Sentencia Contencioso-Administrativo 802/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 544/2022 de 08 de noviembre del 2023

SE ACEPTAN los de la resolución judicial impugnada, salvo los que más adelante se reseñarán.

PRIMERO .- Del objeto del recurso de apelación

Viene constituido por la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela el 30 de mayo de 2022 en cuya virtud se estima, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por DOÑA María Consuelo, DOÑA Marí Jose, DON Eloy, DON Eladio y DOÑA Virginia, en impugnación de la Resolución dictada por la Consellería de Sanidade, de 23 de marzo de 2021 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que habían presentado por deficiente asistencia sanitaria prestada al fallecido D. Melchor (esposo, padre y abuelo, respectivamente, de los demandantes).

La sentencia declara no conforme a Derecho dicha resolución, y estima parcialmente la demanda en el sentido de apreciar una pérdida de oportunidad terapéutica de haberse practicado con antelación una concreta intervención quirúrgica.

Se condenó solidariamente al SERGAS y a SEGURCAIXA ADESLAS a abonar una indemnización cifrada en la cantidad total de 30.000 euros, de los cuales 12.000 corresponden a la viuda del Sr. Melchor; 5.000 a cada uno de sus hijos; y los 3.000 restantes a su nieto.

En la demanda, se había solicitado una indemnización por importe de 366.177€ (conforme al desglose que en ella se plasmaba) argumentando que se había producido una múltiple y flagrante vulneración de la lex artis en el manejo tanto diagnóstico como terapéutico de un paciente con sospecha de cáncer de vejiga.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

1. D. Melchor (nacido el NUM000 de 1957) fue atendido por primera vez en consulta por su Médico de Atención Primaria (MAP) el 11/11/2013 a causa de polaquiuria y nicturia y se solicita analítica.

El 17/12/2013 vuelve para resultados y al comprobarse tres cruces de sangre en orina, se repite rutinario de orina y urocultivo.

El 7/1/2014 de nuevo para resultados de la analítica realizada el 24/12/2013: leucocituria y hematuria, urocultivo no válido, por lo que se deja pedida nueva analítica de orina.

El 14/1/2014 informa a su médico que acudió a Urgencias por hematuria y está pendiente de estudio.

2. El proceso diagnóstico se inicia en el HCU ante la persistencia del síndrome miccional de tres semanas de evolución y aparición de hematuria macroscópica persistente.

Como ya se indicó anteriormente, el día 8/1/2014 acude al Sº de Urgencias, donde es evaluado por Urología, que deja cursada petición de: citologías seriadas, urocultivo de control y eco, además de evaluación preferente en consulta externa tras los estudios.

El 14/1/2014 se dispone del informe con la descripción propia de un tumor: formación hipoecoica pediculada que no cambia de posición al hacerlo el paciente, de pequeño tamaño y sin sombra posterior.

El 27/1/2014 acude a Urgencias, donde es visto por urología, donde consta que el paciente presenta hematurias intermitentes de dos meses de evolución y es citado en febrero para los resultados.

El 4/2/2014 es visto por primera vez en consulta externa (CCEE) de Urología. Se realiza cistoscopia que diagnostica neoformación en fondo-techo de base ancha y otra más pequeña, al lado, sobre 3 cm. Es incluido en lista de espera para Resección Transuretral (RTU) de vejiga.

El 4/3/2014 se realiza la primera RTU vesical que tiene un triple objetivo: la confirmación histológica, el estadiaje y la eliminación del tumor si fuera posible. Anota: Tm exofítico, con base ancha de aspecto infiltrante, en cúpula vesical de difícil acceso, de 4-5 cm. Resección completa, aunque convendría hacer cistoscopia posterior en cúpula.

Acerca de ese acto médico, el informe de anatomía patológica informó el 14/3/2014: Carcinoma indiferenciado con áreas de necrosis que infiltra ampliamente todos los fragmentos de tejido remitidos. No se evidencia tejido muscular.

El 31/3/2014 este es valorado en consulta de Urología, donde el paciente se queja de que orina con sangre.

El Urólogo programa inicialmente el control de seguimiento habitual en los tumores superficiales sometidos a una resección curativa: Cistoscopia y citología en tres meses.

Pero ante la persistencia prolongada de la hematuria con coágulos desde la intervención, el urólogo decide adelantar el control cistoscópico para el 29/4/2014, que propicia los siguientes hallazgos: zona eritematosa en cúpula en la zona de la antigua resección.

Se incluye en lista de espera para una 2ª resección, que se lleva a cabo el día 13/5/2014 y se anota: RTU muy difícil por localización, extensión y aspecto infiltrante; se realiza con resector especial en longitud.

