cure", perteneciente al grupo de medicamentos denominados escabicidas.

Finalmente, el día 23 de septiembre el paciente acudió de nuevo a su MAP, anotando en la historia clínica "paciente que desde hace aprox. 25 días presenta ictericia junto con prurito generalizado" y acordando su derivación a Urgencias para valoración.

3. Ese día 23, el Servicio de Urgencias del Hospital de Monforte diagnosticó al paciente de ictericia, remitiéndolo para ingreso en el Servicio de Medicina Interna a la espera de TAC tóraco-abdomino-pélvico y analítica.

Al día siguiente, 24 de septiembre, se realizó al paciente una ecografía clínica a pie de cama en la que se dilatación de la vía biliar intrahepática y vena cava colapsada.

De esa prueba diagnóstica, se deduce que la ictericia puede ser debida a una obstrucción biliar, pero no se conoce si está causada por un tumor o un cálculo, dado que es preciso realizar un TAC para alcanzar la certidumbre al respecto.

Pero el TAC estaba averiado.

El día 28 se realizó al paciente ecografía de abdomen, en la que, entre otros, se producen los siguientes hallazgos: vesícula biliar distendida con abundante colelitiasis; significativa dilatación de la vía biliar intrahepática y sobre todo extrahepática (colédoco de 16 mm de calibre); agrandamiento y calcificaciones en la glándula prostática; ligera trabeculación de la pared de la vejiga; aparentemente se observa detritus decantado en la porción declive de la luz de la vejiga.

El día 29 el paciente continúa con molestias urinarias y en la historia clínica se escribe que presenta ictericia obstructiva cuya causa no se visualiza claramente aunque existe coledocolitiasis, por lo que para estudiar mejor la obstrucción está pendiente de TAC, que continúa averiado. También presenta rabdomiolisis a estudio, y se evidencia ese día insuficiencia renal aguda, bacteriuria sintomática, linfoma no Hodkin esplénico y cardiopatía isquémica crónica, con bypass coronario.

Se consideró por los facultativos que resultaba procedente practicar CPRE para descomprimir vía biliar, un TAC abdominal para mejor estudio de ictericia, y EMG para estudio de miopatía.

4. El mismo día 29 de septiembre, D. Salvador es trasladado al Hospital Xeral Calde de Lugo, siendo derivado a la Unidad de Cuidados Intensivos.

A su ingreso, se le realizaron estudios de TAC y eco abdominal con el siguiente resultado: múltiples cálculos en la vesícula, colédoco dilatado de 17,6 mm. de diámetro máximo en relación con cálculo de 12,2 mm. en colédoco distal; dilatación de la vía biliar probablemente secundaria a coledocolitiasis. Comentario: Importante dilatación de la vía biliar intra y extrahepática con colédoco de 20 cm dilatado hasta su porción intrapancreática, donde no se visualiza una litiasis claramente hiperdensa o con densidad calcio, sino contenido intraluminal que se confunde con la pared del duodeno. Se descarta la presencia de masas en la cabeza pancreática y de adenopatías patológicas que compriman la vía biliar extrahepática. No se puede descartar el colangiocarcinoma del colédoco ni un ampuloma de muy pequeño tamaño, aunque es poco probable por la ausencia de efecto masa o captaciones anómalas de contraste en la ampolla de Váter. Vesícula biliar distendida (4 cm), no a tensión, con pared de grosor normal sin signos de colecistitis aguda y con contenido denso que apoya el probable diagnóstico de coledocolitiasis. El hígado y el bazo son de tamaño normal y su densidad es homogénea, sin lesiones focales. Riñones de tamaño conservado con escasa captación de contraste por el fallo renal agudo. No se observan adenopatías patológicas a nivel retroperitoneal, mesentérico ni pélvico. Sin evidencia de ascitis. Hipoventilación basal pulmonar bilateral.

En informe de la Unidad de Cuidados Intensivos del día siguiente, 30 de septiembre, se señala como impresión diagnóstica: "1- ictericia obstructiva por cálculo en colédoco distal 2- rabdomiolisis 3- fallo renal 4. - coagulopatía".

El día 3/10/2017 se realizó al paciente una colangiopancreatografía endoscópica.

En el informe de esta fecha se señala como diagnóstico "coledocolitiasis. dilatación de la via biliar. canulación biliar mediante precorte transpancrea tico. esfinterotomia y extracción de cálculo biliar. implante de protesis pancreativa."

El día 6/10/2017, se realizó ecografía, observándose que persiste colédoco dilatado de 14'5 mm. de diámetro máximo. Se visualiza endoprótesis en colédoco y no se visualizan cálculos en el colédoco. Hay múltiples cálculos en la vesícula sin signos de colecistitis aguda. Hígado y porta sin alteraciones valorables, mínima ascitis."

El día 10/10/2017, el Servicio de Neurofisiología del Hospital Lucus Augusti realizó un estudio del paciente en cuyo informe se señala que, en función de los hallazgos, de la historia clínica y de la enfermedad actual del paciente puede existir un solapamiento de entidades: -Polineuropatía tóxico-metabólica, por el proceso de base del paciente. -Miopatía aguda-subaguda en relación a la rabdomiólisis severa. -Posible CIDP, por la evolución errática de SGB y la presencia de daño mixto proximal y distal. -Secuelas del Síndrome de Guillán Barré.

En días sucesivos, le realizaron TAC de cerebro y TAC abdomino-pélvico, ecografía portátil, radiografía de tórax, colangiopancreatografias endoscópicas y radiografía de hígado con contraste.

El día 27 de octubre falleció el paciente por fallo hepático y fallo multiorgánico.

TERCERO .- Del objeto de la apelación

La representación procesal de los familiares del Sr. Salvador interponen recurso de apelación, sustentándose en una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia.

Con relación a la asistencia médico sanitaria prestada al paciente en el Servicio de Atención Primaria, se argumenta en el recurso de apelación que no fue correcta, no fue adecuada a la lex artis, toda vez que la ictericia no le fue diagnosticada hasta el 23/09/17 por no haberle realizado los MAP que le atendieron en las consultas previas ninguna de las pruebas más básicas que estaban indicadas como la exploración física del paciente, preguntarle si presentaba otros síntomas (más allá del picor de la piel) y la realización de pruebas complementarias (como una simple analítica) o, incluso, proceder a su derivación al Servicio de Urgencias del Hospital más próximo para averiguar cuál era el origen de dicho cuadro clínico persistente, y que hubiese permitido diagnosticar la ictericia en un estado menos avanzado. Cuando fue derivado el cuadro clínico llevaba 25 días evolucionando.

Respecto a la actuación de los facultativos del Hospital de Monforte, se sostiene que no hicieron nada porque los medios de que disponían no podían utilizarse porque estaban fuera de servicio, y lo sabían, y en lugar de derivar al paciente a un hospital con medios disponibles, optaron por no hacer nada. Optaron por la pasividad. Hay que partir de la premisa de que el TAC era una prueba necesaria para conocer la causa de la obstrucción biliar, si un cálculo o un tumor, para poder determinar la actitud terapéutica posterior. Sin embargo, y siendo esto así, dicha prueba no pudo realizarse por estar averiado el aparato durante los 6 días que el paciente permaneció allí ingresado.

A su entender, la conducta de los facultativos que atendieron al paciente en el H. del Monforte no fue en absoluto diligente y acorde a la Lex Artis; el deterioro severo del estado de salud del paciente fue progresivo y debido precisamente a la demora en la práctica del TAC. No se llegó al diagnóstico correcto y a la pauta del tratamiento lo antes posible.

Por lo que se refiere a la asistencia prestada en el Hospital de Lugo, se reconoce que tras la CPRE realizada no hubo complicaciones. La causa del fallecimiento del paciente no fue la CPRE ni la patología que motivó dicha intervención quirúrgica. El problema fue que dicha cirugía se realizó tarde, como consecuencia del retraso en el diagnóstico en el Servicio de Atención Primaria y, después, en el H. de Monforte retrasando la práctica del TAC para completar el proceso diagnóstico e iniciar el tratamiento indicado lo antes posible.

En definitiva, entiende la parte recurrente que debe ser indemnizado el daño integral causado, por existencia de mala praxis y, por tanto, no una pérdida de oportunidad de curación o mejoría.

En otro orden de cosas, atribuye a la sentencia de instancia falta de motivación en la determinación del importe indemnizatorio reconocido.

Expone que, en aplicación estricta del Baremo de tráfico en vigor al tiempo del fallecimiento del paciente, teniendo en cuenta las circunstancias de este (edad, fecha de defunción) y de las reclamantes (edad, fecha de defunción, no convivencia de los hijos con la víctima, no dependencia económica), el importe indemnizatorio asciende a un total de 203.908, 50 Euros, de los que 101.653,50 Euros corresponden a la viuda, y 20.451 a cada una de las cinco hijas.