Respecto a esta segunda intervención, el informe de 9/6/2014 de anatomía patológica confirma la progresión tumoral con invasión muscular: carcinoma urotelial de alto grado que infiltra el tejido conectivo y la capa muscular propia; se identifican áreas de Carcinoma in situ asociadas.

El 13/6/2014 se realiza TAC tóraco-abdómino-pélvico donde se informa que la invasión parece aún mayor: hay signos de que el tumor invade la grasa perivesical.

El día 10/7/2014 se realiza cistectomía radical. El estudio anatomopatológico confirma que el carcinoma se encuentra en un estadio aún más avanzado: carcinoma de células transicionales de alto grado, de 8 cm. de diámetro máximo que infiltra el tejido adiposo perivesical.

El informe de la biopsia describe igualmente tres nódulos ilíacos derechos con infiltración metastásica.

3. Postoperatorio con múltiples complicaciones, deterioro progresivo y desarrollo de metástasis y fallecimiento.

El 2/7/2014 se detecta aparición de fístula urinaria e intestinal que obliga a la exéresis del conducto ileal, nefrostomía percutánea bilateral con ligadura de uréteres y reconstruccion de la continuidad intestinal por dehiscencia de la anastomosis.

El 12/8/2014 aparece nueva fístula, esta vez rectouretral que precisa colostomía derivativa.

Con posterioridad a estas reintervenciones quirúrgicas, hay un deterioro continuado complicado con infección respiratoria tratada por Medicina Interna, así como recolocación de nefrostomías, sintomatología neurológica de causa no bien precisada y finalmente aparición de metástasis óseas líticas vertebrales, esterno-costales, ambas escápulas y probables en parénquima pulmonar y mediastino.

El empeoramiento progresivo no permite ningún tratamiento oncológico, decidiéndose cuidados paliativos y falleciendo el 20/10/2014.

TERCERO .- Del objeto de la apelación

La representación procesal de los familiares del Sr. Melchor interponen recurso de apelación, sustentándose en dos factores primordiales:

1º) La sentencia valora incorrectamente el perjuicio irrogado a los reclamantes por la demora en el correcto diagnóstico y estadiaje del cáncer de vejiga del padre y esposo de los recurrentes y -como consecuencia directa de tal demora por la incorrecta y extemporánea atención médico-quirúrgica prestada a Don Melchor, dando lugar a una incorrecta calificación jurídica de los hechos declarados probados y -por ende- a una incorrecta cuantificación de los daños y perjuicios causados.

2º) Se otorga una indemnización por el daño moral originado cuando, en realidad, no se trata de un daño moral, ya que ha existido mala praxis, directamente relacionada con la producción del resultado: fallecimiento del padre y esposo de los reclamantes.

Recuerda que, conforme recoge la sentencia, por esa parte recurrente se reclama que los Servicios Médicos del SERGAS, "no pusieron todos los medios diagnósticos 3 posibles al servicio del paciente, demoraron indebidamente la determinación y alcance del cáncer de vejiga que padecía, de tal modo que, cuando ya lo hicieron, el tumor se hallaba en un estado de infiltración tal que cualquier posible tratamiento curativo era inviable, desembocando todo ello en la muerte prematura del paciente, por la que su esposa, hijos y nieto reclaman".

La representación procesal del Sergas se opone a la apelación planteada defendiendo la corrección de la resolución judicial recaída, además de alegar desviación procesal porque en el escrito de conclusiones presentado en la instancia la parte actora centraba la cuestión litigiosa en la teoría de la pérdida de oportunidad, mientras que en el recurso de apelación aduce que el resultado dañoso producido obedeció a una genuina mala praxis asistencial.

Ese óbice ha de ser rechazado.

Esa pretendida desviación intraprocesal se puede apreciar cuando, con ocasión de la presentación del escrito de conclusiones, la parte actora introduce nuevas pretensiones, no contempladas con anterioridad en la demanda; pero no es el caso. Tanto en ese trámite final de alegaciones como en el escrito de demanda, como también en el de apelación, se insiste en la infracción de la lex artis, en un error en el diagnóstico que condujo a un desenlace luctuoso, de ahí que emplee los términos de "correcto manejo diagnóstico y terapéutico del cáncer de vejiga".

La representación de la aseguradora Segurcaixa Adeslas también impetró la confirmación de la sentencia por cuanto aplica adecuadamente la doctrina de la pérdida de oportunidad, al no haber considerado probada la existencia de mala praxis, estableciendo una cuantía ponderando las circunstancias del caso concreto, ya que el retraso en el diagnóstico no conllevó a la aplicación de un tratamiento inadecuado, que se llevó a cabo de forma correcta el 10 de julio de 2014 (cistectomía radical).