Por último, reprocha a la sentencia la incongruencia omisiva por no haber incluido la condena al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa.

La representación procesal del Sergas se opone a la apelación planteada defendiendo la corrección de la resolución judicial recaída, no apreciando ningún error en la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia respecto a la conclusión extraída acerca de la atención asistencial prestada por los médicos de atención primaria, pues en ninguna parte de la Historia Clínica consta dato objetivo alguno o anotación de la que se desprenda que el paciente presentaba ictericia en las consultas de atención primaria de los días 7, 13 y 19 de septiembre de 2017.

Por lo que atañe a la actuación asistencial ofrecida en el Hospital de Monforte, esa representación procesal discrepa abiertamente con esta valoración de la prueba, si bien no pudo formalizar impugnar por razón de la cuantía, pues entiende que de la misma se desprende que no existe antijuridicidad en el actuar administrativo, ni daño alguno indemnizable, y que la actuación sanitaria había sido correcta y ajustada a las exigencias de la Lex Artis Ad Hoc.

En relación a la cuantía indemnizatoria, y dado que la sentencia establece la pérdida de oportunidad como daño indemnizable, la representación del Sergas recuerda que se carece de "módulos objetivos" a la hora de su determinación y, por tanto, cualquier valoración de importes indemnizatorios en relación con este tipo de lesiones (morales) se fundamenta en criterios netamente subjetivos, y el Juzgador de instancia ha motivado adecuadamente la fijación de esa suma.

La representación de la aseguradora también impetró la confirmación de la sentencia.

Sobre la atención primaria prestada, aduce que en la Historia Clínica se puede comprobar que el paciente consultó por primera vez por picor generalizado el 7/9/2017, sin otros síntomas, evolucionando con mejoría clínica del picor a la semana. Es el día del ingreso (el 23/9/2017), y no antes, cuando se observa por primera vez la presencia de ictericia generalizada, razón por la que es remitido de forma inmediata al centro hospitalario.

Por lo que hace a la asistencia proporcionada por el Hospital de Monforte, indica que la realización del TAC no era imprescindible, resultando suficiente la ecografía, al punto de que la información facilitada por la prueba de TAC posterior no implicó modificación de actitud terapéutica porque el siguiente paso tenía que seguir siendo, en todo caso, la CPRE; además, el paciente permaneció afebril durante todo el ingreso en ese centro y los únicos datos de infección que se observaron estaban relacionados con una posible infección de orina, que se trató con antibioterapia.

Finalmente, respecto a la fijación de la indemnización, considera que el Juzgador motivó adecuadamente en el F.J. 4º de la sentencia el montante reconocido.

CUARTO .- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 de la Ley 40/2015 (en el que se dispone que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos), la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

QUINTO .- De la aplicación al caso enjuiciado

La cuestión nuclear que ha de dilucidarse en el supuesto analizado estriba en determinar dónde se halla el daño antijurídico.

El análisis de los medios de prueba practicados permite concluir que ese daño no lo constituye el fallecimiento de D. Salvador.

La causa de su muerte fue el fallo hepático y el fallo multiorgánico.

En otras palabras: no se debió el fatal desenlace a un acto médico, pero tampoco a una omisión asistencial.

Partiendo de la base de que ningún reproche se dirige a la atención asistencial prestada en el Hospital Xeral de Lugo, procede repasar si el Juzgador de instancia acierta, a la luz del resultado de los medios de prueba practicados, cuando descarta mala praxis por parte de los facultativos de atención primaria y cuando enlaza la pérdida de oportunidad con la demora en la práctica del TAC al paciente por espacio de seis días, dado que en el Hospital de Monforte se hallaba averiado el aparato.

Comenzando con la actuación de los médicos de atención primaria, la sentencia concluye que no cabe estimar probado que hubiere un déficit asistencial, pues "los médicos pautaron la medicación acorde con la exploración de los síntomas del paciente, que consistían en un prurito que, por sí solo, puede deberse a múltiples factores y no se trata de una enfermedad que pueda reputarse, por sí sola, una urgencia médica, tal y como han afirmado por peritos propuestos por la parte codemandada. Es más, incluso con el tratamiento pautado, se había apreciado una cierta mejoría, de ahí que los doctores descartaran otras posibles causas. Únicamente el pasado 23 de septiembre de 2017, cuando ya el paciente presentaba -no solo prurito- sino también ictericia, los servicios de atención primaria deciden remitir al paciente a urgencias del Hospital de Monforte para valoración, y así consta en la mentada anotación."