CUARTO .- Del concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley recoge el principio general en los siguientes términos: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( sentencias de la Sala Tercera del TS de 8 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 1987).

Dentro del ámbito específicamente asistencial, conforme a reiterada jurisprudencia, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 de la Ley 40/2015 (en el que se dispone que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos), la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, ha de precisarse, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

QUINTO .- De la aplicación al caso enjuiciado

La cuestión nuclear que ha de dilucidarse en el supuesto analizado estriba en determinar dónde se halla el daño antijurídico.

El análisis de los medios de prueba practicados permite concluir que ese daño no lo constituye el fallecimiento de D. Melchor.

La causa de su muerte fue el tumor.

En otras palabras: no se debió el fatal desenlace a un acto médico, pero tampoco a una omisión asistencial.

En la sentencia de instancia se razona que, por lo que se refiere a la actuación del médico de atención primaria y servicio de urgencias, procede descartar la existencia de cualquier actuación contraria a la lex artis, porque en ello coincidieron tanto el perito de la parte actora como el dictamen de la aseguradora codemandada.

El primero, señala que su informe: "La actuación del médico de atención primaria en el planteamiento inicial previo a una hipotética derivación del paciente, no ha sido incorrecta, actuando en un plazo de poco más de tres semanas, y teniendo en cuenta que disponía de un urinocultivo no concluyente..."; y añade: "El proceso diagnóstico se inicia correctamente en el Sº de Urgencias del HCU al que el paciente acude el 8 de enero de 2014 por persistencia y acentuación de la sintomatología. Desde allí se dejan pedidas ecografía, urocultivo y citologías de orina y se envía para estudio preferente de hematuria y revisión de los resultados a consulta externa de urología donde finalmente se confirma citoscópicamente el tumor un mes después, el 4 de febrero de 2014, y acto seguido se incluye en lista de espera para RTU".

Por su parte, la Dra. Ana María escribe: "desde que se evidencia por primera vez hematuria en el análisis de orina (17/12/2013) hasta que se solicita el estudio de hematuria (8/1/2014) pasa menos de un mes, por lo que considero que la actuación realizada desde primaria se ajusta a la lex artis ad hoc. Es valorado en consultas 1 mes más tarde (4/2/2014), donde se revisan las pruebas complementarias y se realiza cistoscopia confirmando el diagnóstico de tumores vesical; siendo incluido en lista de espera, es intervenido 1 mes más tarde (4/3/2014), ajustándose el manejo a la lex arttis ad hoc."

La valoración de la prueba que sobre este particular se efectúa en la sentencia recurrida es correcta.

Donde el Juzgador de instancia focaliza la responsabilidad patrimonial de la Administración es en el momento en que se realiza al paciente la primera RTU, el 4 de marzo de 2014, porque la información aportada (tejido extraído y resecado) por esta primera resección era insuficiente para determinar el verdadero grado de infiltración del tumor, y así lo había informado el patólogo: no se evidenciaba tejido muscular.

Al no poder verse fibras musculares, no podía saberse si estaban infiltradas o no, y ello es crucial porque la infiltración muscular es el límite que diferencia los tumores superficiales de los infiltrantes, susceptibles de distinto tratamiento. Pese a que no se pudo determinar el grado de infiltración del tumor, el servicio de urología concluyó que se trataba de un tumor superficial no infiltrante, lo que condujo a programar inicialmente el control de seguimiento habitual en los tumores superficiales sometidos a una resección curativa: cistoscopia y citología en tres meses.

No obstante, ese criterio fue modificado después, ante la persistencia prolongada de la hematuria con coágulos desde la intervención (hecho que había obligado al paciente a acudir repetidamente al servicio de urgencias), adelantándose el control cistoscópico para el 29/4/2014, que demostró que tenía un grado de infiltración superior a la que se pensaba.

El error interpretativo del resultado de la primera RTU se tradujo en una demora en la aplicación del tratamiento quirúrgico adecuado que, en este caso, dado el grado de expansión del tumor, era una cistectomía radical que finalmente se practicó en fecha 10 de julio de 2014 que, por el grado de extensión del tumor y las complicaciones surgidas a posteriori, no fue suficiente para salvar la vida del paciente que falleció en el Hospital el 20 de octubre de 2014.