La valoración de la prueba que sobre este particular se efectúa en la sentencia recurrida es correcta.

Ciertamente, la consulta del día 23 de septiembre era la sexta en el transcurso de poco más de un mes, y fue precisamente en esa ocasión cuando la facultativa que le atendió (Dra. Blanca) apreció un cuadro de ictericia con prurito generalizado, ordenando su traslado inmediato al servicio hospitalario de urgencias para valoración.

En ninguna de las consultas precedentes se habían apreciado síntomas de ictericia, sino otros inespecíficos, tales como dolor de cabeza, molestias gástricas y picor corporal, recetándose para este último antihistamínicos.

Cuando la Dra. Blanca escribe el día 23 "paciente que desde hace aprox. 25 días presenta ictericia junto con prurito generalizado" lo hace sin base objetiva que sustente tal opinión, dado que era la primera vez que atendía a este paciente, y de las anotaciones correspondientes a las consultas anteriores era imposible deducir la presencia de síntomas de ictericia. Ninguna de las doctoras que vieron al paciente desde mediados de agosto hasta ese día 23 advirtió la presencia de esa patología, máxime cuando entre las posibles causas de ictericia se encuentra la obstrucción de vía biliar que, por lo común, es aguda y cursa con dolor abdominal, clínica digestiva (náuseas y vómitos) y fiebre alta; sintomatología que no presentaba el paciente (informe obrante a los folios 623 y 624 del expediente administrativo).

La Dra. Celia, que atendió al Sr. Salvador los días 7 y 13 de septiembre, indicó que éste no presentaba ictericia, no había síntomas/signos objetivos que lo evidenciasen; le prescribió antihistamínicos para el picor, con mejoría clínica.

La Dra. Custodia, que atendió a D. Salvador en el resto de consultas, manifestó que en la primera de ellas, del 18 de agosto, el paciente únicamente aquejaba dolor de cabeza, no presentando "pigmentación amarilla en el globo ocular y picor corporal" como sostiene la parte actora. La segunda consulta (29 de agosto) era para solicitar interconsulta de revisión por digestivo; y en la tercera (19 de septiembre), no había signos de ictericia.

Se ha de rechazar, por tanto, la imputación de responsabilidad que la parte recurrente dirige a este servicio asistencial.

Donde el Juzgador de instancia focaliza la responsabilidad patrimonial de la Administración es en el curso del ingreso hospitalario en Monforte, donde el paciente permaneció por espacio de seis días sin que se le realizase la prueba diagnóstica básica, cual es el TAC, y el motivo de esa omisión radicó en la avería que tenía el aparato y cuya falta de arreglo fue lo que determinó el traslado del Sr. Salvador al Hospital de Lugo.

En efecto, constata un déficit asistencial que retrasó de forma innecesaria el diagnóstico de su patología. Aunque el servicio de urgencias del Hospital, ante los signos evidentes de ictericia decide practicar una analítica y un TAC toracoabdominal para determinar su causa, esta segunda prueba no pudo ser practicada, y la ecografía simple que se realizó en su sustitución fue insuficiente para determinarla: la ecografía mostró una dilatación del conducto biliar, pero no esclareció la causa de dicha obstrucción: si un cálculo o un tumor. La única prueba que nos permite disipar esta duda es el TAC.

Argumenta el Juzgador: "Por tanto, nos hallamos ante una patente falta de medios que ordinariamente debieran estar disponibles en un Hospital de este nivel. De hecho, el paciente estuvo seis días ingresado en el servicio de medicina interna del Hospital de Monforte sin poder realizar la mencionada prueba que, finalmente, tuvo que realizarse en el Hospital de Lugo. Se nos dice por la parte demandante que tal "avería" no causó perjuicio alguno al paciente dado que la ecografía ya demostraba que la causa de la ictericia era una obstrucción del conducto biliar, por lo que ya estábamos en condiciones de adoptar la medida terapéutica oportuna que era la CPRE, que tampoco se podía practicar en el Hospital de Monforte por falta de personal especializado, de ahí que remitieran al paciente al Hospital de mayor rango que es el Xeral de Lugo...lo cierto es que la ecografía, por si sola, no era suficiente para llegar a un diagnóstico completo y diferencial pues -como han admitido en juicio los propios peritos de la parte codemandada- la ecografía refleja una imagen de dilatación que indica posible obstrucción, pero no nos dice qué motiva esa obstrucción: un cálculo o un tumor. Y saber esto es importante pues determina la posterior actitud terapéutica: no es lo mismo tratar un cálculo que un cáncer."