Tanto la cistectomía como las posteriores intervenciones practicadas para solucionar las complicaciones postquirúrgicas surgidas fueron ejecutadas conforme a la lex artis, tratándose de complicaciones inherentes a una cirugía de esta índole que no fue suficiente para salvar la vida del paciente debido al grado de infiltración que había alcanzado el tumor, afectando a otros órganos.

Como se expresa en el dictamen pericial de la parte actora, "diagnosticar pronto la presencia de un tumor de vejiga no basta. Para poder iniciar un tratamiento adecuado y curarlo necesitamos saber cuál es su agresividad y su grado de extensión en el momento de su descubrimiento. A esto se le conoce como estadiaje y es importante que se haga correctamente porque permite distinguir los tumores superficiales de aquellos otros que ya invaden la capa muscular, ambos con pronóstico y tratamiento completamente diferentes. Disponer de esa información no admite demoras y está establecido que la RTU es el primer paso obligado para obtenerla, complementándola posteriormente con las pruebas de imagen que se requieran. Esta RTU de estadiaje, siguiendo una técnica rigurosamente descrita, debe cumplir varios requisitos importantes, pero el imprescindible es: resecar suficiente tejido del tumor y de todo el espesor de la pared vesical sobre la que asienta, de modo que el patólogo pueda analizarlo y darnos la información necesaria para poder tratarlo. Cuando la resección es incompleta o no aporta tejido muscular, no es posible obtener esa información, por ello todas las Guías Clínicas indican la solución: debe hacerse una segunda RTU técnicamente correcta."

Esa indefinición derivada de la primera RTU no fue consecuencia de una mala praxis en su ejecución, sino de las circunstancias (características y localización del tumor, morfotipo del paciente e instrumental inadecuado), que no permitieron una correcta ejecución técnica de la resección.

No es, propiamente, un error en el diagnóstico lo acontecido, sino un retraso en obtener el diagnóstico correcto. Dado que los resultados de la primera RTU no eran concluyentes, lo apropiado habría sido llevar a cabo inmediatamente una segunda.

Cincuenta y seis días después de esa primera RTU, se practica la cistoscopia y ante la persistencia de lesión de aspecto tumoral en la misma zona se decide llevar a cabo la segunda RTU, que tiene lugar el 13/5/2014, y del informe emitido por anatomía patológica se desprende que el cáncer invade músculo, habiendo crecido en esos dos meses, aunque ni siquiera entonces se pudo constatar si invadía aún más allá de la capa muscular.

En el TAC de 13/6/2014 se comprueba de nuevo la progresión del tumor que continúa creciendo e invade grasa perivesical, lo que lleva a programar la cistectomía radical que se realizaría el 10 de julio siguiente.

Esta cistectomía radical fue realizada dentro de los tiempos y de acuerdo con las Guías Clínicas y los Protocolos establecidos en estos casos, según informó la Dr. Ana María: "se recomienda realizar la cistectomía dentro de los primeros 3 meses tras el Diagnóstico; en este caso, desde la 2ª RTU hasta la cistectomía únicamente pasaron 2 meses, Es decir, que se realizó conforme a los tiempos establecidos para estos casos".

El postoperatorio tuvo una evolución tórpida, apareciendo fístula urinaria e intestinal, así como lesión rectal, lo que, junto a la rápida progresión del tumor -con múltiples metástasis-, desencadenó el fatal desenlace el 20 de octubre de ese año.

Existe incertidumbre acerca de lo que habría acontecido si la segunda RTU se hubiera realizado tempranamente, inmediatamente después de la inconcluyente primera.

Se desconoce cuál fuera la entidad del tumor a fecha 4 de marzo de 2014, pero sí sabemos que el 13 de mayo (cuando se practica esa segunda RTU) existe una progresión tumoral con invasión muscular: carcinoma urotelial de alto grado que infiltra el tejido conectivo y la capa muscular propia; se identifican áreas de carcinoma in situ asociadas. A partir de ese conocimiento, se pusieron en práctica los medios conocidos por la medicina para tratar de atajar la patología, aunque sin éxito.

También se ignora si un conocimiento más temprano de la afectación de los tejidos habría permitido la instauración de un tratamiento eficaz y, en caso afirmativo, en qué medida.

Partiendo de esa premisa, debemos acudir a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, y de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido (el fallecimiento del paciente), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En nuestro caso, es posible afirmar que la omisión asistencial durante la demora en su atención privó al paciente de determinadas expectativas de curación o, cuanto menos, de aplicación de tratamiento paliativo, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización debido a la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Se desconoce el crecimiento de la patología en ese lapso temporal, aunque sí podía preverse un crecimiento rápido, un alto riesgo de progresión.

Tras los resultados obtenidos de la primera RTU (más bien, la indefinición de estos), lo que no cabía en ese momento era adoptar "una actitud más agresiva puesto que el tumor superficial sería sin duda sobretratado de plantearse cirugía radical de vejiga u otras opciones", tal y como aseveró en su informe el jefe del servicio de Urología del CHUS en el seno del expediente administrativo.

Pero lo que sí es claro es que "los tumores invasores de músculo han llegado a la capa vesical más profunda y necesitan una cistectomía radical, tratamiento mucho más agresivo, pero también de intención curativa, que permite una supervivencia estimada a cinco años de hasta un 55 %, que desciende por debajo del 30% si invade la grasa perivesical", informa el Dr. Constantino.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad " ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que "al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

Hay, pues, dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. En nuestro caso, ha de insistirse en que una cistectomía radical permite una supervivencia estimada a cinco años de hasta un 55%, pero que desciende por debajo del 30% si invade la grasa perivesica, como aconteció en nuestro caso.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado. En el supuesto enjuiciado, la muerte obedeció a la rápida evolución del tumor, no a consecuencia de una mala praxis.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que en la STS de 25 de mayo de 2016 se razona que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.

En definitiva, lo que se debe indemnizar es el coste de la oportunidad perdida por esa falta de atención, por el retraso en la misma, todo ello en relación con una enfermedad que no sabemos cómo habría acabado en caso de que se hubiese adoptado alguna decisión terapéutica relevante tras un segundo RTU sin demora, pues es una obviedad que no todo tratamiento médico bien aplicado lleva a la curación total o a la evitación de toda secuela.

Como conclusión a lo expuesto, procede dejar sentado que no existió una infracción de la lex artis, sino una pérdida de oportunidad.

SEXTO .- De la cuantía indemnizatoria

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, como la de 16 de diciembre de 2015, razona que, a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria, no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012, la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 ).

También la semejanza de la pérdida de oportunidad al daño moral, siendo éste el concepto indemnizable, se remarca en la sentencia 441/2019, de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, Sección 1ª, de 3 de octubre de 2019, aludiendo a la jurisprudencia recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio 2001, 12 julio de 2007, 24 de noviembre de 2009, y 19 de junio y 3 de diciembre de 2012.

En este tipo de supuestos, cabe establecer una indemnización a tanto alzado, porque no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Para determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tales como la edad, las secuelas producidas, evolución y/o irreversibilidad de estas o la pérdida de la calidad de vida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

Como ha recordado esta Sala en iteradas ocasiones (por todas, Sentencia de 21 de junio de 2023), el baremo de tráfico carece de carácter vinculante, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse que, en modo alguno, puede contradecir el sentido común y el conocimiento de la realidad económica del lugar y momento en que se vive. El baremo de tráfico no es de obligada aplicación al ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, ya que una cosa es un baremo nacido para regular la indemnización por perjuicios sufridos por una persona sana y otra, distinta, la indemnización a percibir por individuos que acuden a un centro público asistencial por presentar patologías previas o por repentina pérdida de salud.

En la sentencia de instancia, se decidió fijar el importe indemnizatorio en la cantidad total de 30.000 euros, de los cuales 12.000 corresponden a la viuda del Sr. Melchor; 5.000 a cada uno de sus hijos; y los 3.000 restantes a su nieto.

Este precio del dolor fundamentó, en su determinación, atendiendo a la edad del paciente a la fecha de los hechos (57 años) y en que el retraso en el diagnóstico no conllevó a la aplicación de un tratamiento inadecuado, que se llevó a cabo de forma correcta el 10 de julio de 2014, mediante cistectomía radical.

Factores a los que conviene añadir aquí la incertidumbre acerca del resultado que se habría obtenido -desde el punto de vista de la evolución de la patología- en el caso de que la segunda RTU se hubiera practicado antes de la fecha en que se realizó.

Procede mantener el pronunciamiento relativo a este extremo, al considerar la Sala como ponderada a las circunstancias del caso la indemnización reconocida, y que cohonesta bien con la otorgada en supuestos semejantes.

Particularmente, la indemnización señalada a favor del nieto atiende exclusivamente al grado de parentesco, con independencia de la relación afectiva que le uniera a la persona fallecida.

En lo que sí asiste razón a la parte apelante es en la procedencia de la condena al abono de intereses legales, solidariamente a cargo de las codemandadas, y sobre el importe indemnizatoria, computados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la del completo pago.

En consecuencia, procede completar la sentencia de instancia en este particular.

SEPTIMO .- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado parcialmente el recurso no procede pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,