"Es por ello que el propio doctor Estanislao, internista del Hospital de Monforte que atendió al paciente en cuestión, al ver los antecedentes médicos del mismo, entre los que figuran lesiones cancerígenas, creyese inicialmente que la causa de la obstrucción y, por consiguiente, de la ictericia que presentaba el paciente, se debía a un tumor pues, a diferencia del cálculo biliar, el tumor no causa un dolor agudo como sí lo hace el cálculo, y el paciente no presentaba un dolor de esta índole, de ahí que en la anotación clínica de fecha 24 de septiembre de 2017, el doctor Estanislao haga constar lo siguiente: "Ictericia no dolorosa - síndrome general: a descartar causa obstructiva posiblemente neoplástica o extraluminal". Y, precisamente por ello, tres días más tarde, vuelve a anotar lo siguiente: "Pendente de realización de analítica e TC para ver causa da obstrucción. Ante a imposibilldade técnica de realizar TC solicito ecografia abdominal". Dicha imposibilidad técnica persistía el dia 29 de septiembre de 2017 en que, habiéndose producido un empeoramiento del paciente, se remite sin dilación al Hospital de Lugo donde se le realizan las pruebas e intervenciones (TC y CPRE) que no pudieron realizarse en el Hospital de Monforte, a pesar de lo cual el paciente falleció un mes más tarde por un fallo multiorgánico."

A modo de inciso, ha de hacerse notar que la caída sufrida por el Sr. Salvador en ese Hospital al día siguiente de su ingreso se debió meramente a una hipotensión (sin dolor torácico o similar a cuando había sufrido un infarto), no como consecuencia de la medicación pautada por los facultativos, Atarax, pues esta no estaba contraindicada para pacientes cardíacos como era el caso.

Pues bien; retomando el hilo de la exposición, ha de concluirse que no fue, propiamente, un error en el diagnóstico lo acontecido, sino un retraso en obtener el diagnóstico correcto. Dado que los resultados de la ecografía no eran concluyentes para conocer la causa de la ictericia y, en consecuencia, pautar la acción médico-asistencial adecuada, lo apropiado habría sido llevar a cabo inmediatamente el TAC.

Pero esta prueba no se realizó hasta seis días después, y ya en el Hospital de Lugo, porque en el de Monforte no se solventó la avería del aparato en el entretanto.

A partir de la realización de ese TAC, se adoptaron las medidas terapéuticas disponibles, que no pudieron evitar el ulterior fallecimiento del paciente.

Existe incertidumbre acerca de lo que habría acontecido si el TAC se hubiera realizado tempranamente, inmediatamente después de la inconcluyente ecografía.

También es importante reseñar que, según se informó en el expediente administrativo, durante los tres primeros días de estancia del paciente en el Hospital de Monforte, el paciente presentó estabilidad desde el punto de vista digestivo, incluso mejorando los valores analíticos de bilirrubina y colestasis pero, concomitantemente a este proceso, presentó una rabdomiólisis que durante los tres primeros días no condicionó deterioro de función renal. Esta rabdomiólisis fue interpretada inicialmente como farmacológica, por lo que se suspendieron los posibles fármacos involucrados y se inició soroterapia, permaneciendo el paciente hemodinámicamente estable, pero continúan aumentando los valores plasmáticos de creatinin kinasa, por lo que se inicia empíricamente tratamiento corticoideo. A pesar de este tratamiento el paciente presenta insuficiencia renal aguda secundaria, entrando en oliguria. En las últimas 48 horas, comienza con deterioro de función renal oligúrico de causa multifactorial, pero posiblemente secundario a progresión de la rabdomiólisis, a pesar del tratamiento pautado. Este fue otro motivo concomitante por el que se decidió el traslado del paciente al hospital de la capital lucense.

De modo que coexistieron patologías que agravaron significativamente el estado de salud del Sr. Salvador.

Partiendo de estos datos, debemos acudir, como se hizo en la sentencia de instancia, a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, y de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido (el fallecimiento del paciente), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En nuestro caso, es posible afirmar que la omisión asistencial durante la demora en su atención privó al paciente de determinadas expectativas de curación o, cuanto menos, de aplicación de tratamiento paliativo, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Se desconoce el crecimiento de la patología en ese lapso temporal de seis días, aunque sí podía preverse un crecimiento rápido, un alto riesgo de progresión, máxime dada la aparición, el día 29 de septiembre, de fallo hepático y renal. El deterioro de la función renal está relacionado con la rabdomiólisis severa secundaria a la miopatía. El deterioro hepático, con la consiguiente coagulopatía, era secundario a la obstrucción de la vía biliar, que estaba pendiente de CPRE para desobstrucción, y que se llevaría a cabo en el Hospital Xeral de Lugo el 3 de octubre.

De todos modos, tras los resultados obtenidos de la ecografía del día 24 de septiembre (más bien, la indefinición de los mismos), lo que procedía era la realización del TAC para conocer cuál había sido el factor desencadenante de la ictericia y actuar en consecuencia.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad " ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que "al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

Hay, pues, dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. En nuestro caso, ha de insistirse en la concurrencia de patologías que presentaba el paciente, en que el avance de la ictericia fue muy rápido, en que la demora en la realización del TAC fue de seis días y que, cuando éste se realizó, se llevó a cabo la actuación médica adecuada, consistente en CPRE.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado. En el supuesto enjuiciado, la muerte obedeció a un fallo hepático y multiorgánico, no a consecuencia de una mala praxis.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que en la STS de 25 de mayo de 2016 se razona que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

En definitiva, lo que se debe indemnizar es el coste de la oportunidad perdida por esa falta de atención, por el retraso en la misma, todo ello en relación con una enfermedad que no sabemos cómo habría acabado en caso de que se hubiese adoptado alguna decisión terapéutica relevante tras un TAC sin demora, pues es una obviedad que no todo tratamiento médico bien aplicado lleva a la curación total o a la evitación de toda secuela.

Como conclusión a lo expuesto, procede dejar sentado que no existió una infracción de la lex artis, sino una pérdida de oportunidad.

SEXTO .- De la cuantía indemnizatoria

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, como la de 16 de diciembre de 2015, razona que, a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria, no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012, la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 ).

También la semejanza de la pérdida de oportunidad al daño moral, siendo éste el concepto indemnizable, se remarca en la sentencia 441/2019, de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, Sección 1ª, de 3 de octubre de 2019, aludiendo a la jurisprudencia recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio 2001, 12 julio de 2007, 24 de noviembre de 2009, y 19 de junio y 3 de diciembre de 2012.

En este tipo de supuestos, cabe establecer una indemnización a tanto alzado, porque no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Para determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tales como la edad, las secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de las mismas o la pérdida de la calidad de vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

Como ha recordado esta Sala en iteradas ocasiones (por todas, Sentencia de 11 de noviembre de 2022 y de 21 de junio de 2023), el baremo de tráfico carece de carácter vinculante, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud.

En la sentencia de instancia, se decidió fijar el importe indemnizatorio en la cantidad total de 15.000 euros, de los cuales corresponden 7.000 euros para su viuda y 1.600 euros para cada una de las hijas del Sr. Salvador.

Se fundamentó esa determinación atendiendo a la edad del paciente a la fecha de los hechos (78 años) y el estado pluripatológico previo que le afectaba y que, sin duda, hubiera dificultado a buen seguro cualquier eventual tratamiento curativo de su lesión o, al menos, disminuido significativamente su eficacia incluso en caso de haberse aplicado con mayor antelación.

Factores a los que conviene añadir aquí la incertidumbre acerca del resultado que se habría obtenido -desde el punto de vista de la evolución de la ictericia- en el caso de que el TAC se hubiera practicado seis días antes de la fecha en que se realizó.

Procede mantener el pronunciamiento relativo a este extremo, al considerar la Sala como ponderada a las circunstancias del caso la indemnización reconocida.

En lo que sí asiste razón a la parte apelante es en la procedencia de la condena al abono de intereses legales, solidariamente a cargo de las codemandadas, y sobre el importe indemnizatoria, computados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la del completo pago.

En consecuencia, procede completar la sentencia de instancia en este particular.

SÉPTIMO .- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado parcialmente el recurso no procede pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,